Reformas no processo penal: o procedimento comum trazido pela Lei nº 11.719/2008

Leonardo Augusto Marinho Marques. ²

Erika Cristina Nunes.³

Wanderson Gutemberg Soares.⁴

 

 

 

RESUMO

 

Busca-se analisar e compreender, sob a perspectiva do Processo Penal Constitucional, a reforma trazida pela Lei nº 11.719/2008, onde houve a alteração ou revogação de dispositivos, como os relativos à citação, à substituição de testemunhas, às emendatio e mutatio libelli, dentre outros e, principalmente, a substancial modificação dos procedimentos ordinário e sumário, primando por celeridade e oralidade. Por meio do método de investigação jurídico-compreensivo, orientando-se pelo raciocínio dialético, promoveu-se a análise, de forma problemática, da aplicação dessas alterações legislativas, gerando possibilidades para que se compreendam os possíveis prejuízos e/ou benefícios acarretados por sua aplicação, utilização e interpretação, permitindo ao final, a propositura de um diagnóstico abrangente e aprofundado da situação jurídica criada por tais modificações. Nesse contexto, várias foram as posições jurídico-doutrinárias acerca da reforma. Entende-se, porém, que as interpretações devem seguir preceitos constitucionais e se ater aos preceitos do Estado Democrático de Direito.

 

Palavras-Chave: Modelo Constitucional de Processo; Reforma Processual; Oralidade; Celeridade;

 

 

1 INTRODUÇÃO

Reformas pontuais, como a apresentada pela Lei 11.719/2008, podem macular o sistema processual penal vigente, ao invés de beneficiá-lo. A reforma divide opiniões: uns comemoram avanços enquanto outros questionam a efetividade das novas regras.

Não há consenso doutrinário a respeito de todos os seus efeitos. Para tanto, vários autores analisam aparentes contradições e incompatibilidades teóricas e práticas trazidas pela reforma em questão, que trouxe mudanças substanciais ao procedimento comum ordinário e sumário.

Analisada em sua integralidade, a presente reforma manteve as principais características do sistema processual penal vigente: forma autoritária, sustentada em bases inquisitoriais, que não se adéquam ao sistema acusatório, constitucionalmente previsto.

Respeitadas as posições contrárias, cabe analisar e ressaltar questões como a enorme ênfase trazida pela reforma ao protagonismo judicial, a valorização da oralidade etc. Desse modo, houve retrocessos e avanços em relação ao Estado Democrático de Direito.

Antes da análise acerca da atual reforma, cabe relembrar e abordar que o Código de Processo Penal Brasileiro possui normas que, frente à Constituição Brasileira de 1988, apresentam-se proscritas e anacrônicas, tendo em vista suas vertentes fascistas e autoritárias, que fazem com que, ainda hoje, tenhamos a presença de preceitos inquisitórios.

Há que se pensar, também, nas alterações sociais decorridas desde 1941, ano de criação do Código de Processo Penal. Apesar de não possuirmos um histórico democrático vasto e efetivo, visamos alcançar a democracia e concretizar o Estado Democrático de Direito.

Para tanto, devemos levar em consideração o crescimento dos direitos chamados transindividuais⁵, o reconhecimento do indivíduo como sujeito de direitos, a crescente complexidade social, dentre outros fatores, que criam a necessidade de rediscussão de preceitos aplicados, bem como do próprio discurso apresentado no ramo jurídico.

A tarefa da construção democrática, aqui, vista numa perspectiva processual, passa por uma visão crítica sobre o papel do direito. Torna-se imprescindível num processo democrático, a busca por aplicações de conceitos, tais como: igualdade, participação e garantias. Temos o Estado, o Direito e as instituições, todos ainda em processo de adequação democrática.

Historicamente, ocorreram variações jurídico-políticas extremistas: do intervencionismo e autoritarismo exacerbado dos sistemas absolutistas à não-intervenção liberal. Todos deixaram seus legados e as características de tais sistemas ainda se fazem presentes, seja em vertentes políticas, econômicas, sociais ou jurídicas. Entretanto, há que se buscar e apropriar institutos de modo a se adequar à democracia.

Juridicamente, o constitucionalismo visa a reforçar o enlace democrático por meios que garantam a incidência dos direitos fundamentais, institutos limitadores da incidência do poder do Estado na esfera privada do indivíduo. Assim, entende-se como apropriado o processo penal constitucional, por fundamentar-se em texto no qual se pretende assegurar os direitos do homem. Tal vertente processual acaba por repensar a democracia, possibilitando ampliações de experiências democráticas num âmbito jurídico.

Frente à contextualização histórica, verifica-se que o Código de Processo Penal brasileiro foi criado seguindo a vertente utilitarista do processo que, por sua vez, busca de forma contínua e insistente a persecução final, fundamentando-se na primazia do interesse público. Desse modo, é possível verificar a necessidade de se redefinir as bases processuais penais e, concomitantemente, suas finalidades.

Ressalte-se que o processo penal objetiva ser instrumento de aplicação do poder punitivo estatal, mas, ao contrário do que se demonstra, essa não é a finalidade única e, muito menos, a mais importante. Ele deve, ainda, se colocar como instrumento de garantia e efetividade dos direitos e garantias fundamentais, previstos em nosso texto constitucional, limitando, assim, o poder estatal frente ao indivíduo, sem, contudo, afastar-se ou eximir-se de prover suas funções, inclusive sociais.

Para tanto, a leitura, interpretação e aplicação das normas processuais não se podem dar de forma desvinculada do texto constitucional.

 

 

2 CONSTITUIÇÃO DE 1988, PROCESSO E ESTADO DEMCRÁTICO

Questiona-se a existência da democracia frente à imposição de normas escritas. Alguns chegam a afirmar que o constitucionalismo possa ser antidemocrático. Contudo, uma norma de princípios morais, de um contexto histórico que visa a resguardar de forma democrática e plural, que busca proteger direitos humanos, teoricamente independente do meio político (legislativo e executivo), não deve ser considerada antidemocrática pelo simples fato de ser positivada.

Nossa Constituição é uma constituição social. Nela se encontram assegurados ideais de realização de direitos humanos e sociais. No entanto, não basta a vigência do texto normativo, necessário também sua efetivação. Nesse sentido, Streck (1999) afirma que o Direito, no Estado Democrático de Direito, busca encontrar sua especificidade, ou seja, permitir que o Estado seja o principal agente de políticas sociais, por ser um instrumento de transformação social. Afirma, ainda, que o direito permite a busca pela adequação aos institutos modernos, mas, apesar disso, há crises sendo enfrentadas, quais sejam: crises hermenêuticas e de legalidade. Afinal, nossas normas não são cumpridas, o que resulta numa inefetividade, por exemplo, dos dispositivos constitucionais.

Parece-nos recorrente a tese de que os paradigmas constitucionais, compromissórios e sociais, estabelecidos são programáticos, apesar de virem para superar o positivismo jurídico. Afinal, seus efeitos são indefinidamente continuados e, sucessivamente, as mini-reformas apresentadas, acabam por trazer efeitos semelhantes. Porém, os preceitos do texto constitucional não são apenas diretrizes, visam, primordialmente, preservar e defender os direitos conquistados ao longo da história.

O texto constitucional adota o Estado Democrático de Direito não apenas como modelo de Estado, mas como paradigma social, pois, tal modelo abarca como característica o pluralismo, na formação da identidade social, na união de projetos, interesses e convicções. Assim, a Constituição é símbolo e garantia do exercício desse pluralismo e de sua consequente democracia.

Sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, um processo com base constitucional relaciona-se com pressupostos comunicativos e condições processuais que visem um caminho democrático. Nele faz-se necessário zelar por princípios e garantias fundamentais, constitucionalmente previstas. Assim, um processo constitucional deve garantir a participação ou representação, por meio de normas constitucionalmente adequadas e, ainda, por meio de uma interpretação que compreenda e garanta direitos fundamentais, princípios e garantias constitucionais. Não se pode, portanto, de forma legítima, em um processo constitucional, abstrair-se das partes. Estas devem atuar a todo o momento no processo hermenêutico, na tutela de seus direitos fundamentais.

Nosso país possui uma Constituição repleta de direitos e garantias, sejam individuais, coletivas ou sociais, mas, paradoxalmente, mantém uma prática doutrinária e judicial viciosa que, em sua grande maioria, se exime da aplicação de tais direitos, tendo como pano de fundo diversos argumentos, dentre eles o discutível princípio da verdade real e o princípio do livre convencimento.

Nas palavras de Streck:

Estamos, assim, em face de um sério problema: de um lado temos uma sociedade carente de realização de direitos e, de outro, uma Constituição Federal que garante este direito da forma mais ampla possível. Este é o contraponto. Daí a necessária indagação: qual é o papel do direito e da dogmática jurídica neste contexto? (STRECK, 1999, p. 36).

Cabe, mediante tal questionamento, frisar que o Estado Democrático de Direito simboliza o ideal constitucional de realização do Estado Social no Brasil, país onde não houve tal etapa de modo a alcançar a todos (todas as classes), negligenciando certas categorias.

De forma contrária a tais preceitos, nos deparamos com o Solipsismo⁶ judiciário prevalecente. O resgate do protagonismo judiciário acaba por relativizar direitos de modo errôneo. Afinal a ponderação judicial está coberta de carga valorativa. Esta tese se destaca, historicamente, na Escola de Direito Livre, onde o juiz pode “dizer o direito” inclusive contra legem; em Chiovenda, onde a vontade concreta da lei é o que afirma o juiz; em Carnelutti, que afirma que jurisdição é “prover” o que for preciso; em Liebman, onde o juiz é um qualificado intérprete da lei, pois livre de vínculos no exercício da jurisdição⁷. Assim como o chamado “exercício da discricionariedade interpretativa pelos juízes”, presente em Dworkin e, também, o decisionismo kelseano, que exprimem a delegação ao juiz do poder de dizer o direito.

Até mesmo na corrente instrumentalista do processo, onde se admite aspectos e compreensões metajurídicas, ou seja, onde se consente decisões jurídicas não previstas em lei, permiti-se o exercício jurídico discricionário, subjetivista e, consequentemente, um protagonismo judicial⁸.

Contudo, a busca incessante pelo sujeito de direitos, ou seja, a negativa de que se aceite o indivíduo como objeto de qualquer procedimento, não pode ser confundida com o subjetivismo exagerado do sujeito solipsista, ao contrário, deve a este se contrapor.

Assim, a aplicação de garantias hermenêuticas visa consolidar a autonomia e a democracia no Estado Democrático de Direito. O movimento reformista deveria confirmar e assegurar tais garantias na legislação complementar e ordinária, buscando, por exemplo, retirar do sistema vigente bases principiológicas inquisitoriais, já proscritas, mas ainda persistentes, visando maior aproximação do método processual adotado constitucionalmente, qual seja, o acusatório⁹.

O método¹⁰ acusatório caminha e leva à democratização e modernização processual, tendo como base princípios como o do contraditório, da ampla argumentação¹¹, da fundamentação da decisão, do terceiro imparcial, dentre outros, mas luta para se tornar efetivo frente ao fraco histórico cultural e político de democracia no Brasil, somado à insuficiente aplicação da cultura dos princípios constitucionais.

 

 

2.1 Uma reforma em conformidade com o procedimento modelo, com o modelo processual acusatório e com o processo penal constitucional

Com base na Constituição de 1988, tem-se a concepção de processo como garantia, por meio dos princípios constitucionais do processo, zelando por direitos fundamentais.

Segundo Barros:

A noção de modelo constitucional de processo permite suprimir a dicotomia entre direito processual constitucional e direito constitucional do processo, visto que tal modelo é constituído de uma base principiológica uníssona aplicável a todo e qualquer processo, já que todo processo é constitucional, seja em razão de sua fundamentação ou estrutura (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 124), pois é garantia constitutiva dos direitos fundamentais dos sujeitos de direitos. (BARROS, 2006). (BARROS, 2009, p. 15)

Assim, um modelo processual adequado ao processo penal constitucional fundamenta-se num esquema geral e/ou numa base principiológica uniforme aos princípios constitucionais, que compreenda e assegure garantias processuais, abarcando a pluralidade socialmente existente, bem como a individualidade do sujeito de direitos, sem supervalorar ou primar pelo discurso falacioso do bem comum ou do interesse coletivo apenas para subjugar indivíduos a interesses diversos dos que o justifiquem. Deve-se, como bem assevera Barros (2009), considerar os princípios constitucionais relativos ao processo sem deixar de observar o estado de inocência, ou não-culpabilidade, e as garantias de liberdades individuais, por serem especificidades do processo penal, tendo esses e aqueles uma relação de co-dependência. Afinal, o processo penal ampara o direito fundamental à liberdade, aqui em seu sentido amplo: ir, vir, permanecer, intimidade, privacidade, convicção, crença, etc.

Segundo Fernandes (2005), um procedimento modelo deve conter quatro fases, quais sejam: a fase de investigação, a fase de formulação e admissão da acusação, a fase instrutória e a fase de julgamento. Tais fases concorrem e direcionam-se para a decisão judicial, o provimento final. O respeito a tais etapas processuais além de proporcionar eficiência na persecução penal, asseguram garantias.

Para que o processo penal esteja em conformidade com o modelo acusatório, necessário seria, frente Código atualmente vigente, uma revisão na fase de investigação preliminar, ou seja, no temível inquérito e suas bases principiológicas inquisitivas, onde se faz presente uma perspectiva burocrática, formalizada e extremamente prolongada, de cunho probatório unilateral amplamente utilizado e repetido quando da fase processual. A investigação preliminar teria como fundamento não apenas servir à acusação, mas evitar acusações sem justa causa, levianas e inconsistentes; revisão de prazos, tanto da fase preliminar como da fase processual, visando a efetiva incidência de um prazo razoável, evitando-se controles meramente formais.

Num procedimento modelo¹², deve-se permitir, de forma coerente ao método acusatório, o exercício do contraditório e da ampla argumentação de maneira isonômica, em qualquer fase do procedimento e a proibição de que se utilize a investigação preliminar como sumário de culpa ou prova na persecução penal.

Quanto ao procedimento, há que se vislumbrar uma fase intermediária, onde seja possível verificar a admissão da causa. Ou seja, antes do recebimento ou rejeição da denúncia que deve ser motivado, a parte acusada pode manifestar-se, em homenagem ao princípio do contraditório, visando reação defensiva à imputação, refutando a acusação que lhe é feita bem como sua justa causa, evitando-se processos temerários.

No seu decorrer, não se pode atribuir ao julgador função investigativa, seja por qual motivo for. Sua atribuição acaba por ofender a imparcialidade técnica do juiz. Afinal, sua intervenção investigativa ou de cunho probatório trará influências subjetivas, formando desde então sua convicção pessoal, e objetivas, por fundir as funções de investigar à de julgar, de modo a provocar um processo penal nada democrático.

Respeitando o devido processo constitucional, dá-se a instrução, por meio da ação das partes interessadas, em “igualdade de armas”, visando influir na decisão final. A instrução se daria através de procedimentos orais e concentrados, onde o interrogatório é ato de defesa e a confissão deve corroborar com as demais provas nos autos.

Finalmente, o julgador deve, por meio do livre convencimento motivado, prolatar a decisão final, após apresentação das manifestações da acusação e defesa. Essa fase deve ser separada da fase de investigação, para garantir o devido processo constitucional. A fixação da pena deve se colocar após a condenação. Em todas as fases, a ordem de manifestações e atos deve ser respeitada de modo a garantir a incidência e efetividade do exercício do contraditório e da ampla argumentação.

 

 

3 As reformas e as tentativas de adequação ao MÉTODO PROCESSUAL adotado

É visível a dificuldade em se alcançar adequada criação, aplicação e interpretação de preceitos constitucionais. De modo que convivemos com normas penais, materiais e processuais, que não se adequaram ao sistema constitucional vigente. Não se vê, de forma explícita e eficaz, o cumprimento da função social do Direito (STRECK, 1999).

Nesse contexto, inserem-se reformas legislativas em matéria processual que, por um lado adéquam-se ao processo penal constitucional, mas, em grande parte, acabam por retroceder a procedimentos e institutos já a muito contestados. Como exemplos, citemos respectivamente a valorização da oralidade e o forte protagonismo judicial, presentes na reforma processual trazida pela Lei 11.719/2008.

As reformas processuais apresentam-se de forma parcial, o que gera uma ausência de coesão da legislação processual vigente com o texto constitucional, em vários pontos. A construção de um Código de Processo Penal que abandone suas raízes fascistas e seu modelo inquisitivo de processo e que propicie o processo penal constitucional, seja numa interpretação sistemática¹³ ou, preferencialmente, numa interpretação problemática¹⁴ das normas, ainda é feita de modo repartido e anacrônico.

Tome-se, como exemplo, a desproporcionalidade recursal, a forma como se considera e posiciona a vítima, a objetivização do acusado etc. Instrumentos que bem serviam a governos autoritários, existentes à época de sua criação, mas totalmente desgastados e inapropriados hodiernamente.

No entanto, não se pode negar que essas reformas isoladas e inconsistentes o fizeram, mesmo que de forma retalhada, aproximar do método acusatório em alguns aspectos, como com a maior presença da oralidade no processo. Não se eximindo de críticas, algumas muito consideráveis, tais aspectos relacionam-se diretamente: com a herança inquisitória não suprimida, com a ausência de compreensão e com o rompimento com o modelo adotado, o acusatório. A necessidade de coesão e integração se reforça frente ao clamor pela democratização do processo e pela construção de um efetivo método acusatório, que zele por direitos fundamentais e solidifiquem um processo penal constitucional.

 

 

4 PRINCIPAIS CRÍTICAS FRENTE ÀS FRAGMENTADAS REFORMAS

As críticas dividem-se e divergem-se em duas linhas principais: ausência de sintonia com o formalmente adotado pela Constituição de 1988 e, por pactos internacionais nos quais o Brasil é signatário, como o Pacto de São José da Costa Rica; e a inutilização por desuso ou inadequação técnica do Código de Processo Penal. A primeira, apesar de gritante e repetitiva, não é desprezada pelo meio acadêmico-jurídico, sempre trazida por textos científicos. A segunda se faz presente em análises primordialmente infraconstitucionais, sob vários aspectos, desde a fase de investigação até a fase recursal (Choukr, 2001).

Além disso, não afastam o inconstitucional método inquisitorial, ao contrário, intensificam-no e revigoram-no em certos pontos prejudiciais à democracia processual. De forma contrária, a busca por um prazo razoável, a criação de um real juízo de admissibilidade, com razões prévias apresentadas antes do recebimento ou não da denúncia, a concentração dos atos instrutórios numa audiência una etc., trazem avanços ao processo democrático.

Entretanto, frise-se, a busca por tais características não implica sua relativização ou aplicação de forma inadequada ao que se pretende com sua presença. Desse modo, é criticável uma reforma que busque ou se fundamente de forma exclusiva na garantia de celeridade e eficiência processual. Não pode haver sobreposição, ou seja, não há que se primar por uma garantia relativizando ou até mesmo desprezando outras.

 

 

4.1 O risco trazido por uma supervalorização isolada de princípios

Segundo Barros (2009), a mini-reforma apresentada é produto da escola instrumentalista de processo, também responsável pela reforma do Código de Processo Civil. Para a autora, tal escola processualista prima pela socialização do processo, numa busca pelo acesso à justiça. No entanto, devemos nos centrar no paradigma constitucional, ou seja, no processo apropriado ao Estado Democrático de Direito (que o tem como garantia indispensável e afirmadora aos direitos fundamentais), evitando misturar preceitos processuais do Estado Social (que, por meio de escopos metajurídicos, visa, por exemplo, a pacificação e a justiça social por meio do processo), ou Liberal (que tem como base uma igualdade formal e o princípio dispositivo).

A reforma parcial apresentada propôs uma simplificação processual que, inclusive, fez com que os procedimentos ordinário, sumário e sumaríssimo se assemelhassem em alguns aspectos (o que pode ser, no mínimo, tido como perigoso).

O forte protagonismo judicial, resgatado pela reforma, traz uma errônea interpretação, qual seja: a de que o juiz atuante acaba por personificar o juiz garantidor, contrariando o método acusatório e suas diretrizes, onde há intensa e simétrica participação das partes na formação da convicção do julgador que, por sua vez, exprime sua decisão de forma motivada, através do que essas mesmas partes trouxeram para sua análise imparcial.

O raciocínio instrumentalista, atualmente majoritário em nosso país, como vertente processualista, acaba por trazer a temida relativização já mencionada. Apresenta-se, principalmente, na busca intensa por celeridade e efetividade, como se tais preceitos fossem, exclusivamente, responsáveis por uma justiça eficiente e acessível, e, lamentavelmente, não se propôs a incorporação de outros princípios e garantias constitucionalmente previstas ao acusado ou investigado, não evidentes no Código de Processo Penal, em todas as suas fases, como a citada ampla argumentação e o exercício do contraditório, como equidade e simetria entre as partes em sua busca, interesse e legitimidade pelo provimento final.

O risco em se primar pela incidência de certos princípios como únicos norteadores, ou como solução, está no fato de que não há superioridade entre princípios constitucionais. Estes, por sua vez, possuem relação de co-dependência com princípios específicos do processo penal. Ao se desprezar um, se afeta outro, tendo em vista o fato de que cada um, isoladamente, possui sua especificidade e conteúdo diferenciador, mas, em aplicação uníssona, são indissociáveis. Pois, um se torna condição para a observância dos demais¹⁵. Sua interpretação e aplicação não se dão de forma independente ou desvinculada. É o seu conjunto como base fundamentadora que torna o processo constitucional, democrático e adequado, portanto, ao método acusatório.

 

 

5 A CELERIDADE E A ORALIDADE PRESENTES NA REFORMA

Houve uma valorização exacerbada pelo princípio da celeridade. A morosidade judiciária contrasta com a realidade pretendida no cenário processual. Tanto é que a Emenda Constitucional 45/2004 acrescentou ao rol dos Direitos e Garantias Fundamentais, pelo inciso LXXVIII ao artigo 5°, o princípio da duração razoável do processo e celeridade de tramitação.

Contudo, não se deve confundir celeridade com prazo razoável de duração do processo. Esse corresponde aquele disciplinado por lei, ou seja, aquele que representa o cumprimento por parte do judiciário dos prazos legalmente estabelecidos. De modo que os prazos e formas previstos possam permitir o exercício de princípios, direitos e garantias fundamentais, estando, portanto, o tempo processual em conformidade com o exercício do processo penal constitucional, sendo para existência deste e observância de princípios constitucionais algo indispensável. Destarte, além de razoável, a duração de um processo deve ser proporcional ao exercício de direitos e da democracia.

Nesse sentido, a celeridade processual, entendida como rigidez procedimental, inviabiliza a aplicação efetiva de princípios fundamentais, tendo em vista que, em casos de maior complexidade, a exigência de preceitos de forma inflexível, poderá acarretar uma perda de qualidade processual e, conseqüentemente, prejudicar, principalmente, o contraditório e a ampla argumentação.

Ressalte-se que, portanto, concentração de atos não necessariamente significa supressão ou aplicação parcial de princípios e a aplicação ou não de uma forma oral dependeria do caso concreto e a complexidade por ele apresentada.

Um dos grandes desafios que se pode vislumbrar nas alterações legislativas é equilibrar celeridade, concentração de atos e oralidade, sem abrir mão da ampla argumentação e do contraditório, bem como dos demais princípios constitucionais.

No tocante à oralidade, destaque-se que essa advém de um desdobramento dos princípios do contraditório, da ampla argumentação e da isonomia, considerados princípios institutivos do processo. Relaciona-se, principalmente, com a ampla argumentação, afinal, a adoção de possibilidades de produção probatória unicamente escrita ou documental, limitaria seu âmbito de incidência e, consequentemente, limitaria a participação e produção probatória facultada às partes. Ressalte-se, novamente, sua utilidade como instrumento à eficiência e celeridade processuais.

Duas são as características que erroneamente se imputam ao princípio da oralidade: o fato de a ela se atribuir a prevalência da palavra falada à palavra escrita. No entanto, oralidade não se resume ao modo de comunicação utilizado num processo; e relacioná-la ao quesito eficiência processual como meio de superar a questão do prazo razoável do processo.

Por meio da oralidade pode-se obter a fala, a omissão, o silêncio, etc. Esse princípio está além do que se reduz a termo no processo. É o princípio no qual se estrutura o método acusatório, por expressar democracia na formulação das decisões. Afinal, tal princípio reclama efetivo contraditório e ampla argumentação na produção das decisões judiciais, pois, essa é resultado do exercício de tais princípios no decorrer do processo penal, de forma dialética e isonômica, visando o que a ambas as partes interessa: o provimento final.

Quando analisada numa perspectiva democrática, ou seja, num processo penal constitucional, o princípio da oralidade busca superar o ideário inquisitivo que influenciou o procedimento investigativo e processual brasileiro em sua formação.

A incidência da oralidade coaduna com a adequação ao método acusatório. Afinal, o desprezo ao princípio da oralidade implica na aplicação de uma preponderância da forma escrita e, consequentemente, numa concentração de poder, por meio do monopólio da informação, impedindo qualquer forma de contestação e trazendo uma falsa sensação de segurança. Além disso, cria a separação entre os conceitos de ordem política e liberdade individual, limitando a abrangência dessa última.

A ilusão do método inquisitório se perfaz no falso ideário de que um sistema mais rígido, além de diminuir índices de violência, acabaria por alcançar o mito da verdade real, possibilitando uma intervenção estatal mais eficiente. Eficiência esta alcançada, por exemplo, mantendo-se segredo na investigação. Assim, a apuração secreta e escrita é estabelecida no lugar do debate oral e público.

Segundo Marques (2009), para a racionalidade inquisitória, um processo penal adequado apresentaria uma ruptura com o processo das partes, convertendo-se em uma investigação sigilosa. Nesse limiar, o “ideal” seria: eliminar a independência do órgão de acusação; subjugar a condição humana do acusado, tornando-o objeto de apuração; concentrar na pessoa do julgador as funções de acusar, defender e julgar, sob o argumento de que o juiz é um órgão imparcial, suprapartes, na busca pela verdade absoluta.

Contudo, frente ao pluralismo, fundamento do Estado Democrático de Direito, constitucionalmente assegurado, deve o intérprete e o aplicador do direito buscar uma reconstrução dialética, tanto no sentido de se aplicar o contraditório e a ampla argumentação, quanto no sentido de se buscar um diálogo entre a interpretação e aplicação jurídica ao caso concreto e as normas constitucionais, além de primar pela separação das funções de acusar, defender e julgar, e elevar o investigado à condição de sujeito de direitos.

Ressalte-se que a valorização da forma escrita sob a forma oral faz com que os resultados de métodos inquisitórios sejam materializados, criando uma descontinuidade entre instrução e julgamento, fomentando o distanciamento de um julgador tido como imparcial do debate e das provas, além de proporcionar a existência de controle social, por meio da linguagem jurídica. Assim, a forma escrita acaba por favorecer a concentração do poder.

Ao contrário, a oralidade fomenta a descentralização do poder e possibilita maior acesso e publicidade, além de favorecer a democracia, por permitir maior abrangência, ir além do que está nos autos. Essa amplitude de possibilidades acaba por favorecer a pluralidade, permitindo múltiplas alternativas e possibilitando interpretações diversas, ou seja, não mais a aplicação maçante da norma ao caso concreto, como um molde, mas, permite a diversidade de interpretação caso a caso, o que o faz ser parte integrante de um processo penal democrático.

A pluralidade também é componente do processo constitucional, seja por meio de influências sociais, políticas, econômicas e/ou jurídicas. Aqui, temos o método oral, ou seja, a incidência do princípio da oralidade por meio de testemunhos, versões, interpretações, sejam elas induzidas ou estimuladas, em dimensões temporais, espaciais, factuais, divergentes ou consensuais. É uma construção que possibilita, por meio da oralidade, um conhecimento idiossincrático e interdisciplinar, na qual o julgador forma sua convicção.

Por meio da oralidade é possível: construir evidências através do entrecruzamento de depoimentos; recuperar informações sobre acontecimentos e detalhes não passíveis de registro documental; redefinir noções de tempo, espaço etc., através de novas óticas e diferentes interpretações; registrar versões alternativas às provas escritas, burocráticas e unilaterais; além de permitir a dinamicidade, frente à forma estática da escrita, e o registro de expressões e emoções.

Afora isso, permite, ainda, um distanciamento da percepção exclusivamente subjetiva do julgador acerca do caso concreto. Adéqua-se, assim, ao modo interpretativo problemático, já citado.

 

 

6 CONCLUSÃO

A alteração trazida pela Lei nº 11.719/2008 renovou integralmente alguns capítulos e vários dispositivos do nosso Código de Processo Penal, revogando alguns e dando nova redação a outros. Fazendo com que, hoje, quase dois anos após a reforma, se possa ter uma visão geral acerca das mudanças, das divergências e posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que ela nos trouxe.

Contudo, o código de processo penal possui vácuos, em relação aos preceitos da Constituição de 1988, que vêem sendo preenchidos com pequenas reformas que, no entanto, mantém a signa de um processo penal autoritário. As alterações trazidas pela referida lei, apesar de não ser considerada uma pequena reforma, pela quantidade de alterações que provocou na lei processual penal de 1941, manteve, em alguns aspectos, a linha tradicional de um processo inquisitorial.

Essa alteração processual apresentou a ideologia de efetivação de algumas garantias constitucionais, em especial, os princípios da oralidade e da celeridade processual. O primeiro, em plena sintonia com o método acusatório de processo, mas, o último, através de uma roupagem dada pela corrente instrumentalista, como meio de atingir a eficiência processual. Nesse sentido, a celeridade é transformada em um super princípio, em detrimento, principalmente, dos princípios do contraditório e da ampla argumentação.

Ora, ao analisar a fundo as alterações é possível visualizar a manutenção e proteção ao próprio processo penal de 1941, que mantém viva a sua ideologia autoritária. Situação essa demonstrada, inclusive, pelo resgate do juiz inquisidor, por meio do solipsismo judiciário, que é figura marcante na reforma processual, esquecendo-se a opção constitucional pela acusatoriedade.

Ocorreram mudanças polêmicas como, por exemplo: a obrigatoriedade de que o julgador estabeleça, ao prolatar a sentença condenatória, o valor mínimo para a reparação dos danos/prejuízos sofridos pelo ofendido, sem prejuízo de futura liquidação para apuração do dano efetivo. As discussões giram em torno: da competência do juízo criminal e do juízo cível, que acabam se confundindo e são questões de competência absoluta em razão da matéria; e das possibilidades de defesa do acusado acerca da temática, defender-se do fato criminoso e de sua repercussão na esfera cível; bem como com a impossibilidade de substituição das testemunhas não encontradas, anteriormente prevista no art. 397, que, para alguns, foi revogado de forma tácita pela reforma. Contudo, já se manifestou o STF quanto à possibilidade, aplicando-se o artigo 408 do código de processo civil, através de previsão contida no artigo 3º do código de processo penal; dentre outros argumentos.

A idéia de reforma baseia-se justamente na realização de pequenas alterações/inovações que visam manter a tradição inquisitorial, ou seja, é mudar para permanecer. Assim, a reforma cumpriu o seu papel de mantenedora da tradição do processo penal autoritário, o que se apresenta como uma perda para um sistema processual democrático.

Entretanto, apesar da base inquisitorial se manter, não se pode negar que muitas das alterações apresentadas estão em plena sintonia com o Estado Democrático de Direito, o que pode apresentar-se como o início de verdadeiras mudanças. Como exemplo, citemos: a obrigatoriedade da resposta à acusação e a possibilidade de absolvição sumária; a transformação da audiência de instrução e julgamento, marcando-se por uma audiência uma; a aplicação da oralidade nas alegações finais e a viabilidade de apresentação de memoriais para casos mais complexos; o fim da prisão decorrente de sentença recorrível e decorrente de pronúncia e a possibilidade de se deixar de considerar deserto o recurso de apelação do acusado que fugir; adoção do interrogatório enquanto ato de defesa, e como último ato da audiência de instrução e julgamento, em conformidade com o procedimento modelo.

Por fim, percebe-se que a celeridade processual deve ser buscada de forma a manter o equilíbrio com as demais garantias constitucionais, em especial do contraditório e da ampla argumentação. Essa é a melhor forma de manutenção da celeridade processual com o contraditório e a ampla argumentação, objetivando a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, afirmação do processo penal como garantia constitutiva dos direitos fundamentais e, consequentemente, a consolidação do Estado Democrático de Direito.

 

 

ABSTRACT

Seeks to analyze and understand the perspective of Constitutional Criminal Procedure, the reform brought about by Law No. 11.719/2008, where there was an amendment or revocation of provisions such as those relating to the summons, the replacement of witnesses, and to emendatio mutatio Libelli, among others, and mainly to substantial modification of the ordinary and summary proceedings, excelling in speed and orality. Through the method of investigation, legal understanding, guided by dialectical reasoning, conducted the analysis, so problematic, the implementation of these legislative changes, creating opportunities to understanding the possible damages and / or benefits entailed in their implementation , use and interpretation, allowing the end, the commencement of a comprehensive and thorough diagnosis of the legal situation created by such modifications. In this context, there were several positions on the legal and doctrinal reform. It is understood, however, that interpretations should follow constitutional principles and stick to the precepts of the democratic rule of law.

 

Keywords: Model for the Constitutional Process, Procedure Reform, Orality, Speed;

 

 

REFERÊNCIAS

BARROS, Flaviane de Magalhães. (Re)forma do processo penal: comentários críticos dos artigos modificados pelas leis n. 11.690/08, n.11.719/08 e n.11.900/09. 2º ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 248.

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do processo penal brasileiro. Sistemas Judiciales, Buenos Aires, v. 01, n. 1, p. 138-145, 2001.

CUBAS JUNIOR, Ernani Souza; GASPARI, Rosângela. Procedimento ordinário X procedimento sumário – alteração na lei 11.719/08. 2009. Disponível em: <http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_ic_12_1.html> Acesso em: 19 jan. 2010.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Citação não pode ser entendida como processo penal instaurado. Revista Consultor Jurídico, 2008. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-set-20/citacao_nao_significar_processo_penal_instaurado>

Acesso em: 19 out. 2010.

COSTA, priscyla. Criminalistas divergem sobre mudanças no processo penal. Revista Consultor Jurídico – Texto publicado quinta, dia 15 de maio de 2008 – <http://www.conjur.com.br/2008-mai-5/criminalistas_divergem_mudancas_processo_penal> Acesso em: 19 jan. 2010.

CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. PROCESSO CONSTITUCIONAL E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. In: SAMPAIO, José Adércio Leite; CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. (Org.). Hermenêutica e Jurisdição Constitucional. 1 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, v. 1, p. 162-215.

CUBAS JUNIOR, Ernani Souza; GASPARI, Rosângela. Procedimento ordinário X procedimento sumário – alteração na lei 11.719/08. 2009. Disponível em: <http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_ic_12_1.html> Acesso em: 19 jan. 2010.

Dworkin, Ronald. Direitos fundamentais: a democracia e os direitos do homem. In: Darnton, Robert e Duhamel, Oliver (orgs.). Democracia. Tradução Clóvis Marques. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 155-162.

ESTEFAM, André. A Lei n. 11.719/2008 não criou “defesa preliminar”. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jul. 2008. Disponível em: <www.damasio.com.br> Acesso em: 06 jan. 2010.

FEITOZA, Denílson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 5. ed., rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2008.

FERNANDES, Antônio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.352.

GALUPPO, M. C. Hermenêutica Constitucional e Pluralismo. In: SAMPAIO, José Adércio Leite; CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. (Org.). Hermenêutica e Jurisdição Constitucional. 1 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, v. 1, p. 47-65.

GALVÃO, Bruno Haddad. Lei nº 11.719/2008 e a emendatio libelli e mutatio libelli: para nunca mais errar. 2008. Disponível em: <http://www.sosconcurseiros.com.br> Acesso em: 20 set. 2010.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Lineamentos gerais do novo processo penal na América Latina. Revista de Processo, v. 15, p. 120-134, 1990.

GRINOVER, Ada Pelegrini. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 10º ed. 2007.

LEITE, Ravênia Márcia de Oliveira. O recebimento da denúncia e a Lei nº 11.719/08. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/39395> Acesso em: 19 jan. 2010.

MACHADO, Angela C. Cangiano; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Elementos do direito processo penal: encarte de atualização “reformas do processo penal”. 7º Edição. Ed. Premier Máxima

MARQUES, L. A. M. A exclusividade da função acusatória e a limitação da atividade do Juiz: inteligência do princípio da separação de poderes e do princípio acusatório. Revista de Informação Legislativa. , v.183, p.141 – 155, 2009.

MARTINS, Charles Emil Machado. A reforma e o “poder instrutório do juiz”

Será que somos medievais? Disponível em: <www.mp.rs.gov.br/areas/criminal/arquivos/charlesemi.pdf> Acesso em: 04 mai. 2010.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. A reforma do código de processo penal – procedimentos. 2008a. Disponível em: <http://www.mp.pe.gov.br/uploads/IATd-FsMmFwoxmfsNIBnWA/6DjBm_OpJuAQpfE0L1XKKQ/A_reforma_do_Cdigo_de_Processo_Penal_-_Procedimento_-_RBCCrim.pdf> Acesso em: 19 jan. 2010.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. Mudanças no CPP e a legislação penal internacional. Revista Consultor Jurídico, 2008b. Disponível em:

<http://www.conjur.com.br/2008-jul-25/mudancas_cpp_legislacao_penal_internacional> Acesso em: 10 ago. 2010.

PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4.ª edição. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2001. P. 160-164.

SANTOS, Fábio Antônio Tavares dos. Recentes alterações na lei penal ferem princípios constitucionais. Revista Consultor Jurídico, 2008. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-jun-25/alteracoes_cpp_ferem_principios_constitucionais> Acesso em: 19 jan. 2010.

SIDI, Ricardo. A nova Lei 11.719/08 e seus efeitos sobre o rito dos juizados especiais criminais. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 193, p. 12-13, dez. 2008.

STRECK, L. L. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Uma exploração hermenêutica da construção do direito. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. v. 1. 264 p.

STRECK, Lênio Luiz. A jurisdição constitucional e o “duplo juízo de Admissibilidade” do artigo 396 do cpp: uma solução Hermenêutica Disponível em: <http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=42> Acesso em: 22 out. 2008.