Ordinanza di demolizione: procedimento e vizi procedurali

L’ordinanza di demolizione o più correttamente l’ingiunzione di demolizione  di abusi edilizi è il provvedimento amministrativo con cui il Comune impone di demolire un immobile non autorizzato, realizzato in maniera abusiva o che non rispetti la normativa edilizia.

1. I vizi dell’ordinanza

Nell’ambito del procedimento sanzionatorio in presenza di interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, l’ art. 31, comma 2, D.P.R. n. 380/2001 (T.U. dell’Edilizia) detta analiticamente il contenuto che deve avere l’ordinanza di ingiunzione della rimozione e demolizione che il dirigente (o il responsabile del competente ufficio comunale) adotta nei confronti del proprietario e del responsabile dell’abuso.
Orbene, tanto per l’ipotesi di interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, quanto per quella concernente le opere realizzate in totale difformità dallo stesso – in quanto non riconducibili a quelle autorizzate (o con variazioni essenziali) ossia incidenti sulla qualità dell’opera al punto da non consentire di ricondurla alla previsione iniziale assentita – il legislatore prevede che il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale ingiunga al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione (art. 31, comma 2, D.P.R. n. 380/2001).
L’art. 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380/2001 (contenente Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) prevede, quale conseguenza della mancata ottemperanza all’ordine di demolizione, un’automatica fattispecie acquisitiva al patrimonio del comune dell’opera abusiva e della relativa area di sedime. Così, infatti, recitano i commi 3 e 4 della norma su richiamata:
«3. Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.
4. L’accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente.»
Questa norma – contemplante un’autonoma sanzione ablatoria – si è arricchita, nel corso del tempo di altri commi, introdotti della Legge 11 novembre 2014, n.164, di conversione, con modifiche, del d.l. 12 settembre 2014, n. 133:
«4-bis. L’autorità competente, constatata l’inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l’applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.
4-ter. I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all’acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico.
4-quater. Ferme restando le competenze delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano, le regioni a statuto ordinario possono aumentare l’importo delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal comma 4-bis e stabilire che siano periodicamente reiterabili qualora permanga l’inottemperanza all’ordine di demolizione».
Una volta ingiunta la demolizione delle opere abusivamente realizzate, se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune.
L’effetto ablatorio in favore del Comune quindi si verifica ope legis in forza dell’inutile scadenza del termine fissato per ottemperare all’ingiunzione.

2. L’efficacia del provvedimento decorre dalla conoscenza effettiva dell’atto 

L’effettiva validità della notifica (o meno) della sanzione demolitoria è rilevante anche per iniziare a contare il momento da cui poi avranno efficacia i conseguenti provvedimenti, quali la l’acquisizione gratuita e l’accertamento dell’inottemperanza alla demolizione, oppure i termini per impugnarlo nei termini opportuni. La mancata o irrituale comunicazione/notifica dell’ordinanza al diretto interessato, potrebbero compromettere parzialmente l’efficacia dell’azione repressiva da parte della Pubblica Amministrazione. L’ordinanza di demolizione infatti va notificata ai proprietari e/o responsabili dell’illecito edilizio, per cui si comprende come la P.A. abbia le dovute difficoltà ad accertare in maniera corretta il proprietario dell’immobile o area.
Notifica assente o viziata non rende illegittimo l’ordine di demolizione, ma lo rende inefficace nei confronti del destinatario.
La mancata o irrituale comunicazione o notifica dell’ingiunzione di demolizione non concreta un vizio di legittimità di quel provvedimento amministrativo, ma – se del caso – la sua inefficacia nei confronti del destinatario, nel senso che non cominciano a decorrere – fino a quando non risulti l’effettiva conoscenza dell’atto – sia il termine entro il quale va effettuata la demolizione, decorso il quale si verifica l’acquisto ipso iure del bene da parte del Comune, sia il termine per impugnare il provvedimento (Cons. di Stato n. 8632/2019,n. 345/2018).

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3. Il valore dell’accertamento del mancato adempimento quale titolo necessario per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari del trasferimento dell’immobile

Costituisce titolo per l’immissione nel possesso l’accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, previa notifica all’interessato. L’effetto ablatorio in favore del Comune quindi si verifica ope legis in forza dell’inutile scadenza del termine fissato per ottemperare all’ingiunzione. Tuttavia, tale effetto, ancorché discendente automaticamente dall’inottemperanza, non esclude la necessità che il suo verificarsi debba formare oggetto di un atto amministrativo che, sia pure avente carattere dichiarativo, rappresenta l’accertamento ricognitivo della consistenza immobiliare oggetto di trasferimento e costituisce titolo necessario per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari del trasferimento dell’immobile» (Cons. St., sez. VI, 17 agosto 2021 n. 5901). Il completo perfezionamento della fattispecie acquisitiva è, quindi, subordinato all’adozione di un atto avente valore provvedimentale, ma per addivenire allo stesso vanno rispettati i previsti passaggi procedurali a garanzia del contraddittorio e del diritto di difesa delle parti e pure per esigenze di economia, stante che l’avvenuta demolizione spontanea soddisfa pienamente le esigenze di buon governo del territorio dell’Amministrazione vigilante.
Il mancato adempimento deve essere “accertato”, così come deve essere accertata la sussistenza dell’elemento psicologico che giustifichi l’irrogazione della sanzione. Deve essere accertato che il mancato adempimento sia frutto della volontà del destinatario del provvedimento e non sia legato, per esempio, a cause di forza maggiore o altre ragioni ostative.
Il verbale di accertamento dell’inottemperanza (quell’atto che constata l’omessa demolizione del manufatto abusivo, magari avente forma semplificata di “verbale di sopralluogo”), è atto fondamentale e – dopo la riforma del 2014 – anche atto di contestazione della violazione (per gli effetti della sanzione pecuniaria da irrogarsi). Tuttavia esso, rispetto al “provvedimento di acquisizione” (che magari può anche compendiare l’irrogazione della parte pecuniaria della sanzione a cura del medesimo ufficio tecnico comunale che svilupperà il ragionamento sull’acquisizione dell’immobile e quantificherà l’area di sedime correlata), costituisce un mero atto istruttorio endo-procedimentale che precede il “provvedimento” costituente titolo «per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente».
Il valore di contestazione di tale atto endo-procedimentale resta tuttavia autonomamente altissimo, perché la parte a cui viene notificato può reagire contro lo stesso, provando a dimostrare la propria estraneità alla condotta illecita, ovvero negandone la obiettiva sussistenza.
L’effetto ablatorio in favore del Comune quindi si verifica ope legis in forza dell’inutile scadenza del termine fissato per ottemperare all’ingiunzione. Tuttavia, tale effetto, ancorché discendente automaticamente dall’inottemperanza, non esclude la necessità che il suo verificarsi debba formare oggetto di un atto amministrativo che, sia pure avente carattere dichiarativo, rappresenta l’accertamento ricognitivo della consistenza immobiliare oggetto di trasferimento e costituisce titolo necessario per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari del trasferimento dell’immobile» (Cons. St., sez. VI, 17 agosto 2021 n. 5901). Il completo perfezionamento della fattispecie acquisitiva è, quindi, subordinato all’adozione di un atto avente valore provvedimentale, ma per addivenire allo stesso vanno rispettati i previsti passaggi procedurali a garanzia del contraddittorio e del diritto di difesa delle parti e pure per esigenze di economia, stante che l’avvenuta demolizione spontanea soddisfa pienamente le esigenze di buon governo del territorio dell’Amministrazione vigilante.

4. L’improcedibilità dell’acquisizione gratuita al patrimonio comunale

Il Tar Campania, Salerno, con la Sentenza del 18 luglio 2019 n. 1315 ha chiarito che il perfezionamento del procedimento acquisitivo è subordinato all’accertamento dell’eventuale spontanea ottemperanza all’ordine di demolizione da parte dell’ingiunto al quale deve essere data comunicazione dell’esito dell’istruttoria, non bastando, a tal fine, la notifica del mero verbale di accertamento della Polizia Municipale.
Come costantemente osservato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. anche sent. Tar Campania, Napoli n. 1/2018), il verbale con cui gli organi di vigilanza edilizia, a seguito di sopralluogo, constatano il mancato adempimento all’ordinanza di demolizione, è solo un atto istruttorio propedeutico all’adozione del provvedimento costituente titolo per “l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari” ai sensi dell’art. 31 c. 4 D.P.R. 380/2001.
Inoltre, rappresenta il Tar Campania, è improcedibile l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale quando l’ingiunto ha demolito l’opera abusiva ripristinando integralmente lo stato dei luoghi, seppur tardivamente rispetto al termine fissato nel provvedimento sanzionatorio, se non è ancora intervenuta la formale acquisizione al patrimonio comunale.
Segnala, infatti, il Collegio che la ratio legis sottesa alla fattispecie acquisitiva di cui al citato art. 31 consiste nell’esigenza primaria di ripristino dell’ordine urbanistico – edilizio violato, pertanto, se il proprietario ingiunto o, come nel caso di specie, il responsabile dell’abuso, abbia provveduto, anche in epoca successiva al termine di cui al comma 3 dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, alla demolizione, la fattispecie acquisitiva non è procedibile attesa la sopraggiunta restitutio in integrum dell’ordine urbanistico-edilizio violato.
Ciò soprattutto nel caso in cui, a fronte della segnalata volontà di avviare, anche se tardivamente, i lavori di demolizione dell’abuso (nel caso di specie era stata presentata una S.C.I.A.), il Comune non obietti alcunchè, così di fatto consentendo la realizzazione dell’interesse pubblico sotteso all’attribuzione del potere acquisitivo che diviene, per l’effetto, improcedibile.
L’improcedibilità dell’acquisizione gratuita al patrimonio comunale opera tutte le volte in cui, come nel caso in esame, i soggetti interessati abbiano, sia pur tardivamente rispetto ai termini fissati nel provvedimento sanzionatorio, ma, ben vero, prima che sia intervenuta la formale acquisizione al patrimonio comunale, provveduto all’integrale demolizione delle opere abusive.
Ed invero, per come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa, la ratio legis sottesa alla fattispecie acquisitiva di cui al citato art. 31 consiste nell’esigenza di provvedere, in via prioritaria, alla demolizione dell’opera abusiva, onde garantire il ripristino dell’ordine urbanistico-edilizio violato.
 Quanto sopra trova conferma nella lettera del successivo comma 5 dell’art. 31 D.P.R. n. 380/2001 secondo cui: “L’opera acquisita è demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell’abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico”.
 La scelta discrezionale – da esercitare previa ponderazione degli interessi in gioco – di mantenere in essere gli abusi è stata, dunque, attribuita dal legislatore all’organo politico quale mera opzione derogatoria rispetto alla “regola”, coincidente con la necessaria demolizione, a cura della Dirigenza, delle opere edilizie insistenti sine titulo su terreni di proprietà privata.
L’acquisizione di siffatti terreni al patrimonio pubblico è, dunque, finalizzata a soddisfare la primaria esigenza di ripristino dell’ordine urbanistico-edilizio violato (“L’opera acquisita è demolita […] salvo che […]”, così recita il comma 5 dell’art. 31 D.P.R. n. 380/2001).
 Rebus sic stantibus, ogni qual volta il proprietario cui è stata rivolta l’ingiunzione ovvero, il responsabile dell’abuso abbiano provveduto, sia pure in epoca successiva alla scadenza del termine di cui al comma 3 dell’art. 31 D.P.R. n. 380/2001, alla demolizione, con integrale ripristino dello stato dei luoghi , la fattispecie acquisitiva di cui ai commi 3 e 4 del citato art. 31 non è procedibile, attesa la sopraggiunta restitutio in integrum dell’ordine urbanistico-edilizio violato.
 Quanto sopra vale a fortiori tutte le volte in cui, come nel caso in esame, a fronte della segnalata volontà di avviare, sia pur tardivamente, i lavori di demolizione delle opere abusive  il comune non obietti alcunché, così di fatto consentendo la realizzazione dell’interesse pubblico sotteso all’attribuzione del potere acquisitivo di cui all’art. 31, divenuto, per l’effetto, improcedibile.

5. Ordine di demolizione e mancata qualificazione dell’abuso rende l’ordine di demolizione illegittimo

Il TAR Puglia, con sentenza del 28/03/2019, n. 515,  ha affermato che, nell’adottare l’ordine di demolizione, la P.A. deve chiarire se lo stesso deriva da assenza/totale difformità/variazioni essenziali (artt. 31 e 32, D.P.R. 380/2001) ovvero da parziale difformità (art. 34, D.P.R. 380/2001) dal titolo edilizio e che, in mancanza, l’ordine risulta illegittimo.
Con la sentenza del 28/03/2019, n. 515, il TAR ha fornito interessanti chiarimenti sulle differenze tra la disciplina dell’ordine di demolizione intimato ai sensi dell’art. 31, D.P.R. 380/2001 e quello intimato ai sensi dell’art. 34, D.P.R. 380/2001 medesimo. Ed infatti:
– le fattispecie contemplate dall’art. 31 come legittimanti la sanzione demolitoria sono infatti costituite dagli abusi edilizi connotati da maggior gravità, e segnatamente: assenza di permesso di costruire, totale difformità da esso, variazione essenziale (descritta al successivo art. 32, D.P.R. 380/2001) rispetto al titolo edilizio. La sanzione da irrogare è, necessariamente, quella della demolizione, che non può essere sostituita da un diverso provvedimento afflittivo e che comporta l’acquisizione al patrimonio comunale delle aree occupate dalle opere abusive, oltre alle sanzioni pecuniarie aggiuntive in caso di inosservanza;
– la demolizione prevista dall’art. 34 consegue invece al più lieve abuso costituito dalla parziale difformità dal permesso di costruire: in questo caso il titolo edilizio è stato rilasciato, ma il titolare ha realizzato un’opera diversa rispetto a quella assentita, senza tuttavia porre in essere difformità talmente gravi da potersi qualificare come essenziali ai sensi dell’art. 32, D.P.R. 380/2001. Nel caso dell’art. 34, si può ovviare alla demolizione nel caso in cui essa risulti pregiudizievole per le porzioni immobiliari legittimamente realizzate mediante sostituzione con una sanzione pecuniaria, inoltre per essa non opera la previsione dell’acquisizione al patrimonio dell’ente comunale.

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