Quale l’incidenza dell’informazione antimafia ostativa nelle gare d’appalto? (Tar Campania, Napoli, sez. I, 08/06/2016, n. 2922)

Quale l’incidenza dell’informazione antimafia ostativa nelle gare d’appalto? (Tar Campania, Napoli, sez. I, 08/06/2016, n. 2922)

Cassano Giuseppe

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Deve escludersi che il diritto positivo consenta, prima della stipulazione di un contratto d’appalto, l’aggiudicazione della gara in favore di un raggruppamento temporaneo la cui mandataria, oggetto di informazione antimafia ostativa, sia stata sostituita da altro operatore economico.

 

Il fatto

È impugnata, innanzi all’adito Tar Napoli, la nota con cui si comunica l’esclusione di un’ATI dalla gara indetta per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico e strutturale di un viadotto

essendo stata la mandataria colpita da una interdittiva antimafia.

In definitiva, con il ricorso giurisdizionale, è impugnata la decisione della stazione appaltante di non consentire, nell’ambito del raggruppamento temporaneo di imprese la cui mandataria era stata colpita da interdittiva antimafia, la sostituzione della capogruppo con altra impresa (nel caso concreto ausiliaria della mandataria).

Secondo la tesi di parte ricorrente si sarebbe dovuto fare applicazione del disposto del comma 18 dell’art. 37 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) secondo cui, in caso di fallimento del mandatario, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto d’appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal medesimo Codice, sempreché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori (o servizi, o forniture ancora da eseguire). Ove non sussistano tali condizioni, secondo la prefata norma, la stazione appaltante può recedere dall’appalto.

 

La decisione del Tar Napoli

Osserva in sentenza il G.A. partenopeo come l’art. 95, comma 1, D.Lgs. n. 159/2001 (Codice antimafia) disponga che, se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa a un raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto, o di sospensione, non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa, o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto.

La norma, a ben vedere, disciplina la specifica ipotesi in cui la perdita di capacità ad assumere la qualità di contraente con la P.A. ricada su imprese, diverse dalla mandataria, che operino in raggruppamento temporaneo; in tal caso la misura interdittiva non si estende all’intero raggruppamento purché si proceda all’estromissione, o alla sostituzione, dell’impresa interdetta, secondo le modalità indicate dalla medesima norma.

La quale, sottolinea il Collegio giudicante, ha un suo esplicito limite di operatività, e cioè a dire,  l’ipotesi sostitutiva è riferita alle imprese che non rivestano, nell’ambito del raggruppamento, il ruolo di mandataria.

Ed è allora da escludere la possibilità di prevedere, in via interpretativa,  un meccanismo analogo di sostituzione anche qualora sia la mandataria l’impresa colpita dal provvedimento antimafia.

L’ipotesi che trova la sua disciplina nell’alveo del citato comma 18 dell’art. 37 è fattispecie sostanzialmente diversa in quanto tale norma risponde all’interesse pubblico, ritenuto dal Legislatore meritevole di tutela, a dare continuità al contratto di appalto già in esecuzione.

La richiamata norma del Codice antimafia, invece, è posta a tutela del concorrente incolpevole che non merita, secondo il Legislatore, l’esclusione dalla gara in quanto, quale mandatario di un raggruppamento temporaneo di imprese, potrebbe finire per risentire di una informativa antimafia adottata nei confronti di un’impresa che è solo mandante del raggruppamento.

Nell’esercizio della sua ampia discrezionalità, il Legislatore ha così voluto differenziare la fase pubblicistica della scelta del contraente, da quella civilistica di esecuzione del contratto.

E così, la legge, nell’ambito della procedura concorsuale, consente la partecipazione alla gara ai soli raggruppamenti in cui il provvedimento antimafia abbia colpito un’impresa mandante, ritenendosi inopportuno mantenere in concorso quei raggruppamenti in cui le informazioni antimafia siano ostative alla partecipazione della capogruppo, visto il ruolo preminente della mandataria nell’ambito del raggruppamento, trattandosi del soggetto che rappresenta collettivamente l’intera associazione di imprese. In questa fase, la legge persegue il prudente apprezzamento di escludere qualsiasi pericolo di infiltrazione della criminalità organizzata nel settore dei contratti pubblici.

Nella fase di esecuzione del contratto, invece, la legge consente la continuazione del rapporto contrattuale anche nei confronti dei raggruppamenti risultati guidati da un’impresa ritenuta a rischio di condizionamento mafioso, previa sostituzione di quest’ultima, attribuendo prevalenza al diverso interesse pubblico al completamento dell’appalto.

In conclusione, deve escludersi, secondo il Collegio giudicante, che sia consentita, prima della stipulazione di un contratto d’appalto, l’aggiudicazione della gara in favore di un raggruppamento temporaneo la cui mandataria, oggetto di informazione antimafia ostativa, risulti sostituita da altro operatore economico.

Né tale interpretazione può dare adito a profili di incostituzionalità (sollevati da parte ricorrente).

Si tratta, invero, di una interpretazione conforme al canone di ragionevolezza, essendo posta a tutela di rilevanti interessi pubblici, quali quello alla prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici e quello, in parte divergente ma opportunamente coordinato, alla regolare esecuzione dei contratti di appalto in corso, previa esclusione delle imprese in odore di mafia.

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