Profili di incostituzionalita’ del nuovo codice del processo amministrativo: i termini di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento senza bando

Profili di incostituzionalita’ del nuovo codice del processo amministrativo: i termini di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento senza bando

Lo Gerfo Francesco

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Il nuovo Codice del Processo Amministrativo (D.Lgs. 104/10), entrato in vigore il 16/09/2010, agli artt. 119 ss, recepisce dal punto di vista processuale1 la direttiva 2007/66 del 11/12/2007 sul “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici” (c.d. “direttiva ricorsi”).

Il nuovo processo amministrativo in materia di appalti è improntato alla massima concentrazione e celerità, mutuato dal vecchio “rito appalto” di cui all’art. 23-bis L. 1034/71 (“Legge TAR”): caratteristiche comuni ai due riti sono infatti i termini processuali ridotti alla metà e la priorità per la fissazione dell’udienza di merito.

Alcune novità di dettaglio contenute nel Cod.Giust.Amm., riguardano invece la pubblicazione anticipata del dispositivo (art. 119, co. 5), l’appellabilità immediata del dispositivo con riserva dei motivi (art. 119, co. 6), notifica all’Avvocatura di Stato ed anche alla stazione appaltante presso la sede reale ai fini della sospensione del termine per la stipula del contratto (art. 120, co. 4), distinzione tra annullamento dell’aggiudicazione e declaratoria di inefficacia del contratto (artt. 121 – 122), le sanzioni alternative della pena pecuniaria alla stazione appaltante o della riduzione della durata del contratto (art. 123), il favor per la tutela risarcitoria (art. 124).

Degno di nota – e preciso oggetto della presente trattazione – è il termine di impugnazione previsto dall’art. 120, comma 2, riguardante il peculiare caso di aggiudicazione di procedura ad evidenza pubblica svoltasi senza la previa pubblicazione del banco di gara.

Il comma 2 dell’art. 120 citato così testualmente recita:

2. Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui all’articolo 65 e all’articolo 225 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto.

Come è noto, il codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 163/062 prevede la necessità di una doppia pubblicità della gara, prima e dopo l’espletamento della stessa.

Prima dell’espletamento occorre la pubblicazione dei c.d. “avvisi di preinformazione” (art. 63, con cui viene operata una ricognizione revisionale di massima dei servizi e forniture da appaltare nell’anno3) e la pubblicazione del bando di gara (art. 64).

Dopo l’espletamento della gara occorre pubblicare un “avviso sui risultati della procedura” (artt. 65 e 225) “entro quarantotto giorni dall’aggiudicazione del contratto o dalla conclusione dell’accordo quadro4.

Sebbene non sia espressamente prevista alcuna sanzione per l’inottemperanza a tali disposizioni, occorre valutare, da un lato, che una P.A./stazione appaltante che non ottemperi a tali disposizioni di legge agisce certamente in violazione di legge (in senso omissivo) e, dall’altro, che la presenza di una normativa così dettagliata è finalizzata ad orientare l’agire della P.A. in modo da valorizzare quanto più possibile, in concreto, il principio comunitario di concorrenza nel settore dei pubblici appalti; pertanto, in casi simili, si appalesa anche eccesso di potere per difetto motivazionale e sviamento rispetto ai risultati tipici perseguiti dalla legge.

Tornando al tema principale del presente scritto, l’art. 120 citato, dunque, disciplina l’ipotesi peculiare di una procedura ad evidenza “pubblica” svoltasi, per qualsiasi motivo5, senza la previa pubblicazione del bando e senza la pubblicazione degli avvisi previsti dalla legge dopo l’aggiudicazione dell’appalto senza bando, ovvero se tali avvisi “ex post” siano stati pubblicati in modo non conforme alle prescrizioni legislative di cui agli artt. 65 e 225 D.Lgs. 163/2006.

La disciplina, sebbene concerna una ipotesi del tutto particolare (ma non infrequente nella pratica), lascia perplessi sotto l’aspetto della tutela processuale offerta agli eventuali controinteressati/terzi pretermessi.

Infatti, nel caso di un appalto aggiudicato senza previa pubblicazione del bando e degli avvisi siamo di fronte ad una totale assenza di pubblicità legale della procedura ad evidenza pubblica, tenutasi quindi in modo segreto ed opaco, con buona pace dei principi di concorrenza e trasparenza.

Per casi del genere – che comunque dovrebbero essere limitati ad ipotesi particolarissime ed emergenziali, salvo relazionare dopo l’emergenza – andrebbe piuttosto previsto un congruo sistema di contrappesi, consentendo ad eventuali imprese pretermesse di valutare l’operato della P.A. ed eccepirne evenutali abusi o illegittimità nell’affidamento.

Ciò è possibile operando in trasparenza e rendendo palesi le operazioni compiute.

Dal punto di vista squisitamente processuale, un sistema che rende palesi gli atti, tramite la loro notifica o pubblicazione, consente un computo certo e preciso del dies a quo per l’impugnazione.

Nel caso in esame il Legislatore, preso atto di un caso particolare in cui manca ogni tipo di pubblicità agli atti di aggiudicazione, prevede un allungamento del termine di impugnazione (6 mesi anziché 30 giorni): tuttavia resta oscura l’individuazione del dies a quo per la decorrenza di tale semestre.

Infatti l’art. 120 in esame prevede che “il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto”.

Dies a quo, insomma, è la data di stipula del contratto tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicatrice.

Va preliminarmente rilevata una distinzione sostanziale tra gli atti amministrativi di gara, che si conclude con l’aggiudicazione (provvedimento amministrativo unilaterale), ed il contratto (bilaterale e sinallagmatico), che viene stipulato dopo l’aggiudicazione e decorso il periodo c.d. di raffreddamento di cui all’articolo 11, comma 106 e comma 10-ter7 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Mentre per gli atti di gara vale la disciplina del procedimento amministrativo ed è quindi doverosa la pubblicità e la trasparenza degli atti, per il contratto d’appalto che viene stipulato successivamente non c’è un termine esatto per la stipula, né è prevista alcuna rituale forma di pubblicità (né tale può essere considerata la mera “comunicazione” di cui all’art. 79, comma 5, lett. b-ter del D.Lgs. 163/06, contenente peraltro un termine ordinatorio di 5 giorni. Tale “comunicazione”, infatti, non ha alcun rilievo processuale: ciò che conta, infatti, è la sola data della sottoscrizione e non di comunicazione della stessa), salva la possibilità di promuovere azione per l’accesso agli atti.

In pratica si è ancorato il dies a quo per la proposizione dell’eventuale ricorso ad un dato del tutto aleatorio e di difficile conoscibilità da parte degli eventuali interessati all’impugnazione.

E’ facile intuire che, se in una procedura di gara è mancato il bando e sono mancati financo gli avvisi di aggiudicazione, i motivi di impugnazione per violazione di legge sono certamente validi e fondati; rendere oltremodo difficoltoso l’esercizio dell’azione giurisdizionale configge inevitabilmente con esigenze di certezza e trasparenza dell’ordinamento e con una serie di parametri costituzionali che risultano violati da una disposizione siffatta.

Va invero rilevato, che la formulazione finale dell’art. 120 Cod. Giust.Amm. non è mero frutto del legislatore nazionale (D.Lgs. 104/2010).

Infatti, già la direttiva UE n. 66 del 2007, art. 2-septies, prevede che “gli Stati membri possono stabilire che la proposizione di un ricorso […] debba avvenire: […] b) in ogni caso, prima dello scadere di un periodo di almeno sei mesi a decorrere dal giorno successivo alla data di stipula del contratto”.

Sebbene con qualche accorgimento (scompare la locuzione “in ogni caso” e la fattispecie viene limitata all’unico caso di appalto concesso senza bando ex ante e senza avvisi ex post), la formulazione pare la stessa di quella di cui all’art. 120 in esame.

La matrice sopranazionale di una siffatta disposizione non vale tuttavia a salvarla da potenziali censure di incostituzionalità, per ragioni sistemiche e pratiche (di fatto, si rende oltremodo complesso conoscere il dies a quo per l’impugnazione, rendendo la tutela giurisdizionale del tutto improbabile ed aleatoria, mentre, per l’effetto, appare inutile l’allungamento del termine da 30 giorni a 6 mesi). In ogni caso, la c.d. “dottrina dei controlimiti” non consente a normative europee di derogare ai nostri principi fondamentali (cfr. sentt. nn. 183 del 1973 e 170 del 1984)8 e, pertanto, anche una norma recettivi di direttiva europee è senz’altro censurabile dalla Corte Costituzionale per violazione dei principi fondamentali del nostro ordinamento.

La Corte Costituzionale, già in passato si è trovata ad affrontare la questione, in un caso molto simile all’odierno, concludendo per l’incostituzionalità della norma censurata.

Il riferimento è all’art. 209, comma 2, del R.D. 267/1942 (Legge Fallimentare), dichiarato incostituzionale con sentenza n. 155 del 02/12/1980.

Tale articolo 209, co. 2, nella sua formulazione originale9, prevedeva che “le opposizioni, a norma dell’art. 98, e le impugnazioni, a norma dell’art. 100, sono proposte, entro quindici giorni dal deposito, con ricorso al presidente del tribunale, osservate le disposizioni del comma 2 dell’art. 93”.

Dies a quo per proporre l’opposizione o l’impugnazione veniva pertanto considerato quello del deposito in cancelleria dell’elenco dei crediti ammessi o respinti e non anche dalla comunicazione di avvenuto deposito.

Tale modalità, se da un lato consentiva una certezza per la decorrenza del termine (uguale per tutti) e la celerità nella formazione dello stato passivo, dall’altro finiva per conseguire risultati iniqui in quanto le parti non venivano agevolmente messe in condizione di conoscere il dies a quo per il gravame, posto che la conoscibilità della data di deposito (peraltro in un periodo in cui non esistevano polisweb o altre modalità informatiche di conoscenza legale immediata dell’avvenuto deposito…) risultava oltremodo aleatorio e difficoltoso.

Nel dichiarare incostituzionale la disposizione citata, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 155 del 02/12/1980, così statuiva: “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 209, secondo comma, del r.d. 16 marzo 1942, n. 267, nella parte in cui prevede che il termine per le opposizioni dei creditori in tutto o in parte esclusi decorra dalla data del deposito, nella cancelleria del tribunale del luogo dove l’impresa in liquidazione coatta amministrativa ha la sede principale, dell’elenco dei crediti ammessi o respinti, formato dal commissario liquidatore, anziché dalle date di ricezione delle raccomandate con avviso di ricevimento, con le quali il commissario liquidatore dà notizia dell’avvenuto deposito ai creditori le cui pretese non sono state in tutto o in parte ammesse”.

Veniva riscontrata, in particolare, la violazione dell’art. 24, comma 2, della Costituzione (diritto di difesa), non consentendo la norma censurata una adeguata tutela dei propri diritti (cuiuque defensio tribuenda).

Sono evidenti i profili di similarità con l’art. 120 del D.Lgs. 104/2010 in esame.

In entrambi i casi, infatti, il dies a quo decorre a partire a da un momento che non è conosciuto, né conoscibile, da parte degli interessati e non dalla comunicazione dello stesso.

In un facile parallelismo, può evincersi che la decorrenza del termine a partire dalla “sottoscrizione del contratto”, in modo del tutto analogo alla decorrenza “dal deposito” (già dichiarata incostituzionale), anziché dalla rispettive comunicazioni, non è idonea a fornire una tutela adeguata ai terzi interessati e legittimati ad una eventuale azione giudiziaria a tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.

In altri termini, assicurare alle parti la conoscenza del dies a quo per computare il termine decadenziale per proporre l’azione è un corollario diretto del principio costituzionale per cui “la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”.

In conclusione, per quanto concerne l’art. 120, comma 2, Cod. Giust. Amm in esame, pare verificarsi il vulnus al diritto di difesa appena illustrato; difficilmente tale norma, nella sua concreata applicazione pratica, potrà quindi sfuggire a censure di illegittimità costituzionale, nella parte in cui si fa decorrere il termine semestrale per l’impugnazione innanzi al TAR dal momento della sottoscrizione del contratto, anziché dalla rituale comunicazione di tale sottoscrizione.

 

 

Avv. Francesco Lo Gerfo


1 La citata direttiva è stata recepita anche a mezzo del D.Lgs. 53/2010, in attuazione della delega di cui all’art. 44, L. 88/2009, nonchè tramite inserimento di varie modifiche al codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/06).

2 Anch’esso più volte modificato e corretto; in particolare con il D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6 (in G.U. 31/1/2007, n. 25) e D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (in S.O. n. 227/L, relativo alla G.U. 2/10/2008, n. 231).

3 La pubblicazione degli avvisi di preinformazione è obbligatoria solo se le stazioni appaltanti si avvalgono della facolta’ di ridurre i termini di ricezione delle offerte ai sensi dell’articolo 70, comma 7.

4 L’allegato IXA al D.Lgs. 163/2006 disciplina nei dettagli i contenuti minimi indispensabili di tali avvisi di aggiudicazione. Essi devono infatti contenere:

  1. Nome e indirizzo dell’amministrazione aggiudicatrice.

  2. Procedura di aggiudicazione prescelta; nel caso di procedura negoziata non preceduta da pubblicazione di un bando di gara, motivazione del ricorso a tale procedura.

  3. Appalti pubblici di lavori: natura ed entità delle prestazioni, caratteristiche generali dell’opera. Appalti pubblici di forniture: natura e quantità dei prodotti forniti, eventualmente, per fornitore, numero di riferimento della nomenclatura. Appalti pubblici di servizi: categoria del servizio e sua descrizione, numero di riferimento della nomenclatura, quantità di servizi oggetto della commessa.

  4. Data di aggiudicazione dell’appalto.

  5. Criteri di aggiudicazione dell’appalto.

  6. Numero di offerte ricevute.

  7. Nome e indirizzo dell’aggiudicatario o degli aggiudicatari.

  8. Prezzo o gamma di prezzi (minimo/massimo) pagati.

  9. Valore dell’offerta (o della offerte) cui è stato aggiudicato l’appalto o offerta massima e offerta minima prese in considerazione ai fini di tale aggiudicazione.

  10. Se del caso, valore o parte del valore che può essere subappaltato a terzi.

  11. Data di pubblicazione del bando di gara in conformità alle specifiche tecniche di pubblicazione indicate nell’allegato X.

  12. Data di invio del presente avviso.

  13. Nome ed indirizzo dell’organo competente per le procedure di ricorso e, se del caso, di mediazione. Precisazioni quanto ai termini per l’introduzione di ricorsi o, se del caso, nome, indirizzo, numero di telefono e fax, nonché indirizzo elettronico presso il quale si possono richiedere informazioni.

5 Senza poter comunque costituire, ex se, una sorta di “sanatoria implicita” degli atti delle P.A. compiuti senza pubblicità legale per affidare appalti senza bando e senza alcuna pubblicità/avviso degli atti di gara.

6 Art. 11, comma 10, D.Lgs. 163/2006: “Il contratto non puo’ comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79”.

7 Art. 11, comma 10-ter, D.Lgs. 163/2006: “Se e’ proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non puo’ essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 14, comma 4, del codice del processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare”.

8 “La Costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali. Tali sono tanto i principi che la stessa Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale, quale la forma repubblicana (art. 139 Cost.), quanto i principi che, pur non essendo espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale, appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana. Questa Corte, del resto, ha già riconosciuto in numerose decisioni come i principi supremi dell’ordinamento costituzionale abbiano una valenza superiore rispetto alle altre norme o leggi di rango costituzionale, sia quando ha ritenuto che anche le disposizioni del Concordato, le quali godono della particolare <copertura costituzionale> fornita dall’art. 7, comma secondo, Cost., non si sottraggono all’accertamento della loro conformitè ai <principi supremi dell’ordinamento costituzionale> (v. sentt. nn. 30 del 1971, 12 del 1972, 175 del 1973, 1 del 1977, 18 del 1982), sia quando ha affermato che la legge di esecuzione del Trattato della CEE può essere assoggettata al sindacato di questa Corte <in riferimento ai principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale e ai diritti inalienabili della persona umana> (v. sentt. nn. 183 del 1973, 170 del 1984)” (Consulta, sent. 1146 del 29/12/1988).

9 Recentemente è stato modificato dal comma 2 dell’art. 18, D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, con la decorrenza ed i limiti previsti dall’art. 22 dello stesso decreto.

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