Può essere considerata irragionevole la scelta operata da una Stazione appaltante di determinare la misura della cauzione provvisoria nell’11% dell’importo a base d’asta?

Può essere considerata irragionevole la scelta operata da una Stazione appaltante di determinare la misura della cauzione provvisoria nell’11% dell’importo a base d’asta?

di Lazzini Sonia

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In considerazione della portata della disciplina generale (art. 54 del R.D. 827/1924) che rimette alla “valutazione” della P.A. “la misura del detto importo” … “secondo la qualità e l’importanza dei contratti e tenuto conto chela cauzione provvisoria mira, altresì, a salvaguardare l’Amministrazione, oltre che dal rischio di partecipazioni strumentali o emulative, anche da vicende pregiudizievoli relative al contratto e ciò sia sotto il profilo della stipulazione, come previsto dal comma 6 dell’art. 75 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, che dell’esecuzione, la  scelta operata dall’ Amministrazione, di determinare la misura della cauzione provvisoria nell’11% dell’importo a base d’asta, appare immune da censure, non potendosi ragionevolmente configurare come “incongrua”, anche in relazione alla suindicata finalità propria della garanzia, la misura dell’importo stabilito
 
 
Merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 268 del 28 marzo 2008 emessa dal Tar Lazio, Latina
 
 
< Ad avviso della ricorrente la previsione di una cauzione provvisoria pari all’11% dell’importo a base d’asta si porrebbe in aperto contrasto con i predetti principi.
 
A tal riguardo, in disparte restando il problema dell’allegata aleatorietà della cauzione definitiva, per la quale l’eventuale verifica d’attendibilità appare subornata alla positiva definizione del profilo di censura inerente alla cauzione preliminare, basta in proposito rilevare che la ditta istante non ha versato tale cauzione, ritenendola irragionevole.
 
D’altro canto, la cauzione provvisoria è posta a presidio della serietà dell’offerta e dell’impegno partecipativo dell’impresa; impegno destinato ad estendersi anche in ragione della futura esecuzione del contratto di appalto.
 
Nel contempo detta cauzione mira, altresì, a salvaguardare l’Amministrazione, oltre che dal rischio di partecipazioni strumentali o emulative, anche da vicende pregiudizievoli relative al contratto e ciò sia sotto il profilo della stipulazione, come previsto dal comma 6 dell’art. 75 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, che dell’esecuzione.
 
Per le esposte argomentazioni deve, dunque, affermarsi che la ridetta omissione non poteva essere sanata a posteriori e, cioè, dopo che la commissione aveva già concluso i propri lavori, formulando la prima graduatoria delle aggiudicatarie, atteso che rientra nella valutazione in concreto dell’ Amministrazione la misura del congruo importo da richiedere a garanzia del corretto svolgimento dei suindicati adempimenti.
 
La riprova della fondatezza di quanto suesposto si rinviene del resto proprio nella disciplina generale (art. 54 del R.D. 827/1924) che rimette alla “valutazione” della P.A. “la misura del detto importo” … “secondo la qualità e l’importanza dei contratti.
 
Ora, nel caso di specie, la scelta operata dall’ Amministrazione, di determinare la misura della cauzione provvisoria nell’11% dell’importo a base d’asta, appare immune da censure, non potendosi ragionevolmente configurare come “incongrua”, anche in relazione alla suindicata finalità propria della garanzia, la misura dell’importo stabilito.
 
Altrettanto ininfluente ai fini di un’autonoma, diversa giustificazione del provvedimento impugnato appare, poi, il rilievo dato alle dichiarazioni delle Agenzie assicurative al fine di sostenere l’allegata indeterminatezza delle cauzioni, per la semplice ragione che la ditta controinteressata ha potuto regolarizzare la propria posizione prestando la richiesta cauzione provvisoria..>
 
 
A cura di *************
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
 
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
Sul ricorso numero di registro generale 581 del 2006, proposto da:
ALFA ***********, rappresentata e difesa dall’Avv. ***************, con domicilio eletto in Latina, presso l’Avv. ********, Via Adua, n. 34;
 
 
contro
 
il Comune di Latina, in persona del sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’ Avv. ********************, domiciliato in Latina presso l’Avvocatura del Comune, via Farini, n. 2;
 
 
nei confronti di
 
BETA S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto in Latina, presso la Segreteria della Sezione;
 
 
per l’annullamento
 
previa sospensione dell’efficacia,
 
del bando di gara per affidamento della fornitura n. 7 autobus urbani per servizio trasporto pubblico, nonché del disciplinare di gara e del capitolato speciale.
 
 
 
 
 
 
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
 
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Latina;
 
Visto l’atto di costituzione in giudizio di BETA;
 
Viste le memorie difensive;
 
Visti tutti gli atti della causa;
 
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 07/03/2008 il dott. ********************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
 
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO
 
Il Comune di Latina aveva indetto una gara pubblica – a procedura ristretta ai sensi dell’art. 17 della L. 158/1995 – per l’acquisto di sette autobus corti urbani, avente importo complessivo, posto a base di gara, di euro 571.135/49, da aggiudicarsi sulla base del prezzo economicamente più vantaggioso.
 
Venivano ammesse alla gara due concorrenti: l’odierna ricorrente e la ditta Romana Diesel Camarbus S. r. l..
 
La Commissione di gara escludeva dalla competizione la ditta ALFA Style, avendo la stessa omesso di produrre la cauzione provvisoria, prevista – a pena di esclusione – al punto 3 della lettera d’invito.
 
Risultava, quindi, vincitrice della gara la società Romana Diesel controinteressata.
 
A sostegno della prodotta impugnazione è stato dedotto: 1) eccesso di potere per illogicità manifesta, indeterminatezza assoluta, irrazionalità delle scelte, violazione del principio di proporzionalità, carenza di motivazione, dovendo l’aggiudicatario prestare – per un decennio – una sorta di garanzia per il fatto del terzo; 2) violazione di legge, oltre che eccesso di potere per sviamento, illogicità, irragionevolezza; carenza assoluta di motivazione, violazione di legge, in quanto sarebbero stati disattesi i principi, di matrice comunitaria, in tema di concorrenza, partecipazione alle gare e di individuazione delle specifiche tecniche.
 
Sia la difesa del Comune sia della controinteressata, si costituivano in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso per omessa, impugnativa della lettera d’invito e richiedendone nel merito la reiezione.
 
Con ordinanza n. 508 emessa nella camera di consiglio del 7.7.2006 il Collegio respingeva la proposta domanda cautelare.
 
Le parti sviluppavano ampiamente le rispettive difese con separate memorie e la causa veniva trattenuta in decisione all’ udienza del 7.3.2008.
 
DIRITTO
 
L’infondatezza delle censure avanzate nel ricorso esime il Collegio dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa comunale e della ditta controinteressata.
 
Con la prima censura dedotta la società ricorrente lamenta l’illegittimità del bando di gara e del capitolato tecnico nella parte in cui renderebbero aleatorio e indeterminato il sistema delle garanzie previste (rectius: cauzione provvisoria e definitiva).
 
Aggiunge la deducente che le stesse Compagnie assicurative interpellate non avrebbero prestato le viste cauzioni, ritenendo oltremodo aleatoria, tra l’altro, l’ipotesi prevista di garanzia del fatto del terzo.
 
In particolare, l’art. 7 del capitolato speciale alla rubrica "CAUZIONE” avrebbe previsto la costituzione di una cauzione di €. 100.000,00 a garanzia dei “danni economici per eventuale perdita dei finanziamenti pubblici”.
 
Nella rubrica “RICAMBI E MANUTENZIONE” ( art. 4 del capitolato speciale) sarebbe stata, poi, prevista la seguente forma di cauzione e precisamente: “ la garanzia, a carico della aggiudicataria ….mediante cauzione bancaria o assicurativa della durata di 10 anni e di importo pari al 5% dell’importo aggiudicato, oltre alla reperibilità entro 48 ore dalla richiesta … dei ricambi di cui all’elenco da allegare”.
 
Conclude la deducente evidenziando che tale sistema di cauzioni richiesto dalla stazione appaltante presenta spiccati profili di indeterminatezza, incongruenza ed aleatorietà, che renderebbero illegittimi gli atti di gara.
 
Detto ordine d’idee non può essere condiviso.
 
Osserva, anzitutto, il Collegio che la doglianza della ricorrente s’ incentra essenzialmente sulla “cauzione definitiva”, limitandosi ad affermare, per quella provvisoria – peraltro non versata – l’allegata irragionevolezza della stessa per violazione del principio di proporzionalità.
 
Ad avviso della ricorrente la previsione di una cauzione provvisoria pari all’11% dell’importo a base d’asta si porrebbe in aperto contrasto con i predetti principi.
 
A tal riguardo, in disparte restando il problema dell’allegata aleatorietà della cauzione definitiva, per la quale l’eventuale verifica d’attendibilità appare subornata alla positiva definizione del profilo di censura inerente alla cauzione preliminare, basta in proposito rilevare che la ditta istante non ha versato tale cauzione, ritenendola irragionevole.
 
D’altro canto, la cauzione provvisoria è posta a presidio della serietà dell’offerta e dell’impegno partecipativo dell’impresa; impegno destinato ad estendersi anche in ragione della futura esecuzione del contratto di appalto.
 
Nel contempo detta cauzione mira, altresì, a salvaguardare l’Amministrazione, oltre che dal rischio di partecipazioni strumentali o emulative, anche da vicende pregiudizievoli relative al contratto e ciò sia sotto il profilo della stipulazione, come previsto dal comma 6 dell’art. 75 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, che dell’esecuzione.
 
Per le esposte argomentazioni deve, dunque, affermarsi che la ridetta omissione non poteva essere sanata a posteriori e, cioè, dopo che la commissione aveva già concluso i propri lavori, formulando la prima graduatoria delle aggiudicatarie, atteso che rientra nella valutazione in concreto dell’ Amministrazione la misura del congruo importo da richiedere a garanzia del corretto svolgimento dei suindicati adempimenti.
 
La riprova della fondatezza di quanto suesposto si rinviene del resto proprio nella disciplina generale (art. 54 del R.D. 827/1924) che rimette alla “valutazione” della P.A. “la misura del detto importo” … “secondo la qualità e l’importanza dei contratti.
 
Ora, nel caso di specie, la scelta operata dall’ Amministrazione, di determinare la misura della cauzione provvisoria nell’11% dell’importo a base d’asta, appare immune da censure, non potendosi ragionevolmente configurare come “incongrua”, anche in relazione alla suindicata finalità propria della garanzia, la misura dell’importo stabilito.
 
Altrettanto ininfluente ai fini di un’autonoma, diversa giustificazione del provvedimento impugnato appare, poi, il rilievo dato alle dichiarazioni delle Agenzie assicurative al fine di sostenere l’allegata indeterminatezza delle cauzioni, per la semplice ragione che la ditta controinteressata ha potuto regolarizzare la propria posizione prestando la richiesta cauzione provvisoria..
 
In conclusione il ricorso deve essere respinto.
 
Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa.
 
 
 
 
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione staccata di Latina, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 07/03/2008 con l’intervento dei Magistrati:
 
 
 
*****************, Presidente
 
*********************, Primo Referendario, Estensore
 
 
 
 
 
 
   
   
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
   
   
   
   
   
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
 
Il 28/03/2008
 
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
 
IL SEGRETARIO
 

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