Se il fax non funziona e l’impresa dimostra di non aver ricevuto la richiesta di presentare la documentazione, va annullata l’escussione della polizza provvisoria

La prova contraria circa la funzionalità dell’apparecchio ricevente deve essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio: tale prova contraria deve ritenersi sufficientemente assolta mediante il deposito in giudizio del rapporto di intervento tecnico relativo al 17 dicembre 2009, che documenta il malfunzionamento dell’apparecchiatura fax alla data di invio della richiesta di comprova dei requisiti, dando conto della materiale impossibilità per la società ricorrente di pervenire a conoscenza di quanto domandato dall’amministrazione

A fronte dell’articolo 48 del codice dei contratti, le imprese che vengono sorteggiate hanno dieci giorni di tempo per presentarsi alla Stazione appaltante munite di tutta la documentazione necessaria a comprovare il reale possesso dei requisiti di ordine speciale, indicati nel bando, e il cui possesso è stato autodichiarato in sede di presentazione dell’offerta

Qualora le imprese siano indadempienti, sia sotto l’aspetto temporale (la documentazione arriva scaduto il termine perentorio dei 10 giorni) sia dal punto di vista dell’effettiva dimostrazione dei requisiti stessi (non comprovo, ad esempio, di aver già eseguito appalti simili per un certo importo) l’amministrazione ha il dovere di escutere la cauzione provvisoria (oltre ad escludere l’impresa dalla procedura e a segnalare il fatto all’Autority)

Nel caso in esame, viene concessa all’impresa la scusante del mancato funzionamento del fax onde evitare le tre conseguenze legate alla mancata dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica

in conclusione, ribadite le suesposte considerazioni, non può non essere ravvisata l’illegittimità degli atti impugnati, i quali, pertanto, vanno annullati nei limiti dell’interesse della società ricorrente e cioè nelle parti in cui contemplano la sua esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione provvisoria, rimanendo, beninteso, salvo il potere dell’amministrazione universitaria di sottoporre la stessa ricorrente a nuovo procedimento di verifica sul possesso dei requisiti ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006

a cura di *************

riportiamo qui di seguito la sentenza numero 22701 del 4 novembre 2010 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

N. 22701/2010 REG.SEN.

N. 02728/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2728 del 2010, proposto da:
SOCIETÀ RICORRENTE SERVICE S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. ********************, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via dei Mille n. 40 presso lo studio dell’Avv. *************;

contro

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI NAPOLI “L’ORIENTALE”, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso le quale è domiciliata per legge in Napoli alla Via Diaz n. 11;

nei confronti di

SOCIETÀ GARANTE ASSICURAZIONI S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

a) della delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Napoli “L’Orientale” del 9 marzo 2010, con la quale è stata dichiarata definitiva ed efficace l’aggiudicazione del servizio di portierato ed assistenza alla didattica in favore della S.G.S. S.a.s. e disposta l’esclusione dalla procedura della società ricorrente per mancata comprova dei requisiti previsti dal bando di gara, autorizzando l’adempimento di tutti gli atti connessi e consequenziali;

b) della nota dell’Università degli Studi di Napoli “L’Orientale” prot. n. 5241 del 12 marzo 2010, recante la comunicazione dell’esclusione dalla gara e la richiesta di escussione della cauzione provvisoria;

c) della nota dell’Università degli Studi di Napoli “L’Orientale” prot. n. 5242 del 12 marzo 2010, recante la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e dell’esclusione dalla gara;

d) ove e per quanto occorra, della nota dell’Università degli Studi di Napoli “L’Orientale” prot. n. 27253 del 17 dicembre 2009, non conosciuta, recante la richiesta di comprova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica previsti dal bando di gara;

e) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2010 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Letto l’art. 120, comma 10, del c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

– la società ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe con i quali, oltre all’aggiudicazione definitiva, è stata disposta la sua esclusione dalla procedura selettiva e l’escussione della cauzione provvisoria per “mancanza di comprova del possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara in quanto entro il termine di 10 gg. dalla ricezione della nota ns. prot. 27253 del 17.12.2009, trasmessa a mezzo fax, codesta ******à non ha provveduto ad inoltrare idonea documentazione probatoria atta a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica di cui ai punti III.2.2) e III.2.3) del bando di gara” (vd. nota di comunicazione dell’amministrazione universitaria prot. n. 5242 del 12 marzo 2010);

– in via preliminare, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata dalla difesa erariale, fondata sulla mancata impugnativa della clausola di bando inerente all’utilizzo del fax nelle comunicazioni di gara;

– è pacifico, infatti, che il bando di gara prevede lo strumento fax come mezzo ordinario di comunicazione tra stazione appaltante e ditte concorrenti, ai sensi dell’art. 77 del d.lgs. n. 163/2006; tuttavia, con l’odierno gravame non viene stigmatizzata tale modalità di trasmissione documentale, bensì la circostanza, data per presupposta nel provvedimento di esclusione, che la società interessata sia pervenuta a conoscenza della richiesta di comprova avanzata con la nota del 17 dicembre 2009;

– nel merito la ricorrente, pur non contestando l’aggiudicazione intervenuta in favore di altra impresa concorrente, ritiene gli atti in epigrafe violativi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 nonché affetti da erroneità, in quanto, il giorno dell’invio della richiesta di comprova da parte della stazione appaltante (17 dicembre 2009), non avrebbe avuto “notizia della comunicazione a causa del cattivo funzionamento del fax e, dunque, per colpa a sé non imputabile, con conseguente impossibilità di ottemperare all’invito della stazione appaltante ed insussistenza dell’asserito inadempimento”;

– la difesa attorea ha prodotto tre rapporti di intervento tecnico, stilati dalla ditta Vincenzo ALFA di Nocera Inferiore (SA), nei quali si attesta che, rispettivamente nelle date del 14, del 17 e del 19 dicembre 2009, la macchina fax in uso alla società ricorrente non era funzionante a causa dell’illeggibilità dei documenti fax, i quali, almeno in occasione dei primi due interventi, si presentavano in “copia nera”;

– la doglianza di parte ricorrente merita di essere condivisa in virtù dell’avvenuta dimostrazione del cattivo funzionamento della macchina fax, che ha determinato la sostanziale inimputabilità alla medesima del comportamento omissivo ascrittole;

– infatti, è principio ormai consolidato in giurisprudenza (e condiviso dal Collegio) che il fax rappresenta uno dei modi in cui può concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, giacché essa viene attuata mediante l’utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente sia, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente, con la conseguenza che tali modalità, certificate in protocolli universalmente accettati, rendono lo strumento in parola idoneo a garantire l’effettività della comunicazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 giugno 2009 n. 4032; Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 giugno 2007 n. 2951; TAR Piemonte, Sez. I, 4 maggio 2010 n. 2345; TAR Lazio Roma, Sez. III, 27 maggio 2008 n. 5113);

– a corollario del suddetto principio, si è soggiunto che un documento fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, salva la prova contraria circa la funzionalità dell’apparecchio ricevente, la quale deve essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio (cfr. giurisprudenza già citata);

– orbene, calando i superiori insegnamenti al caso specifico, tale prova contraria deve ritenersi sufficientemente assolta mediante il deposito in giudizio del rapporto di intervento tecnico relativo al 17 dicembre 2009, che documenta il malfunzionamento dell’apparecchiatura fax alla data di invio della richiesta di comprova dei requisiti, dando conto della materiale impossibilità per la società ricorrente di pervenire a conoscenza di quanto domandato dall’amministrazione;

– deve, al riguardo, essere osservato che le scritture provenienti da terzi (come il menzionato rapporto di intervento), o formate da una parte e da un terzo, pur non avendo efficacia di prova piena in ordine ai fatti da esse attestati o alla data del loro verificarsi, sono comunque rimesse alla libera valutazione del giudice e possono, in concorso con altre circostanze desumibili dalla tipologia della controversia, che ne confortino l’attendibilità, fornire utili elementi di convincimento, specialmente nell’ipotesi in cui sia provata o non sia contestata la loro veridicità formale; difatti, la certezza della data è richiesta, ai sensi dell’art. 2704 c.c., solo quando da una scrittura si vogliano conseguire, con riferimento ad una determinata data, gli effetti negoziali propri della convenzione calata nell’atto, ma non nell’evenienza, ricorrente nella fattispecie, in cui la scrittura venga invocata non per il suo specifico contenuto negoziale ma quale semplice fatto storico, suffragabile con ogni mezzo (giurisprudenza consolidata: cfr. Cass. Civ., Sez. III, 29 gennaio 2010 n. 2030; Cass. Civ., Sez. II, 24 novembre 2006 n. 24955; Cass. Civ., Sez. III, 27 luglio 2004 n. 14122);

– in tale ottica, l’attendibilità del rapporto di intervento del 17 dicembre 2009 è corroborata, pur in assenza di una data certa, dalla mancata contestazione della sua veridicità e dalla totale estraneità del soggetto redigente agli interessi rappresentati nella presente sede processuale;

– deve, per converso, essere disattesa l’eccezione della difesa erariale con la quale si deduce l’inidoneità dell’avversa allegazione del malfunzionamento dell’apparecchio fax, il quale, in maniera alquanto anomala, si sarebbe verificato a giorni alterni;

– infatti, non solo il predetto malfunzionamento è stato puntualmente documentato nei corrispondenti rapporti di intervento tecnico, ma questi ultimi hanno dato conto solo dei guasti riscontrati nei giorni di visita, essendo ragionevolmente presumibile, in virtù della frequenza degli accessi e della sostituzione dell’apparecchio avvenuta in occasione dell’ultimo intervento, che i difetti di funzionamento abbiano riguardato tutto l’arco temporale compreso tra il 14 ed il 19 dicembre 2009;

– analogamente, non merita condivisione l’ulteriore argomentazione della difesa erariale, volta ad evidenziare che la mancata ricezione del fax poggerebbe su circostanze impeditive generiche e non seriamente documentate, essendosi il Collegio già abbondantemente soffermato sull’attendibilità del rapporto di intervento tecnico prodotto a tal fine dalla difesa attorea;

– in conclusione, ribadite le suesposte considerazioni, non può non essere ravvisata l’illegittimità degli atti impugnati, i quali, pertanto, vanno annullati nei limiti dell’interesse della società ricorrente e cioè nelle parti in cui contemplano la sua esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione provvisoria, rimanendo, beninteso, salvo il potere dell’amministrazione universitaria di sottoporre la stessa ricorrente a nuovo procedimento di verifica sul possesso dei requisiti ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006;

– la peculiarità della vicenda contenziosa costituisce particolare motivo per disporre la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio, ad eccezione del contributo unificato, il cui importo deve essere rifuso alla parte vittoriosa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei limiti indicati in motivazione.

Compensa tra le parti le spese di giudizio, ad eccezione del contributo unificato, il cui importo deve essere rifuso alla società ricorrente a cura dell’amministrazione universitaria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

**************, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)