Richiesta di autentica notarile della firma del sottoscrittore: se manca solo quella della ditta obbligata l’impresa va ammessa con riserva e va permessa l’integrazione ex post

Modalità di presentazione della cauzione provvisoria – richiesta autenticazione notarile della firma del sottoscrittore – corretto ammettere con riserva se la polizza non è sottoscritta dalla ditta obbligata – possibilità di integrazione documentale prevista dall’art. 46 del codice dei contratti

Richiesta di autentica notarile della firma del sottoscrittore: se manca solo quella della ditta obbligata l’impresa va ammessa con riserva e va permessa l’integrazione ex post

L’art. 6 del bando di gara prevede che “pena l’esclusione tutte le fideiussioni devono essere accompagnate da autenticazione notarile della firma del sottoscrittore dalla quale risulti l’identità, la qualifica e il titolo in base al quale lo stesso è legittimato a sottoscrivere il documento rilasciato”

Osserva il Collegio che la prescrizione della lex specialis testè trascritta non si presenta inequivoca, atteso che non richiama esplicitamente la firma dell’assicurato e dell’assicuratore, limitandosi a riferirsi al “sottoscrittore” mediante l’uso della forma singolare.

A fronte di siffatta previsione e della produzione in gara di una polizza completa in ogni sua parte e mancante della sola firma dell’assicurato, reputa il Collegio che la commissione di gara abbia ben operato consentendo l’integrazione documentale prevista dall’art. 46 del codice dei contratti.

Sulla possibilità di azionare il cosiddetto dovere di soccorso di cui alla citata norma la giurisprudenza è pressoché unanime nel ritenere che nelle gare d’appalto la stazione appaltante può chiedere l’integrazione e la regolarizzazione della documentazione presentata purché sia rispettata la par condicio.

Esaminando il verbale della seduta del 12 aprile 2010 emerge che, nel caso di specie, ben 38 concorrenti (tra cui la ricorrente) sono state ammesse con riserva onde consentire loro l’integrazione documentale e che, in particolare, l’integrazione della polizza fideiussoria è stata consentita a 11 concorrenti (cfr. doc. 4 id.).

L’integrazione, invero, è ammessa per quei requisiti che non siano reputati essenziali e previsti espressamente a pena di esclusione, per i documenti comunque presentati nei termini e, infine, in quelle ipotesi in cui vi siano dubbi in ordine alla chiarezza delle clausole riguardanti la documentazione da integrare (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 8 settembre 2010, n. 32141; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 1 settembre 2010, n. 2162; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 1 luglio 2010, n. 1632; T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 29 aprile 2010, n. 1287).

In altri termini ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, ciò che alla stazione appaltante resta sicuramente precluso è sopperire, con l’integrazione, alla totale mancanza di un documento: invero i criteri esposti ai fini dell’integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto, viceversa l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara (Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084).

Per quanto precede il motivo è infondato e va respinto.

Si legga anche la sentenza numero 32141 dell’ 8 settembre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Legittima presentazione di una cauzione provvisoria corredata da autentica notarile circa la qualifica, i poteri e l’identità dei soggetti firmatari del titolo di garanzia con assolvimento dell’imposta di bollo.

In ordine logico deve essere esaminata la seconda doglianza proposta in sede di motivi aggiunti con cui è stata contestata la mancata esclusione della offerta della controinteressata in quanto il deposito cauzionale provvisorio non era stato costituito secondo le formalità indicate nel disciplinare di gara, atteso che la fidejussione presentata dalla ALFA risultava carente sia della idonea dichiarazione sostitutiva rilasciata dai soggetti firmatari circa l’identità, la qualifica ed i poteri degli stessi, sia della fotocopia di un documento di identità in corso di validità dei suddetti soggetti, sia dell’autentica notarile circa la qualifica, i poteri e l’identità dei soggetti firmatari il titolo di garanzia, come prescritto a pena di esclusione dal disciplinare di gara.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

La censura in esame è manifestamente infondata.

Al riguardo il Collegio osserva che:

a) il disciplinare di gara prevedeva come modalità alternativa della fidejussione relativa al deposito cauzionale provvisorio che il suddetto deposito doveva essere corredato di autentica notarile circa la qualifica i poteri e l’identità dei soggetti firmatari il titolo di garanzia, con assolvimento dell’imposta di bollo;

b) come risulta dalla documentazione versata agli atti dalla controinteressata, la fidejussione presentata da ALFA da parte della Banca Nazionale del Lavoroe sottoscritta da Q. Giovanni e *********** risultava conforme alla citata prescrizione del disciplinare di gara in quanto corredata da autentica notarile (****** dott. ******** di Roma, rep. n.160691 del 1° settembre 2009) circa la qualifica, i poteri e l’identità dei soggetti firmatari del titolo di garanzia con assolvimento dell’imposta di bollo.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 449 dell ‘ 11 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

N. 00449/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01556/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1556 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della nota prot. n. PG 460208/2010 del 7 giugno 2010, trasmessa a mezzo fax in data 8 giugno 2010, a firma del Direttore del Settore Gare e Contratti dott.ssa *****************, con la quale il Comune di Milano, comunicava, ai sensi dell’art. 79 del D.Lgs. 163/2006, che l’aggiudicazione provvisoria del 5 maggio 2010, relativa alla gara ad evidenza pubblica indetta per “l’appalto n. 17/2010 – Interventi di restauro Conservativo dei muri spondali dei navigli milanesi e manutenzione straordinaria della pavimentazione nella zona portuale – Lotto H”, è divenuta definitiva in favore della società CONTROINTERESSATA. s.r.l.;

– della nota prot. PG 540161/2010, del 6 luglio 2010, notificata via fax in pari data (alla Ricorrente Appalti s.r.l.), a firma congiunta del Direttore di settore e Presidente di Gara, con la quale si è disposta la reiezione della richiesta di revoca in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della CONTROINTERESSATA. s.r.l., presentata dalla ricorrente con istanza del 22 giugno 2010, prot. PG 503994/2010 (ai sensi dell’art. 243 bis D.Lgs n. 163/2006, come introdotto dall’art. 6 D.Lgs n. 53/2010) impugnata con motivi aggiunti;

– di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, non conosciuti né altrimenti comunicati, comunque lesivi degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e di CONTROINTERESSATA. ******;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Visto il dispositivo n. 244/2011;

Relatore la dott.ssa *************;

Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Milano ha indetto la procedura aperta n. 17/2010 per l’aggiudicazione degli “interventi di restauro conservativo dei muri spondali dei ******* milanesi e manutenzione straordinaria delle pavimentazioni nella zona portuale – lotto B” , per un importo a base d’asta di € 805.803,70, oltre IVA e oneri per la sicurezza da aggiudicarsi col criterio del massimo ribasso.

Alla gara hanno partecipato 73 concorrenti tra cui CONTROINTERESSATA. s.r.l. risultata aggiudicataria e Ricorrente Appalti s.r.l., classificatasi seconda in graduatoria.

Ritenendo illegittima l’aggiudicazione la ricorrente l’ha impugnata, unitamente agli altri atti della procedura, formulando tre motivi di ricorso con i quali, in sintesi, deduce:

– violazione dell’art. 74, commi 2 e 4 del D.Lgs. 163/2006 e dell’art. 6 del bando di gara in quanto la commissione avrebbe dovuto, a suo dire, escludere l’aggiudicataria, e non consentirle l’integrazione, per aver presentato una polizza fideiussoria priva della sottoscrizione dell’assicurato, richiesta a pena di esclusione;

– violazione dell’art. 45, comma 3, del D.P.R. 445/2000 in relazione all’art. 77bis dello stesso D.P.R. in quanto la commissione avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria per avere l’amministratore ***************** allegato, a corredo della domanda di partecipazione, la carta di identità su cui è riportata una residenza diversa da quella autodichiarata;

– violazione dell’art. 3, comma 2, del D.P.R. 34/2000 e degli artt. 17 e 18 dello stesso D.P.R. in quanto la commissione avrebbe dovuto escludere CONTROINTERESSATA. s.r.l. poiché qualificata solo per la categoria OG2 class. II e non per la OG3 class. II, a tanto non potendo, a suo dire, sopperire la dichiarazione di voler subappaltare tale parte di lavori.

Le predette censure sono state estese, per illegittimità derivata, al provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’8 giugno 2010, impugnato con motivi aggiunti.

Il Comune di Milano si è costituito in giudizio, producendo la documentazione di gara e chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 848 del 29 luglio 2010 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare.

Detto provvedimento, ritualmente appellato, è stato dapprima sospeso con decreto cautelare n. 3909 del 20 agosto 2010 e successivamente confermato con ordinanza n. 4516 del 30 settembre 2010.

Nelle more la ricorrente ha proposto, in data 1 settembre 2010, ulteriori motivi aggiunti, con cui ha dedotto un ulteriore profilo di illegittimità della ammissione della controinteressata alla gara derivante dall’omessa dichiarazione circa l’insussistenza della cause ostative di cui all’art. 38 del codice dei contratti a nome di alcuni soggetti cessati dalla carica nel triennio, dovendo considerarsi tali i soggetti titolari di cariche rappresentative della società cedente il ramo di azienda.

Con ordinanza n. 1057 del 30 settembre 2010 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare; detto provvedimento è stato confermato dalla V Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 5414 del 1 dicembre 2010.

Previo deposito di memorie conclusive, all’udienza pubblica del 26 gennaio 2010, sentite le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è infondato.

2.1. Quanto al primo motivo, dalla lettura degli atti di causa si evince che CONTROINTERESSATA. s.r.l. ha prodotto in gara la polizza fideiussoria relativa alla costituzione della cauzione provvisoria mancante della sola firma dell’assicurato, ma regolarmente firmata dal funzionario di ************************* e nella firma di costui autenticata da notaio in data 7 aprile 2010 (cfr. doc. 22 del fascicolo del Comune).

Nella seduta del 12 aprile 2010 la commissione di gara ne ha disposto l’ammissione con riserva chiedendo, il 14 aprile, l’integrazione mediante deposito della copia sottoscritta anche dall’assicurato (doc. 7 del fascicolo della ricorrente).

Il giorno successivo la stazione appaltante ha chiesto ulteriore integrazione mediante deposito della marca da bollo di € 14, 62 mancante (cfr. doc. 25 del fascicolo del Comune).

La regolarizzazione è avvenuta in data 19 aprile 2010, mediante deposito della copia firmata dello stesso documento già prodotto: in calce alla prima pagina si legge, infatti, che il documento è emesso, ad un solo effetto, in tre esemplari, in data 6 aprile 2010 (cfr. doc. 23 id.).

L’art. 6 del bando di gara prevede che “pena l’esclusione tutte le fideiussioni devono essere accompagnate da autenticazione notarile della firma del sottoscrittore dalla quale risulti l’identità, la qualifica e il titolo in base al quale lo stesso è legittimato a sottoscrivere il documento rilasciato” (cfr. doc. 1 id., pag. 8).

Osserva il Collegio che la prescrizione della lex specialis testè trascritta non si presenta inequivoca, atteso che non richiama esplicitamente la firma dell’assicurato e dell’assicuratore, limitandosi a riferirsi al “sottoscrittore” mediante l’uso della forma singolare.

A fronte di siffatta previsione e della produzione in gara di una polizza completa in ogni sua parte e mancante della sola firma dell’assicurato, reputa il Collegio che la commissione di gara abbia ben operato consentendo l’integrazione documentale prevista dall’art. 46 del codice dei contratti.

Sulla possibilità di azionare il cosiddetto dovere di soccorso di cui alla citata norma la giurisprudenza è pressoché unanime nel ritenere che nelle gare d’appalto la stazione appaltante può chiedere l’integrazione e la regolarizzazione della documentazione presentata purché sia rispettata la par condicio.

Esaminando il verbale della seduta del 12 aprile 2010 emerge che, nel caso di specie, ben 38 concorrenti (tra cui la ricorrente) sono state ammesse con riserva onde consentire loro l’integrazione documentale e che, in particolare, l’integrazione della polizza fideiussoria è stata consentita a 11 concorrenti (cfr. doc. 4 id.).

L’integrazione, invero, è ammessa per quei requisiti che non siano reputati essenziali e previsti espressamente a pena di esclusione, per i documenti comunque presentati nei termini e, infine, in quelle ipotesi in cui vi siano dubbi in ordine alla chiarezza delle clausole riguardanti la documentazione da integrare (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 8 settembre 2010, n. 32141; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 1 settembre 2010, n. 2162; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 1 luglio 2010, n. 1632; T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 29 aprile 2010, n. 1287).

In altri termini ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, ciò che alla stazione appaltante resta sicuramente precluso è sopperire, con l’integrazione, alla totale mancanza di un documento: invero i criteri esposti ai fini dell’integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto, viceversa l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara (Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084).

Per quanto precede il motivo è infondato e va respinto.

2.2. Quanto al secondo motivo, riguardante la divergenza tra residenza dichiarata dal Longobardi e quella risultante dalla carta di identità osserva il Collegio che trattasi di irregolarità che non incide sulla validità e completezza della relativa dichiarazione, né siffatta irregolarità è colpita da comminatoria di esclusione.

In generale, infatti, le clausole di esclusione previste dalla lex specialis sono di stretta interpretazione, essendo preclusa ogni loro estensione analogica, specie quando involga profili privi di effettiva sostanza; in tale ottica la rilevata divergenza sul luogo di residenza dell’amministratore non avrebbe potuto di certo portare all’esclusione ma, tutt’al più, avrebbe reso ragionevole la richiesta di integrazioni di cui all’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 che, peraltro, nel caso di specie, la stazione appaltante ha ritenuto, condivisibilmente, superflua (cfr. in termini T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 4 marzo 2010, n. 962).

2.3. Non ha miglior sorte il terzo motivo con cui è dedotta la violazione dell’art. 3, comma 2, del D.P.R. 34/2000 e degli artt. 17 e 18 dello stesso D.P.R. in quanto, essendo CONTROINTERESSATA. s.r.l. qualificata solo per la categoria OG2 class. II e non per la OG3 class. II, non avrebbe potuto sopperire, a dire della ricorrente, con la dichiarazione di voler subappaltare i relativi lavori.

La censura è smentita in fatto, atteso che è proprio il bando di gara a prevedere che “per le lavorazioni di cui alla categoria OG3, se non possono essere eseguite dal concorrente, sia impresa singola che associata, in quanto non in possesso delle relative qualificazioni, devono obbligatoriamente essere subappaltate ad imprese con idonea qualificazione o devono essere eseguite in ATI di tipo verticale” (cfr. pag. 2 del bando di gara).

Dalla documentazione in atti risulta che CONTROINTERESSATA. s.r.l. è qualificata per la categoria prevalente per una classifica idonea a coprire l’intero importo dell’appalto (OG2, classifica III) ma, non possedendo la qualificazione per la categoria scorporabile OG3, ha prodotto la dichiarazione dell’amministratore, in data 7 aprile 2010, di voler subappaltare le relative lavorazioni, come previsto dall’art. 9, punto 9 del bando nonché dagli artt. 72 – 74 del D.P.R. 554/99 in materia di qualificazione (cfr. doc. 3 id.).

Per quanto precede il ricorso è infondato e va respinto.

3. Parimenti e per identiche ragioni vanno respinti i primi motivi aggiunti volti a censurare il provvedimento di aggiudicazione definitiva per asserita illegittimità derivata dai motivi fin qui scrutinati.

4. Quanto ai motivi aggiunti notificati il 7 settembre 2010 ne va dichiarata l’irricevibilità per tardività, cogliendo nel segno la relativa eccezione, sollevata dalla difesa comunale, per cui le illegittimità ivi denunciate, come dichiarato dalla stessa ricorrente, sarebbero state rilevate dall’esame, in data 3 agosto 2010, di una visura camerale storica a nome dell’aggiudicataria.

Trattandosi, invero, di documento acquisibile liberamente dalla ricorrente e, pertanto, nella sua disponibilità perfino prima dell’aggiudicazione definitiva, comunicata fin dall’8 giugno 2010, i secondi motivi aggiunti sono tradivi.

5. Le spese del giudizio, in ragione della soccombenza, vanno poste a carico della ricorrente e liquidate in € 6.000,00 (seimila) da rifondersi nella misura del 50% al Comune di Milano e alla controinteressata CONTROINTERESSATA. s.r.l., oltre al rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 12,50% nonché agli oneri previdenziali e fiscali come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

respinge il ricorso principale e i primi motivi aggiunti;

dichiara irricevibili i motivi aggiunti notificati il 7 settembre 2010;

condanna la ricorrente alla rifusione, in favore del Comune di Milano, nonché della C.E.R.E.S. delle spese del giudizio che liquida come in motivazione.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

*****************, Referendario

*************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)