Procedimenti di gara per la scelta del contraente e potere di autotutela della P.A.

La pubblica amministrazione conserva, anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente, il potere di annullare in via di autotutela il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici, ovvero in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse.

Tale potere di autotutela trova fondamento nei principi costituzionali predicati dall’articolo 97 della Costituzione, cui deve ispirarsi notoriamente l’azione amministrativa, così che neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva, né tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria (che del resto si iscrivono nella fase procedimentale di scelta del contraente, concludendola), ostano all’esercizio di un siffatto potere, il quale incontra il solo limite insuperabile nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza, alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la pubblica amministrazione, e nella tutela dell’affidamento ingenerato.

L’amministrazione è tenuta a fornire una adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie contenute nel bando o verificatesi nel corso delle operazioni di gara o comunque negli atti della fase procedimentale che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela: pertanto i provvedimenti emanati nell’esercizio del potere di autotutela ai fini della rimozione degli effetti di una procedura oramai perfezionata devono contenere una precisa individuazione dei vizi di legittimità dell’atto da annullare o delle gravi ragioni di inopportunità dell’atto da revocare, nonché dell’interesse pubblico alla rimozione stessa.

N. 07273/2010 REG.SEN.

N. 07711/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7711 del 2009, proposto da:
IDROCON DI *******************, in proprio e quale mandataria del R.T.I. con SOGEMI INGEGNERIA S.R.L. e ************* OPERE PUBBLICHE S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. **************** e *****************, con domicilio eletto presso l’avv. ***************** in Roma, via G. Mercalli, n. 13;

contro

COMUNE DI MONTESCAGLIOSO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. ************* e ****************, con domicilio eletto presso l’avv. **************** in Roma, via Ombrone, n. 12 Pal. B;

nei confronti di

FATIGATI S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I n. 187 del 12 maggio 2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI PER RICOSTRUZIONE SCUOLA MEDIA – RIS. DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Montescaglioso;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2010 il Cons. ************** e uditi per le parti gli avvocati ******** e *****, per delega degli Avvocati ******** e ********;

Visto il dispositivo di decisione n. 349 del 21 maggio 2010;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione dirigenziale del Capo Settore Lavori Pubblici n. 61 del 22 maggio 2007 il Comune di Montescaglioso approvava i verbali della commissione giudicatrice della gara a procedura aperta, ai sensi dell’articolo 83 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per i lavori di ricostruzione della Scuola Media Statale “**************” e affidava definitivamente gli stessi al R.T.I. Idrocon di ******************* (capogruppo), ********* Ingegneria s.r.l. (mandante) e ************************************ (mandante) (d’ora in poi R.T.I. IDROCON), relativamente al I° lotto funzionale per un importo di €. 1.348.586,79, oltre oneri di sicurezza per €. 35.000,00 ed IVA al 10%, al netto del ribasso dell’8% sull’importo a base d’asta di €. 1.465.855, 20.

Nel predetto provvedimento era anche stabilito di procedere alla stipula del contratto di appalto, previa acquisizione dei pareri previsti dalla normativa vigente e del provvedimento di cui alla delibera della giunta regionale della Basilicata n. 2045 del 10 ottobre 2005.

Giusta verbale in data 24 maggio 2007 si procedeva alla consegna parziale dei lavori, disponendo tuttavia il direttore dei lavori l’esecuzione dei soli lavori di sbancamento e messa in sicurezza del cantiere, in attesa del completamento dell’iter amministrativo.

Con successiva determinazione dirigenziale n. 122 del 30 novembre 2007 veniva rettificato l’importo dell’affidamento dei lavori, fissandolo in €. 1.261.443,56, oltre oneri di sicurezza per €. 35.000,00 ed IVA al 10%, al netto del ribasso dell’8% sull’importo dei lavori a base d’asta di €. 1.371.134,30.

2. Con nota 4184/U del 18 aprile 2008 l’amministrazione comunicava singolarmente alla Idrocon, alla SO.GE.MI. Ingegneria s.r.l. e alla ***************************** s.r.l. l’avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione dei lavori di cui alle determinazioni n. 61 del 22 maggio 2007 e n. 122 del 30 novembre 1997, essendo emerse a seguito dell’accurato esame della documentazione di gara: a) la ricorrenza di una causa di esclusione ai sensi dell’art. 38, co.1, lett. g) del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nei confronti della SO.GE.MI. s.r.l. per la pendenza di un carico erariale; b) la insufficiente e tardiva trasmissione della documentazione relativa al possesso dei requisiti di cui all’art. 48 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, quanto alla SO.GE.MI. s.r.l. e alla Idrocon e la assoluta carenza di documentazione quanto alla ************************************; c) nonché una serie di vizi, puntualmente indicati, nelle modalità di svolgimento della gara.

Con determinazione n. 158/LL.PP. del 12 maggio 2008 il Capo Settore Lavori Pubblici, tenuto conto delle osservazioni svolte dalle imprese interessate, ritenute tuttavia non meritevoli di favorevole considerazione, annullava in autotutela le precedenti determinazioni n. 61 del 22 maggio 2007 e n. 122 del 30 novembre 2007 e disponeva l’incameramento della cauzione provvisoria presentata dal Raggruppamento Idrocon di ******************* (capogruppo) e da ********* s.r.l. e ************************************ (mandanti), stabilendo peraltro di procedere in seguito all’approvazione di un nuovo bando di gara.

Effettivamente, giusta determinazione n. 159/LL.PP. del 12 maggio 2008, veniva approvato il nuovo bando e il disciplinare di gara per i lavori di ricostruzione della Scuola Media “********”, I° lotto funzionare, e, a seguito della relativa procedura, i lavori venivano aggiudicati all’Impresa ******** s.r.l., prima provvisoriamente, giusta determinazione n. 239/urb. del 23 giugno 2008, e poi definitivamente, giusta determinazione n. 280/Urb. del 30 luglio 2008.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, sez. I, con la sentenza n. 187 del 12 maggio 2009, nella resistenza dell’intimata amministrazione comunale, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui (due atti di) motivi aggiunti proposti dal R.T.I. IDROCON per l’annullamento della determinazione n. 158/LL.PP. del 22 maggio 2008, e, per quanto di interesse, della nota prot. 4184/U del 18 aprile 2008 e della determinazione n. 159/Urb. del 12 maggio 2008 di approvazione del nuovo bando di gara, oltre che per l’accertamento del diritto a proseguire i lavori e del diritto al ristoro del pregiudizio economico patito (ricorso principale e primo atto di motivi aggiunti ), nonché per l’annullamento della determinazione n. 290/Urb. del 30 luglio 2008 (secondo atto di motivi aggiunti), lo respingeva.

Ad avviso del tribunale, l’impugnato provvedimento di autotutela era pienamente legittimo atteso che effettivamente in capo alla SO.GE.MI. s.r.l. sussistenza una causa di esclusione dalla gara (per l’inadempimento di obblighi tributari di cui alla cartella esattoriale notificata il 5 marzo 2007, inammissibile per novità – rispetto ai motivi di censura ritualmente introdotti – essendo la doglianza prospettata nella memoria finale circa il fatto che tale violazione non sarebbe stata ancora definitivamente accertata per la pendenza dei termini per il ricorso per cassazione), il che rendeva infondate le argomentazioni circa l’asserita omessa comparazione degli interessi in gioco, con particolare riferimento all’avvenuto avvio dei lavori oggetto di appalto; non incidevano, poi, sulla legittimità del provvedimento di annullamento, né la circostanza che l’amministrazione avrebbe indebitamente utilizzato per la nuova procedura di gara il progetto offerto dal R.T.I. ricorrente nella precedente gara, né la circostanza della pretesa carente disponibilità delle aree relative ai lavori da eseguire e neppure il paventato rischio di confusione tra l’esito dei lavori di demolizione e l’ingresso della nuova impresa aggiudicatrice dei lavori.

Quanto all’impugnazione del nuovo provvedimento di aggiudicazione dei lavori a seguito dell’espletamento della nuova gara, il tribunale, respinto il primo motivo (imperniato sul vizio di illegittimità derivata da quella del provvedimento di annullamento dell’originaria aggiudicazione), dichiarava inammissibile il secondo, rilevando che non era stato dimostrato che la riammissione in gara di tre ditte concorrenti, asseritamente escluse in modo illegittimo, avrebbe condotto all’aggiudicazione della nuova gara proprio al R.T.I. ricorrente.

4. Con atto di appello notificato a mezzo del servizio postale il 25 settembre 2009 R.T.I. IDROCON ha chiesto la riforma di tale sentenza, lamentandone l’erroneità alla stregua di tre articolati motivi di gravame.

Con il primo motivo, deducendo “Illegittimità della sentenza gravata per omessa valutazione della ricorrenza dell’interesse pubblico che, ai sensi dell’art. 21 nonies L. 241/90 e s.m.i., legittima l’annullamento d’ufficio – violazione di legge: violazione dell’art. 21 nonies L. 241/90 e s.m.i – Errores in idicando e/o in procedendo”, l’appellante ha evidenziato, per un verso, che, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, il provvedimento di autotutela era assolutamente carente circa le ragioni che lo giustificavano, né conteneva la necessaria valutazione degli interessi in gioco, in riferimento al tempo trascorso dal provvedimento di aggiudicazione e al legittimo affidamento ingenerato, avendo del tutto ignorato la decisiva circostanza dell’intervenuta consegna dei lavori e del loro effettivo avvio, così violando anche il principio di economicità dell’azione amministrativa; inoltre, sempre secondo l’appellante, i primi giudici non solo avevano erroneamente ritenuto sussistente una causa di esclusione dalla gara per la pretesa violazione di obblighi tributari da parte di ********* Ingegneria s.r.l., per quanto, non avevano tenuto conto che tale circostanza di fatto, anche ammessane l’esistenza, non poteva fondare la legittimità del provvedimento di autotutela.

Con il secondo motivo, rubricato “Illegittimità della sentenza gravata per violazione e/o errata applicazione dell’art. 38, co. 1, lett. g), D. Lgs. 163/2006 – Violazione di legge – Errores in idicando e/o in procedendo – Difetto di motivazione”, R.T.I. IDROCON ha sostenuto che, diversamente da quanto superficialmente rilevato dall’amministrazione appaltante ed inopinatamente ritenuto dai primi giudici, non sussisteva neppure la pretesa violazione di obblighi tributari in capo alla SO.GE.MI. Ingegneria s.r.l. e la conseguente causa di esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. g), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto il debito erariale di cui alla cartella esattoriale notificata il 5 marzo 2007 non poteva considerarsi definitivamente accertato, sia perché al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara (30 aprile 2007) pendevano ancora i termini per la sua tempestiva impugnazione, sia perché essa riguardava tributi iscritti nei ruoli provvisoriamente, essendo ancora pendenti i termini per proporre ricorso in cassazione avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale di Potenza n. 166.01.06 del 20 novembre 2006.

Al riguardo l’appellante ha ricordato che anche il giudice comunitario ha ritenuto legittima la partecipazione alla gara di un soggetto inadempiente ad obblighi tributari, fiscali o previdenziali suscettibili di successiva regolarizzazione, circostanza quest’ultima che si era verificata nel caso di specie avendo la SO.GE.MI. Ingegneria s.r.l., prima della scadenza del termine per impugnare la cartella esattoriale notificata il 5 marzo 2007, chiesto ed ottenuto la rateizzazione del debito, onorando la prima rata il successivo 2 maggio 2007 ed estinguendo successivamente il debito stesso.

Inoltre, sempre secondo la tesi dell’appellante, erroneamente i primi giudici avevano ritenuto che l’argomentazione formulata sul punto con la memoria conclusiva del giudizio di primo grado costituisse una nuova censura, atteso che già nel ricorso introduttivo era stata puntualmente censurata l’insussistenza della causa di esclusione di cui all’articolo 38, comma 1, lett. g), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163: ciò senza contare che la necessità di svolgere una puntuale argomentazione era derivata dalla necessità di confutare l’errore di giudizio compiuto dallo stesso primo giudice che, nell’ordinanza cautelare di rigetto dell’istanza di sospensione del provvedimento impugnato, aveva posto a fondamento del suo convincimento proprio la mancata estinzione del debito tributario al momento dell’ammissione alla gara.

Infine, con il terzo motivo, denunciando “Illegittimità della sentenza gravata per violazione e/o errata applicazione degli artt. 37, co. 11 e 118 del D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 100 c.p.c. – Violazione di legge – Errores in iudicando e/o in procedendo – Difetto di motivazione”, l’appellante ha sostenuto che il nuovo bando di gara, in palese violazione dell’art. 118, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006,n. 163, non conteneva né l’importo della categoria prevalente (OG 1), né l’importo di quella scorporabile (OG 11), omissione che condizionava la gara, rendendo illegittime l’esclusione dalla gara di tre ditte concorrenti e conseguentemente anche dell’aggiudicazione disposta in favore della ******** s.r.l. ed ha inoltre riproposto le censure di violazione dell’articolo 37, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui il divieto del subappalto ed il connesso obbligo per i concorrenti di costituire raggruppamenti temporanei di tipo verticale vige solo per le categorie c.d. super – specialistiche e non per la categoria OG 11) e di violazione dell’articolo 118, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (in quanto, anche ammesso che la categoria OG 11, rientrasse nelle c.d. categorie super-specialistiche, l’omessa indicazione nel bando di gara dell’importo della citata categoria scorporabile non aveva consentito ai concorrenti di stabilire se l’importo di tale categoria fosse superiore o meno al 15% di quella prevalente).

Secondo l’appellante, i primi giudici avevano superficialmente liquidato tali censure come inammissibili per difetto di interesse (non essendo stata fornita alcuna prova, a loro avviso, che l’eventuale partecipazione delle tre ditte escluse avrebbe determinato l’affidamento dei lavori proprio al R.T.I. IDROCON), senza tener conto che la contestata esclusione di tre concorrenti era avvenuta senza l’esame delle offerte da questi presentate, laddove solo l’effettiva valutazione delle predette offerte avrebbe consentito di stabilire la posizione del predetto R.T.I. IDROCON.

L’appellante ha anche formulato una articolata domanda risarcitoria per equivalente, non essendo più possibile, a suo avviso, a causa dell’avanzato stato di realizzazione dei lavori, il risarcimento in forma specifica…

Il Comune di Montescaglioso ha resistito all’appello, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

5. Le parti; in prossimità dell’udienza di discussione del ricorso, hanno ulteriormente illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive.

All’udienza pubblica del 18 maggio 2010, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello è fondato nei sensi e nei limiti appresso indicati.

6.1. Ad avviso della Sezione possono essere esaminati congiuntamente i primi due motivi di gravame, con i quali l’appellante ha lamentato l’illegittimità del provvedimento di autotutela, privo a suo avviso dell’adeguata ponderazione dell’interesse pubblico (non essendo stato oggetto di considerazione né la pacifica circostanza dell’avvenuta consegna e dell’effettivo inizio dei lavori, né il tempo trascorso dall’adozione del provvedimento impugnato, né l’affidamento ingenerato nell’aggiudicatario) e fondato sul falso presupposto di fatto della pretesa violazione di obblighi tributari da parte della SO.GE.MI. Ingegneria s.r.l., laddove una simile causa di esclusione dalla gara non sussisteva in quanto il debito erariale non poteva considerarsi definitivamente accertato.

Tali doglianze non sono meritevoli di favorevole considerazione.

6.1.1. Giova innanzitutto ricordare che, come più volte precisato dalla giurisprudenza, la pubblica amministrazione conserva, anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente, il potere di annullare in via di autotutela il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici (C.d.S., sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989) ovvero in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (C.d.S., sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374).

Tale potere di autotutela, che trova fondamento nei principi costituzionali predicati dall’articolo 97 della Costituzione, cui deve ispirarsi notoriamente l’azione amministrativa, coì che neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria (che del resto si iscrivono nella fase procedimentale di scelta del contraente, concludendola) ostano all’esercizio di un siffatto potere, il quale incontra il solo limite insuperabile nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza, alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la pubblica amministrazione, e nella tutela dell’affidamento ingenerato (C.d.S., sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309).

L’amministrazione è tenuta a fornire una adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie contenute nel bando o verificatesi nel corso delle operazioni di gara o comunque negli atti della fase procedimentale che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (C.d.S., sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17): pertanto i provvedimenti emanati nell’esercizio del potere di autotutela ai fini della rimozione degli effetti di una procedura oramai perfezionata devono contenere una precisa individuazione dei vizi di legittimità dell’atto da annullare o delle gravi ragioni di inopportunità dell’atto da revocare, nonché dell’interesse pubblico alla rimozione stessa (C.d.S., sez. V, 05 settembre 2002 , n. 4460).

6.1.2. Sulla scorta di tali consolidati principi, dai quali non vi è motivo per discostarsi, la determinazione del Capo Settore Lavori Pubblici del Comune di Montescaglioso n. 158/LL.PP. del 12 maggio 2008, come correttamente ritenuto dai primi giudici, è esente dalle critiche appuntate.

Invero, come si ricava dalla sua attenta lettura, essa non è fondata affatto, come suggestivamente prospettato dall’appellante, sul mero ripristino della legalità violata, riposando invece, per un verso, sulla doverosa valutazione della documentazione prodotta dal raggruppamento temporaneo di imprese, resosi aggiudicatario dell’appalto, a comprova delle autocertificazioni rese in sede di gara (valutazione da cui è emersa l’esistenza in capo alla SO.GE.MI. Ingegneria s.r.l. di un carico erariale non dichiarato), nonché sulla mancata produzione della documentazione richiesta da parte dell’Impresa ************************************, e, per altro verso, su di una serie di vizi procedimentali puntualmente indicati (in particolare: il procedimento non era stato seguito dal dipendente appositamente nominato, il responsabile del Settore Lavori Pubblici, progettista esterno per la redazione del progetto, era incompatibile con la figura di responsabile del procedimento; per progetto superiori a €. 500.000,00 il responsabile del procedimento deve essere diverso dal progettista anche nel caso di dipendenti pubblici; il progetto risultava sprovvisto dei pareri dei Vigili del Fuoco, dei Beni Ambientali, della Soprintendenza, nonché dell’approvazione definitiva regionale per il finanziamento, pareri tutti interventi successivamente; il bando di gara non stabiliva i sub – criteri, sub – pesi o sub – punteggi, per la corretta applicazione dell’ordine decrescente; la delibera di G.M. n. 20 del 24 febbraio 2007, di approvazione del progetto definitivo, veniva più volte richiamata a fondamento di atti amministrativi, ancor prima che diventasse efficace; non sussisteva alcun provvedimento di nomina della commissione aggiudicatrice, così che la commissione era stata istituita illegittimamente, tanto più che i nominativi dei componenti erano stati richiesti solo all’Ordine degli ingegneri e non anche a quello degli architetti).

La determinazione impugnata è stata poi preceduta dalla comunicazione dell’avvio del procedimento di autotutela che ha consentito al R.T.I. appellante di far pervenire le proprie osservazioni.

Il potere di autotutela è stato, pertanto, correttamente esercitato nel puntuale rispetto di tutti i presupposti previsti dalla legge.

Del resto la Sezione deve rilevare che, anche a voler prescindere dal fatto che nessuna contestazione è stata svolta in ordine agli evidenziati gravi vizi del procedimento su cui si fonda la determinazione impugnata, non è rinvenibile neppure la denunciata violazione dell’affidamento che si sarebbe ingenerato nel privato in ragione del lasso di tempo intercorso tra il provvedimento di aggiudicazione definitivo ed il suo annullamento in autotutela.

In realtà, come già si è avuto modo di rilevare, lo stesso verbale di consegna parziale dei lavori in data 24 maggio 2007, cui fa riferimento l’appellante, lungi dal costituire l’effettivo atto di autorizzazione all’avvio dei lavori appaltati, conteneva un’espressa clausola in virtù della quale poteva essere “…eseguiti i soli lavori di sbancamento e messa in sicurezza del cantiere, in attesa che sia completato l’iter amministrativo”.

Una simile clausola, nonché l’esistenza del successivo provvedimento n. 122 del 30 novembre 2007 (di rettifica della precedente determinazione n. 61 del 22 maggio 2007, anche quanto all’importo dei lavori) e il fatto che solo con nota 176/U del 7 gennaio 2008 il R.T.I. IDROCON è stato invitato a costituire la cauzione definitiva per l’appalto in questione, escludono in radice, ad avviso della Sezione, che sia potuto ingenerare qualsiasi legittimo affidamento in capo all’aggiudicatario, tanto più che la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela è del 18 aprile 2008 e che l’amministrazione appellata ha depositato sin dal primo grado di giudizio un certificato in data 27 giugno 2008, giammai contestato dall’appellante, da cui emerge che le lavorazioni previste nel verbale di consegna parziale dei lavori del 24 maggio 2007, “non sono mai state eseguite in quanto non autorizzate” e che “il deposito dei calcoli strutturali presso l’Ufficio del Territorio della Regione Basilicata, atto propedeutico a qualsiasi esecuzione di opere, non è stato ancora effettuato”.

6.1.3. Quanto al secondo motivo di gravame, con cui R.T.I. IDROCON appellante ha sostenuto che sia l’amministrazione comunale che i primi giudici sarebbero incorsi in un grave errore di fatto per aver ritenuto sussistente la causa di esclusione dalla gara di cui all’articolo 38, comma 1, lett. g) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 per la violazione degli obblighi tributari da parte dell’impresa SO.GE.MI. Ingegneria s.r.l., laddove il preteso debito erariale, per altro in seguito estinto, alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara non era stato ancora definitivamente accertato e come tale non poteva costituire motivo di esclusione, la Sezione osserva quanto segue.

6.1.3.1. Occorre premettere che, com’è stato già evidenziato, l’impugnata determinazione n. 158/LL.PP. del 12 maggio 2008 è imperniata su di una pluralità di motivi e non soltanto sulla mancata dichiarazione del carico erariale in capo alla SO.GE.MI. Ingegneria s.r.l.: pertanto, quand’anche dovesse ritenersi che l’amministrazione comunale avesse effettivamente malamente apprezzato e valutato la questione del carico erariale, ciò nonostante il provvedimento di autotutela conserverebbe la propria legittimità in relazione agli altri motivi che lo sorreggono e che non sono stati minimamente contestati dall’appellante.

6.1.3.2. ***** poi aggiungere che, come correttamente rilevato dai primi giudici, con il ricorso introduttivo del giudizio R.T.I. ******* (motivo 1.3.a) non solo non aveva affatto contestato l’esistenza di un carico fiscale non dichiarato, per quanto ne aveva espressamente riconosciuto l’esistenza, ammettendo che era in corso la sua estinzione con pagamento rateale.

La doglianza sollevata concerneva soltanto la presunta omessa valutazione da parte dell’amministrazione comunale della sua irrilevanza anche in ragione dell’asserito affidamento ingenerato per il preteso lungo tempo trascorso dal provvedimento di aggiudicazione definitiva e dall’asserito inizio dei lavori.

Ciò posto, correttamente i primi giudici hanno dichiarato inammissibile le argomentazioni difensive, sviluppate dal R.T.I. IDROCON con la memoria conclusiva, relative alla impossibilità di considerare il debito erariale riscontrato in capo alla SO.GE.MI. Ingegneria s.r.l. quale causa di esclusione dalla gara, non essendo stato definitivamente accertato: infatti, una tale censura non era stata ritualmente e tempestivamente spiegata, né con il ricorso introduttivo del giudizio, né con i motivi aggiunti, e non poteva essere considerata una mera esplicazione delle censure originariamente proposte.

Pertanto sotto tale profilo, neppure in appello la censura può trovare ingresso.

6.1.3.3. Così delimitato l’ambito del motivo di gravame in esame, esso risulta essere infondato.

Infatti non è revocabile in dubbio che al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara in capo alla SO.GE.MI. Ingegneria s.r.l. sussisteva un carico erariale derivante da una cartella esattoriale in data 5 marzo 2007, non dichiarato in sede di partecipazione alla gara.

Ciò peraltro senza contare che l’appellante non ha mai provato, né di aver proposto ricorso avverso tale cartella esattoriale, né di aver impugnato con ricorso per cassazione la sentenza da cui quel carico tributario derivava.

6.2. E’ invece fondato e deve essere accolto, nei sensi e nei limiti appresso indicati, il terzo motivo di gravame, con il quale l’appellante ha lamentato la violazione e/o la errata applicazione degli artt, 37, comma 11, e 118, comma 2, del D. Lgs. 163/2006, sostenendo in definitiva che i primi giudici avevano inopinatamente omesso l’esame della relativa censura, dichiarandola erroneamente inammissibile per difetto di interesse con palese violazione dell’art. 100 c.p.c. e riproponendo pertanto le censure svolte in primo grado.

6.2.1. In punto di fatto deve essere ricordato che, a seguito dell’espletamento della nuova gara per i lavori di costruzione della Scuola Media Statale “**************”, di cui al bando approvato con la determinazione n. 159/Urb. del 12 maggio 2008, come emerge dal verbale di gara del 20 giugno 2008, la commissione di gara, esaminando la documentazione tecnica delle ditte partecipanti, escludeva la ditta ********* (n. 8, “poiché non possiede la categoria OG11 e non risulta possibile subappaltare la stessa in quanto l’importo della predetta categoria riportata nel bando è superiore al 15% come previsto dalla legge”); società Riv. Edil Costruzioni s.r.l. (n. 16, “poiché non possiede la categoria OG11 e non risulta possibile subappaltare la stessa in quanto l’importo per la predetta categoria riportata nel bando è superiore al 15%, come previsto dalla legge”); l’Impresa di Costruzioni **** (n. 32, “poiché non possiede la categoria OG11 e non risulta possibile subappaltare la stessa in quanto l’importo per la predetta categoria riportata nel bando è superiore al 15%, come previsto dalla legge”).

La stessa commissione di gara, quindi, procedeva all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, determinando quindi, secondo quanto previsto dall’articolo 86 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la soglia di anomalia nel 23,220% e aggiudicando la gara all’Impresa ******** s.r.l. che aveva offerto il ribasso del 23,174.

Occorre anche aggiungere che il predetto bando di gara, approvato con la determinazione n. 159/Urb. del 12 maggio 2008 al punto 14, lett. c), dopo aver previsto che i concorrenti, in relazione alla capacità economica e tecnica necessaria, dovevano possedere “Attestazione di qualificazione, rilasciata da società di attestazione (SOA) D.P.R. 34/2000 ss.mm.ii. regolarmente autorizzata, in corso di validità, che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate, art. 95 del D.P.R. 554/99 e ss.mm.ii., ai lavori da assumere (e, nel caso di appalti di importo superiore alla II^ classifica, comprensiva del requisito art. 4 e allegato B) D.P.R. 34/2000 e ss.mm.ii.). Nel caso di imprese stabilite in altri Stati UE, art. 3 comma 7, D.P.R. 34/2000 e ss.mm.ii.”, precisava che “la categoria SOA prevalente è la OG1 classifica IV; la categoria scorporabile è la OG11 classifica I – Impianti tecnologici”.

6.2.2. Ciò premesso, ad avviso della Sezione, sono fondate le dedotte violazioni dell’art. 118, comma 2, e dell’art. 37, comma 11, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Emerge infatti per tabulas dalla stessa lettura del bando di gara la mancata indicazione dell’importo relativo alle singole categorie di lavori, di quella prevalente OG1, classifica IV, e di quella scorporabili OG11, classifica I – Impianti tecnologici; d’altra parte nessuna indicazione al riguardo si ricava dal disciplinare di gara (in particolare dalla descrizione del contenuto della busta A – Documenti amministrativi, punto 2, pagg. 2- 3).

D’altra parte non si tratta di una violazione meramente formale, essendo del tutto evidente che, indipendentemente da ogni altra considerazione, essa ha determinato la sostanziale incomprensibilità della motivazione dell’esclusione dalla gara delle tre imprese concorrenti (*********, Riv. Edil Costruzioni s.r.l. e Impresa di Costruzioni LISO): infatti, pur non essendo giammai stata contestata la carenza in capo a tali imprese concorrente della qualificazione per la categoria OG11, la mancata indicazione dell’importo relativo alla categoria prevalente e a quella delle opere scorporabile ha reso di fatto privo di qualsiasi possibilità di verifica la motivazione secondo cui sarebbe impossibile per dette imprese “…subappaltare la stessa in quanto l’importo della predetta categoria riportata nel bando è superiore al 15%, come previsto dalla legge”.

Peraltro il divieto di subappaltare le opere scorporabili non si applica in modo automatico a tutte le categorie generali, risultando pertanto illegittima l’esclusione dalla gara di un’impresa che, in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente richiesta, dichiari di voler subappaltare la categoria scorporabile (OG11), in quanto il divieto di subappalto opera solo per alcuna opere ad alta specializzazione (C.d.S., sez. IV, 19 ottobre 2004, n. 6701), tra cui non vi è alcun elemento, neppure indiziario, per poter far rientrare gli impianti tecnologi inerenti una scuola media.

Sotto tale profilo risulta pertanto violato anche l’articolo 37, comma 11, del predetto D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui “qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15% dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari”.

6.2.3. Non può poi negarsi l’interesse del R.T.I. IDROCON, che ha regolarmente partecipato alla gara, offrendo un ribasso del 23,457% (come si ricava dal verbale di gara del 20 giugno 2008) ha contestare l’esclusione delle tre ditte concorrenti, non già per far valere l’interesse di queste ultime alla partecipazione alla gara, quanto esclusivamente per far valere l’interesse ad ottenere un nuovo calcolo della soglia di riferimento e dunque per ottenere la rinnovazione del procedimento di aggiudicazione dell’appalto stesso.

E’ appena il caso di osservare che, poiché l’esclusione delle tre ditte concorrenti (*********, Riv. Edil Costruzioni s.r.l. e Impresa di Costruzioni LISO) è avvenuta all’esito dell’esame della documentazione tecnica – amministrativa prodotta, senza che si sia quindi proceduto all’apertura delle buste contenente le loro offerte economiche, non può condividersi in nessun modo la tesi dei primi giudici secondo cui il R.T.I. IDROCON non avrebbe dimostrato che l’ammissione alla gara delle ditte ingiustamente escluse avrebbe comunque determinato l’aggiudicazione dell’appalto in favore del predetto R.T.I. ricorrente, trattandosi evidentemente di una prova assolutamente impossibile (proprio per la mancata conoscenza delle offerte presentate dalle ditte escluse).

6.3. Alla stregua delle osservazioni svolte e con particolare riguardo all’accoglimento, nei sensi indicati, del terzo motivo di gravame, la domanda risarcitoria allo stato deve respinta, in quanto solo all’esito della rinnovazione della gara potrà effettivamente stabilirsi e apprezzarsi l’esatta posizione del R.T.I. IDROCON, anche per valutare l’effettiva eventuale sussistenza di un danno e la sua risarcibilità.

7. In conclusione l’appello deve essere accolto in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione il ricorso proposto in primo grado da IDROCON di *******************, in proprio e quale mandataria del R.T.I. costituito con ********* Ingegneria s.r.l. e ************************************

Il parziale accoglimento del gravame e la complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da IDROCON di *******************, in proprio e quale mandataria del R.T.I. costituito con SO.GE.MI.Ingegneria s.r.l. e ************************************, avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, sez. I, n.187 del 12 maggio 2009, così provvede:

– accoglie in parte l’appello nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;

– dichiara compensate le spese (del doppio grado) di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

***************, Presidente FF

**********, Consigliere

***************, Consigliere

Carlo Saltelli, ***********, Estensore

************, Consigliere

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione