O princípio da proteção e as súmulas do tribunal superior do trabalho

O princípio da proteção e as súmulas do tribunal superior do trabalho

Flavio Bento

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Flávio Bento1

 

 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. ALGUNS LIMITES AO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 3. O PRINCÍPIO PROTETOR E A TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 4. OS AVANÇOS NO TEMA DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. 5. CONCLUSÃO.

 

1. INTRODUÇÃO

O princípio protecionista ou da proteção permite, como regra, em situações de interpretações de norma jurídica em conflito razoável, que seja acolhida a decisão mais favorável ao empregado, que é a parte hipossuficiente na relação jurídica de emprego. Trata-se de princípio que desde há muito norteia o Direito do Trabalho e o Direito Processual do Trabalho como ciência jurídica (RODRIGUES, 1993, p. 42-43; DELGADO, 2009, p. 183-184)2.

Observa-se, entretanto, que algumas decisões consolidadas no Tribunal Superior do Trabalho estabelecem limitações razoáveis ao princípio protecionista. O princípio da proteção não deve permitir a interpretação de normas em sentido contrário a outros princípios e regras basilares do Direito Laboral, tuteladores do empregado, como, por exemplo, permitir situações de nítida transação de direitos trabalhistas pelo empregado, o que é vedado pelo princípio da indisponibilidade ou irrenunciabilidade de direitos [CLT, artigos 9o. e 468]. A interpretação limitadora ao princípio protecionista, mas que possui sentido razoável e coerente em outras regras e princípios contidos no ordenamento jurídico deve ser admitida e preservada, por encontrar sentido nesse mesmo sistema que confere prevalência ao princípio da proteção, aplicando-se, nesses casos, uma interpretação sistemática, integrativa, sempre direcionada pelo princípio da razoabilidade.

Sobre o princípio da razoabilidade, destacamos a precisa lição de José Eduardo Carreira Alvim, que explicou que:

nem sempre a previsão do legislador constituinte encontra a desejada ressonância na prática, quando as normas elaboradas ‘in abstrato’ contrastam com as situações ‘in concreto’, determinando conflitos que aparentam estar um princípio desmentindo outro, uma norma desmentindo outra, ou até uma norma desmentindo um princípio, ou um princípio desmentindo uma norma. A essa situação jurídica, costuma-se denominar de ‘conflitos de normas e princípios constitucionais’, devendo a exegese buscar o caminho que melhor harmonize as disposições constitucionais, ou seja, os princípios entre si, os princípios com as normas e as normas entre si3.

Assim, deve ser considerado que eventualmente os princípios constitucionais devem ser interpretados sob a ótica do princípio da razoabilidade. Sem a observância dessa razoabilidade podem ser criadas situações que não se justificariam diante da ordem jurídica instituída.

O objetivo deste estudo é destacar algumas posições do Tribunal Superior do Trabalho que espelham essa análise, aparentemente limitadoras ao princípio protecionista, mas que encontram sentido razoável e coerente em outras regras e princípios contidos no ordenamento jurídico.

Analisaremos, também, o enfraquecimento do princípio da proteção na questão que envolve as terceirizações ilícitas patrocinadas pela Administração Pública [inciso II da Súmula 331 do TST].

Por fim, trataremos do instituto da substituição processual, discorrendo sobre a sua aplicação e limites, de acordo com as alterações das súmulas do Tribunal Superior do Trabalho.

 

2. ALGUNS LIMITES AO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Quanto às posições do Tribunal Superior do Trabalho que espelham uma análise aparentemente limitadora ao princípio protecionista, mas que encontram sentido razoável e coerente em outras regras e princípios contidos no ordenamento jurídico, a primeira situação é representada pelas Súmulas que consideram não existir direito à garantia de emprego ou estabilidade provisória do membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes [CIPA] e do dirigente sindical quando ocorre a extinção do estabelecimento [Súmulas 339 e 369]. A extinção do estabelecimento, segundo a jurisprudência, pode se caracterizar pela extinção da empresa e até mesmo, conforme o caso concreto, de um de seus estabelecimentos; ou o encerramento total de um estabelecimento fabril, com a consequente dispensa do quadro de empregados; ou o desaparecimento de um estabelecimento industrial; ou algumas situações equiparadas, como o encerramento de uma obra, quando o empregado seja contratado para trabalhar especificamente nessa obra4 etc. Segundo a Súmula 339, inciso II:

a estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário5.

A jurisprudência firmou o entendimento de que a estabilidade do cipeiro não representa um direito individual, mas um direito do grupo de trabalhadores da empresa, do qual aquele é representante, fiscalizando o cumprimento das obrigações do empregador vinculadas à proteção contra os acidentes de trabalho, defendendo a segurança de todos os empregados da empresa, mesmo que para isso tenha de contrariar os interesses do empregador. Sob uma perspectiva mais ampla, a garantia de emprego de empregados eleitos membros de CIPA é direito da categoria, e não individual do empregado eleito, pois essa garantia é para que o cipeiro possa exercer o mandato. Assim:

a estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em funcionamento a empresa em que atuam. A extinção das atividades da empresa na qual prestava serviços o empregado detentor da estabilidade provisória faz cessar a causa ou o fato gerador da garantia de emprego, não havendo que se falar em estabilidade provisória, tampouco em despedida arbitrária, ficando afastada, via de conseqüência, a hipótese de indenização substitutiva6.

Já a Súmula 369, inciso IV, estabelece que “havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade”7. Também para essa Súmula, com a extinção do estabelecimento onde o empregado prestava serviços, cessa o fundamento que respalda a garantia de emprego conferida ao dirigente sindical, pois essa proteção não é uma garantia pessoal do empregado, mas sim uma prerrogativa da categoria para possibilitar o exercício da representação sindical. Assim, extinto o vínculo de emprego com o fechamento da empresa na localidade onde o trabalhador presta serviços, não tem mais razão de existir a garantia de emprego, não fazendo jus o obreiro ao pagamento de indenização que supere o período correspondente à data da extinção da atividade empresarial.

O Tribunal Superior do Trabalho possui, ainda, outras orientações já consolidadas que seguem nessa linha que limita a aplicação do princípio protecionista, em razão de privilegiar outras regras e princípios contidos no ordenamento jurídico, sempre mediante uma análise ponderada e razoável.

É o caso da Súmula 244, que trata da estabilidade provisória da gestante, e que determina que “não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”8. É certo que a Constituição Federal veda “a dispensa arbitrária ou sem justa causa” [Ato das disposições Constitucionais transitórias, artigo 10o.], “da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto” [inciso I, letra "b”]9, e a extinção do contrato a prazo, pela sua própria natureza [p[pacto de prova com tempo certo]não representa, em hipótese alguma, medida arbitrária, ou pode mudar a natureza do contrato a prazo, para um ajuste com prazo indeterminado.

Destacamos, ainda, a Súmula 342, que prevê que os

descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico10.

Nessa hipótese, o princípio da intangibilidade salarial, expresso no artigo 462 Consolidado11, foi flexibilizado para permitir algumas situações em que o fornecimento de vantagens pelo empregador [p[planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes]e mostra compatível com a permissão de descontos pelo empregado. A orientação, todavia, manteve a proteção ao empregado, ao não dar validade à autorização de desconto mediante “coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico”.

Ressaltamos, também, o texto da Súmula 367 do Tribunal Superior do Trabalho, que não reconhece a natureza salarial do veículo fornecido pelo empregador ao empregado, quando indispensável para a realização do trabalho, mesmo que ele seja utilizado pelo empregado também em atividades particulares12. Nesse caso, não obstante a utilidade do bem para fins particulares prevalece a concessão do veículo para a realização do trabalho.

 

3. O PRINCÍPIO PROTETOR E A TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A ideia de proteção ao trabalhador, como princípio elementar que deve orientar a atuação do Poder Judiciário Trabalhista, foi esquecida na questão que envolve as terceirizações ilícitas patrocinadas pela Administração Pública.

Estamos referindo-nos ao disposto no inciso II da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que estabelece que “a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional”13, ante a exigência constitucional de investidura em cargo ou emprego público dependente de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme está previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988.

O entendimento expresso no inciso II da Súmula 331 do TST ignora o princípio da proteção, que tem sua aplicação afastada em razão da exigência constitucional de investidura em cargo ou emprego público dependente de aprovação prévia em concurso público.

Observe-se, entretanto, que antes da Constituição Federal de 1988 a contratação irregular de trabalhador gerava vínculo de emprego direto com a Administração Pública, entendimento que contínua vigente por força da Orientação Jurisprudencial n. 321, da SBDI-1 do TST, que atualmente assim dispõe:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERÍODO ANTERIOR À CF/1988. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.74, e 7.102, de 20.06.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, inclusive ente público, em relação ao período anterior à vigência da CF/8814.

Verifica-se que, no entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, antes da promulgação da Constituição de 1988, a contratação ilegal de trabalhadores por empresa interposta gerava vínculo de emprego direto com a Administração Pública, e com o advento da Carta de 1988, ante a exigência constitucional de investidura em cargo ou emprego público dependente de aprovação prévia em concurso público, a contratação ilegal de trabalhadores por empresa interposta não gera mais vínculo de emprego direto com a Administração Pública.

As questões que ficam são as seguintes: a contratação ilegal pela Administração Pública deve mesmo afastar o princípio protetor? A Administração Pública, ao contratar ilegalmente trabalhadores, desrespeitando o artigo 37, inciso II, da Constituição, deve ser beneficiada com o não-reconhecimento do vínculo direto, em detrimento evidente do trabalhador? A exigência constitucional de investidura em cargo ou emprego público dependente de aprovação prévia em concurso público deve prevalecer sobre o princípio protetor, nas situações de contratação ilegal pela Administração Pública?

Entendemos que a posição sumulada afasta, de forma injusta, a incidência do princípio protetor. Os prejuízos ao empregado e aos princípios consagrados pelo Direito do Trabalho são evidentes, conforme foi expresso em decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15a. Região:

não há como restituir ao empregado a energia de trabalho despendida, sendo certo que a aplicabilidade pura e simples da teoria das nulidades civilistas, contraria o princípio da proteção do hipossuficiente econômico, ignora o caráter alimentar do salário e promove o enriquecimento ilícito da administração pública15.

Na situação de contratação ilegal pela Administração Pública, os únicos direitos assegurados ao trabalhador são o pagamento: a) da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitando-se o valor da hora do salário mínimo; b) de valores equivalentes aos depósitos do FGTS [S[Súmula 363 do TST]up>16.

Observe-se que outras situações de contratos nulos, que também contrariam regras constitucionais, têm proporcionado uma solução mais justa para os trabalhadores, como é o caso do menor de quatorze anos que trabalha, apesar da proibição constitucional. Muitas decisões têm reconhecido ao menor que trabalha em situação proibida os efeitos do contrato de trabalho, com a indenização de todos os direitos trabalhistas. Entendemos que esse também deve ser o caminho para o problema da utilização ilegal de trabalhadores pela Administração Pública.

A exigência constitucional de concurso público para acesso a emprego público não pode se constituir em uma autorização para a contratação ilegal, eximindo a Administração Pública de reais responsabilidades legais, morais e sociais. A permanência do entendimento previsto no inciso II da Súmula 331 estimulará a não-observância da lei, uma vez que basta à Administração Pública suscitar a nulidade que ela mesma patrocinou, para se ver livre de maiores responsabilidades em razão da contratação ilegal de trabalhadores.

Com certeza estamos diante de valores constitucionais relevantes, aparentemente conflitantes: de um lado a proteção do trabalhador, inclusive de sua dignidade; do outro lado o interesse de toda a sociedade, representado pelo princípio democrático da igualdade de oportunidade no acesso aos cargos e empregos públicos.

Devemos observar, no caso, o denominado princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, que impõe, após a análise dos valores em conflito [p[ponderação de valores contrapostos]a determinação de qual deverá ser o bem protegido.

Defendemos a prevalência do princípio protetor, como a opção de melhor justiça e equidade, pois não aceitamos, especialmente diante dos contornos do problema em estudo, que o prestador de serviços seja prejudicado, beneficiando-se o tomador dos serviços que age de forma ilegal. Essa também é a opinião, com esses e outros fundamentos, de Francisco A. da Motta Peixoto Giordani17.

Nesse sentido, ainda, destacamos decisões da Justiça do Trabalho que entenderam serem devidas as verbas trabalhistas, mesmo considerando nula a contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público18; ou a decisão que, reconhecendo a presença de todos os requisitos do artigo 3o. da CLT, e em face do princípio da proteção ao trabalho, decidiu que a nulidade do ato formal de contratação, por ausência de concurso público, não torna nulo o contrato de trabalho com a Administração Pública, mas leva a sua rescisão sem justa causa19; ou o acórdão que entendeu que “a prestação de serviços para pessoa de Direito Público que, em tese, possua regime jurídico único de natureza estatutária, por prazo indeterminado ou prazo determinado que se prorrogou, gera contrato de trabalho com todas as suas conseqüências legais”20; ou, ainda, a jurisprudência que defende a responsabilização do agente administrativo que praticou a contratação irregular de servidores, com a preservação dos direitos trabalhistas do empregado que não concorreu para a nulidade do ato21.

Assim, entendemos que, nas terceirizações ilícitas patrocinadas pela Administração Pública, deve ocorrer o reconhecimento do contrato de trabalho em toda sua extensão, com o pagamento integral de todos os direitos trabalhistas, além de outras medidas que visem a coibir a utilização de mão-de-obra de forma ilegal pela Administração Pública, inclusive a caracterização dessas atuações como atos de improbidade administrativa, por atentarem contra princípios constitucionais da Administração Pública22.

 

4. OS AVANÇOS NO TEMA DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL

Quanto ao tema da substituição processual, a evolução das súmulas do Tribunal Superior do Trabalho evidencia uma preocupação com a proteção ao trabalhador.

Já expressou o Tribunal Superior do Trabalho, ao tratar da substituição processual dos sindicatos, que “a natureza social do Direito do Trabalho faz necessária tal prerrogativa, em face da qualidade de interesses representados, viabilizando a reunião de pretensões individuais em um único processo, de forma a favorecer o acesso ao Judiciário e a economia e celeridade processuais”. Ainda segundo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, “o sindicato profissional tem legitimação extraordinária plena, para agir no interesse de toda a categoria, tornando prescindível a outorga de poderes, inclusive dos associados”23.

Recordamos que o cancelamento da Súmula 310 do Tribunal Superior do Trabalho24, no final de 2003, representou um avanço significativo para uma maior admissão do instituto em análise, pois o texto da súmula apresentava várias limitações à atuação excepcional pelos sindicatos.

A primeira limitação estava relacionada a uma aceitação em regra geral restritiva da legitimidade extraordinária. Previa o inciso I da Súmula indicada que “o art. 8º, inciso III, da Constituição da República não assegura a substituição processual pelo sindicato”.

Outros incisos da Súmula previam a aceitação limitada das situações de substituição processual estabelecidas nas Leis n. 6.708/197925; n. 7.238/198426; n. 7.788/198927; Lei n. 8.073/199028.

Em outras partes, a restrição estava vinculada à substituição apenas dos associados29 e a demandas que tratassem de reajustes salariais decorrentes das Leis n. 6.708/1979 e n. 7.238/1984 [i[inciso II]/p>

A mudança de entendimento da Justiça do Trabalho acerca da importância da substituição processual para a efetividade dos direitos do Trabalhador foi bem explicada por uma decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região30. Segundo o Tribunal, a faculdade do sindicato da categoria profissional atuar como substituto processual dos trabalhadores independe da natureza da pretensão deduzida em juízo. É necessário, entretanto, que a atuação esteja vinculada a direitos coletivos ou individuais homogêneos dos integrantes da categoria.

A atuação do sindicato se caracteriza como uma substituição de caráter concorrente, pois o substituído, que é o titular do direito material postulado em juízo, mantém o direito de, a qualquer momento, assumir a condição de parte, ocupando a posição originariamente destinada ao substituto.

A substituição tem, ainda, caráter autônomo, pois o substituído mantém o direito de desistir da ação ou transacionar o objeto da pretensão de direito material.

Por fim, a decisão do Tribunal Regional destaca a relevância do instituto em face do direito processual moderno, bem como sua importância na proteção ao trabalhador, que não possui condições de demandar contra o seu empregador no curso do contrato de trabalho. Observa o Tribunal que:

a substituição processual no âmbito trabalhista constitui moderno instrumento de acesso ao Judiciário e de tutela dos interesses coletivos e individuais homogêneos da categoria profissional, além de viabilizar a desejável uniformização das decisões acerca de pretensões idênticas, emanadas de fonte normativa comum, propiciando, da mesma forma, o desafogamento das instâncias jurisdicionais, ao condensar numa única demanda uma multiplicidade de pretensões idênticas. Permite que direitos de índole coletiva sejam demandados em juízo, no curso da relação contratual, sem o risco de retaliação do empregador, sendo este, sem dúvida, o objetivo precipuamente visado pelo Constituinte ao autorizar que os sindicatos, em nome próprio, encabecem ações visando à observância dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria. Cabe ressaltar que o instituto da substituição processual sindical insere-se no esforço do processo moderno de criação de mecanismos de tutela coletiva de direitos, conferindo legitimidade processual a sindicatos e associações profissionais e civis para defender em juízo os interesses de seus integrantes, de forma a ampliar os estreitos limites traçados pelo CPC31.

Assim como o cancelamento da Súmula 310 do Tribunal Superior do Trabalho, a modificação da Súmula 286 também representou um avanço para uma maior admissão da substituição processual. O texto primitivo da Súmula era restritivo: “O sindicato não é parte legítima para propor, como substituto processual, demanda que vise a observância de convenção coletiva”32. A orientação atual, modificada em 2003, estabelece que “a legitimidade do sindicato para propor ação de cumprimento estende-se também à observância de acordo ou de convenção coletivos”33. A modificação da orientação da Súmula 286 é um dos exemplos mais claros de alteração do pensamento jurisprudencial em benefício da efetividade do processo, entendida como a previsão ou a aceitação de meios ou instrumentos processuais adequados [t[tutelas, medidas ou ações especiais, institutos etc.]que possam proteger de forma real e em tempo hábil direito ameaçado ou lesionado. É possível observar que a mudança em tela atende ao princípio da efetividade [b[buscando proteção real e célere do Poder Judiciário a direitos lesionados ou ameaçados na esfera coletiva]/p>

Outro limite anteriormente aceito à substituição processual era o que podia ocorrer no curso do processo proposto pelo sindicato [a[ação de cumprimento]quando o substituído processualmente desistia da ação, desde que, comprovadamente, tivesse havido transação [S[Súmula 180 do Tribunal Superior do Trabalho]up>34. Outra limitação semelhante à da Súmula 180 que foi cancelada é a que previa que “o substituído processualmente pode, antes da sentença de primeiro grau, desistir da ação” [S[Súmula 225 do Tribunal Superior do Trabalho]up>35.

Nas duas situações, Súmulas 180 e 225, que admitiam a desistência do substituído em ações de cumprimento, o Tribunal, ao cancelá-las, teve como objetivo coibir alguns tipos de desistências, que muitas vezes representavam uma imposição do empregador, e não uma manifestação de vontade do próprio empregado. O empregado, a pedido do empregador, ou sofrendo pressões na empresa, muitas vezes cedia à vontade do empregador, formalizando a desistência da ação em relação à sua pessoa, o que, ao final, representava uma situação que desconsiderava os objetivos históricos da utilização da substituição processual pelo sindicato, que sempre foi a proteção do trabalhador, que não tem condições ou interesse de propor a ação individual, sob pena de sofrer represálias do empregador.

Sob outro aspecto, o cancelamento das citadas Súmulas representou uma nova diretriz traçada pelo Tribunal Superior, no sentido de privilegiar a validade dos acordos e convenções coletivas, nos termos do artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal36, afastando a possibilidade de desistência dos substituídos, que, se fosse mantida, tornaria sem poder a celebração de convenções coletivas pelos sindicatos.

Mais uma limitação cancelada foi a prevista na Súmula 359, que previa que “a federação não tem legitimidade para ajuizar a ação de cumprimento prevista no art. 872, parágrafo único, da CLT na qualidade de substituto processual da categoria profissional inorganizada”37.

Assim, atualmente, a principal limitação à utilização da substituição processual pelos sindicatos está vinculada à necessidade de que a ação proposta deve tratar de direitos coletivos ou individuais homogêneos dos integrantes da categoria.

Deve ser assegurada a substituição processual ampla pelos Sindicatos, pois “a limitação de atuação dos Sindicatos na propositura de ações coletivas encontra-se na contramão da história, visto que as demandas de massa permitem o acesso ao Judiciário de forma rápida e uniforme, desafogando-o de milhares de reclamatórias individuais”38.

A ampliação da utilização da substituição processual representa considerável avanço na solução judicial das lesões que envolvem muitos trabalhadores, ao permitir o exame da violação que atinge várias pessoas em um único processo. Assim, privilegia-se a facilitação do acesso à justiça; a harmonização das decisões judiciais; a economia dos atos processuais, entre outros fatores importantes.

A interpretação pela aplicação da substituição processual ampla atende à garantia fundamental estabelecida por meio do inciso LXXVIII do artigo 5o. da Constituição Federal, que dispõe sobre a razoável duração do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação39.

A atual jurisprudência trabalhista, já impregnada pelo espírito das recentes alterações do Código Processo Civil, vem decidindo em defesa da efetividade do processo como “instrumento para se garantir o bem da vida pleiteado”, para se “materializar o direito”40. Nesse contexto, afirma-se que o texto do artigo 5o., inciso LXXVIII, da Constituição Federal, elevou à garantia constitucional quaisquer medidas ou atuações que objetivem abreviar o tempo da efetiva proteção jurisdicional.

Entendemos que a interpretação da norma constitucional em destaque pelo Tribunal Superior do Trabalho, assegurando a substituição processual ampla pelos Sindicatos, está sendo feita para dar efetividade aos princípios que orientam a nossa ordem jurídica, especialmente os princípios da dignidade da pessoa humana [C[Constituição Federal, artigo 1º, inciso III] da razoável duração do processo [C[Constituição Federal, artigo 5º, inciso LXXVIII]/p>

 

5. CONCLUSÃO

Conforme é possível observar pela orientação da jurisprudência consolidada no Tribunal Superior do Trabalho, o princípio da proteção orienta diversas interpretações protetoras do trabalhador, em situações que justificam essa tutela especial.

Há, entretanto, casos em que a proteção ao trabalhador, como princípio elementar que deve orientar a atuação do Poder Judiciário Trabalhista, foi esquecida, como na questão que envolve as terceirizações ilícitas patrocinadas pela Administração Pública.

Por fim, observa-se que algumas hipóteses de orientações jurisprudenciais representam interpretações limitadoras ao princípio protecionista, mas em situações que encontram sentido razoável e coerente em outras regras e princípios contidos no ordenamento jurídico.

Assim, constata-se a importância desse princípio, em ordem geral, para a tutela do trabalhador, apesar dele não representar uma ideia de proteção absoluta ao empregado, e de existir situação em que a não aplicação do princípio em tela, pelo Tribunal Superior do Trabalho, representa, no nosso entender, hipótese injustificável de rejeição desse princípio elementar, no caso das terceirizações ilícitas patrocinadas pela Administração Pública.

 

REFERÊNCIAS

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______. Tribunal Regional do Trabalho da 3a. Região. RO n. 022/2007. Decisão em 1.8.2007. Quarta Turma. Recorrente: Empresa Valadarense de Transportes Coletivos Ltda. Recorrido: Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários de Governador Valadares – SINTTRO/GV. Relator Desembargador Federal Emerson José Alves Lage. Disponível em: <http://www.tst.jus.br>. Acesso em: 11 maio 2009.

RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1993.

SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho da 15a. Região. Acórdão n. 011980/1998. REO 008865/1996, Relatora Iara Alves Cordeiro Pacheco. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 28 mar. 2006a.

______. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Acórdão n. 02960168024, de 11 mar. 1996. RE02 n. 02940454374/1994. Relator Gualdo Formica. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 28 mar. 2006b.

______. Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região. Acórdão n. 20000003268, de 29 nov. 1999. RO01 n. 02990023881/1999. Relatora Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 05 abr. 2006c.

______. Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região. RO01 n. 02980423933/1998. Decisão em 9.9.1999. ACÓRDÃO n 19990490867. Oitava Turma. Recorrente: Sindicato dos Bancários de São Paulo. Recorrido: Banco Mercantil de São Paulo S.A. Relatora Desembargadora Federal Wilma Nogueira de Araújo Vaz Da Silva. Disponível em: <http://www.tst.jus.br>. Acesso em: 11 maio 2009.

______. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Acórdão n. 20050870046. Decisão de 01 dez. 2005. Tipo AP01 n. 01305/2005. Oitava Turma. Agravante: Laurindo Aparecido Morena. Agravados: Dersa Desenvolvimento Rodoviário S.A., Constecca Construções S.A. Relator Desembargador Federal Rovirso Aparecido Boldo. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 29 ago. 2008.

1 Mestre em Direito pela UEL, Doutor em Educação pela UNESP/Marília. Coordenador e professor do Curso de Direito da UNOPAR/Londrina e professor do Mestrado em Direito no UNITOLEDO/Araçatuba. E-mail: flavio@unopar.br; prof.flaviobento@gmail.com.

2 O presente artigo é uma revisão de três trabalhos que apresentamos em congressos: BENTO, Flávio. O princípio protetor e a terceirização ilícita na administração pública. In: 46o. Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho, 2006, São Paulo. Jornal do 46o. Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p. 32-33. BENTO, Flávio; MARTINS, Andréia. Substituição processual: aplicação e limites jurisprudenciais. In: 49o. Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho, 2009, São Paulo. Jornal do 49o. Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora LTr, 2009. p. 78-80. BENTO, Flávio; VENDRAMETTO, Ana Paula Dario. O princípio da proteção: alguns limites fixados nas OJs e súmulas do TST. In: 49o. Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho, 2009, São Paulo. Jornal do 49o. Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora LTr, 2009. p. 141-142.

3 Exegese Antijurídica da Ordem Jurídica. Instituto de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Disponível em: <http://www.ipejvirtual.com.br/Ipejartigos.asp?post=A&id=232>. Acesso em: 18 jun. 2010.

4 ESTABILIDADE. CIPA. TÉRMINO DA OBRA. EFEITOS. EMPREGADO COM GARANTIA DE EMPREGO. ACEITAÇÃO DA DISPENSA. PRETENSÃO A RECEBER INDENIZAÇÃO PELO TEMPO DA GARANTIA. INVIABILIDADE. Empregado de empresa de construção civil que realiza obras em vários municípios e que seja contratado para trabalhar especificamente em uma delas, sendo aí eleito membro da CIPA desta obra, tem sua garantia de emprego limitada à duração e execução dela, não podendo pretender que o empregador respeite ou indenize o período da garantia, após o término do serviço, pelo só fato de possuir negócios noutras cidades, onde o trabalhador não integra as CIPAs. Ocorrência equivalente à da extinção do estabelecimento. Além do que, tenho convicção própria de que garantia de emprego defende-se no emprego. Trabalhador que não pode ser demitido, não pode aceitar a ordem de dispensa, receber as parcelas rescisórias assistido pelo sindicato, sacar o FGTS e só muitos meses depois às vezes só depois do término da garantia ver a juízo em busca de atraente indenização por um emprego pelo qual não lutou e por período no qual voluntariamente não trabalhou. Recurso provido, com exclusão da indenização por estabilidade provisória. (MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/brs/juni.html>. Acesso em: 4 maio 2009).

5 BRASIL. Poder Judiciário. Justiça do Trabalho. Tribunal Superior do Trabalho. Livro de Súmulas, Orientações Jurisprudenciais- SBDI-1, SBDI-2 e SDC –
e Precedentes Normativos. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Index_Enunciados.html>. Acesso em: 18 jun. 2010a.

6 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/brs/juni.html>. Acesso em: 17 maio 2009.

7 BRASIL. Poder Judiciário. Justiça do Trabalho. Tribunal Superior do Trabalho. Livro de Súmulas, Orientações Jurisprudenciais- SBDI-1, SBDI-2 e SDC –
e Precedentes Normativos. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Index_Enunciados.html>. Acesso em: 18 jun. 2010a.

8 Ibidem.

9 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 18 jun. 2010b.

10 BRASIL. Poder Judiciário. Justiça do Trabalho. Tribunal Superior do Trabalho. Livro de Súmulas, Orientações Jurisprudenciais- SBDI-1, SBDI-2 e SDC –
e Precedentes Normativos. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Index_Enunciados.html>. Acesso em: 18 jun. 2010a.

11 Artigo 462 – Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. § 1º – Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) [[…](BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei n. 5.542, de 1o. de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 18 jun. 2010c).

12 Súmula 367. UTILIDADES “IN NATURA”. HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005. I – A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-OJs nº 131 – Inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 e nº 246 – Inserida em 20.06.2001) [[…]BRASIL. Poder Judiciário. Justiça do Trabalho. Tribunal Superior do Trabalho. Livro de Súmulas, Orientações Jurisprudenciais- SBDI-1, SBDI-2 e SDC –
e Precedentes Normativos. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Index_Enunciados.html>. Acesso em: 18 jun. 2010a).

13 BRASIL. Poder Judiciário. Justiça do Trabalho. Tribunal Superior do Trabalho. Livro de Súmulas, Orientações Jurisprudenciais- SBDI-1, SBDI-2 e SDC –
e Precedentes Normativos. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Index_Enunciados.html>. Acesso em: 18 jun. 2010a.

14 Ibidem.

15 SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho da 15a. Região. Acórdão n. 011980/1998. REO 008865/1996, Relatora Iara Alves Cordeiro Pacheco. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 28 mar. 2006a.

16 BRASIL. Poder Judiciário. Justiça do Trabalho. Tribunal Superior do Trabalho. Livro de Súmulas, Orientações Jurisprudenciais- SBDI-1, SBDI-2 e SDC –
e Precedentes Normativos. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Index_Enunciados.html>. Acesso em: 18 jun. 2010a.

17 GIORDANI, Francisco A. da Motta Peixoto. A contratação de servidor público sem concurso x princípio da dignidade da pessoa humana – colisão de direitos? Outro enfoque: conseqüências. Revista LTr, v. 66, n. 7, p. 812-816, jul. 2002.

18 SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho da 15a. Região. Acórdão n. 011980/1998. REO 008865/1996, Relatora Iara Alves Cordeiro Pacheco. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 28 mar. 2006a.

19 SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Acórdão n. 02960168024, de 11 mar. 1996. RE02 n. 02940454374/1994. Relator Gualdo Formica. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 28 mar. 2006b.

20 MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3a. Região. Decisão n. 12409/2002, de 27 nov.2002. RO 00485-2002-082-03-00. Relator Antônio Álvares da Silva. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 05 abr. 2006.

21 SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região. Acórdão n. 20000003268, de 29 nov. 1999. RO01 n. 02990023881/1999. Relatora Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 05 abr. 2006c.

22 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão-de-obra na administração pública. Revista LTr, v. 67, n. 6, p. 686-691, jun. 2003, p. 688.

23 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR n. 514592-1998. Decisão em 17.12.2003. Terceira Turma. Recorrente: Olvebra Industrial S.A. Recorrido: Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias e Cooperativas da Alimentação de Pelotas. Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani Pereira. Disponível em: <http://www.tst.jus.br>. Acesso em: 11 maio 2009.

24 Súmula 310. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO (cancelamento mantido) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 e republicada DJ 25.11.2003. I – O art. 8º, inciso III, da Constituição da República não assegura a substituição processual pelo sindicato.
II – A substituição processual autorizada ao sindicato pelas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979, e 7.238, de 29.10.1984, limitada aos associados, restringe-se às demandas que visem aos reajustes salariais previstos em lei, ajuizadas até 03.07.1989, data em que entrou em vigor a Lei nº 7.788/1989. III – A Lei nº 7.788/1989, em seu art. 8º, assegurou, durante sua vigência, a legitimidade do sindicato como substituto processual da categoria. IV – A substituição processual autorizada pela Lei nº 8.073, de 30.07.1990, ao sindicato alcança todos os integrantes da categoria e é restrita às demandas que visem à satisfação de reajustes salariais específicos resultantes de disposição prevista em lei de política salarial. V – Em qualquer ação proposta pelo sindicato como substituto processual, todos os substituídos serão individualizados na petição inicial e, para o início da execução, devidamente identificados pelo número da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou de qualquer documento de identidade. VI – É lícito aos substituídos integrar a lide como assistente litisconsorcial, acordar, transigir e renunciar, independentemente de autorização ou anuência do substituto. VII – Na liquidação da sentença exequenda, promovida pelo substituto, serão individualizados os valores devidos a cada substituído, cujos depósitos para quitação serão levantados através de guias expedidas em seu nome ou de procurador com poderes especiais para esse fim, inclusive nas ações de cumprimento. VIII – Quando o sindicato for o autor da ação na condição de substituto processual, não serão devidos honorários advocatícios. Histórico: Súmula cancelada – Res. 119/2003, DJ 01.10.2003. Redação original – Res. 1/1993, DJ 06, 10 e 12.05.1993. (BRASIL. Poder Judiciário. Justiça do Trabalho. Tribunal Superior do Trabalho. Livro de Súmulas, Orientações Jurisprudenciais- SBDI-1, SBDI-2 e SDC –
e Precedentes Normativos. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Index_Enunciados.html>. Acesso em: 18 jun. 2010a).

25 Art. 3º. A correção dos valores monetários dos salários, na forma do artigo anterior, independerá de negociação coletiva e poderá ser reclamada, individualmente, pelos empregados. [[…] 2º. Será facultado aos Sindicatos, independente da outorga de poderes dos integrantes da respectiva categoria profissional, apresentar reclamação na qualidade de substituto processual de seus associados, com o objetivo de assegurar a percepção dos valores salariais corrigidos na forma do artigo anterior. (BRASIL, 2010d).

26 Art 3º. A correção de valores monetários dos salários, na forma do artigo anterior, independerá de negociação coletiva e poderá ser reclamada, individualmente, pelos empregados. [[…] 2º – Será facultado aos Sindicatos, independente da outorga de poderes dos integrantes da respectiva categoria profissional, apresentar reclamação na qualidade de substituto processual de seus associados, com o objetivo de assegurar a percepção dos valores salariais corrigidos na forma do artigo anterior. (BRASIL, 2010e).

27 Art. 8º. Nos termos do inciso III do art. 8º da Constituição Federal, as entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais da categoria, não tendo eficácia a desistência, a renúncia e transação individuais. (BRASIL, 2010f).

28 Art. 3º. As entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria. (BRASIL, 2010g).

29 Outra Súmula que foi cancelada por limitar a atuação dos sindicatos aos associados foi a 271: SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE (cancelada) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Legítima é a substituição processual dos empregados associados, pelo sindicato que congrega a categoria profissional, na demanda trabalhista cujo objeto seja adicional de insalubridade ou periculosidade. Histórico: Redação original – Res. 4/1988, DJ 01, 02 e 03.03.1988. (BRASIL. Poder Judiciário. Justiça do Trabalho. Tribunal Superior do Trabalho. Livro de Súmulas, Orientações Jurisprudenciais- SBDI-1, SBDI-2 e SDC –
e Precedentes Normativos. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Index_Enunciados.html>. Acesso em: 18 jun. 2010a).

30 SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região. RO01 n. 02980423933/1998. Decisão em 9.9.1999. ACÓRDÃO n 19990490867. Oitava Turma. Recorrente: Sindicato dos Bancários de São Paulo. Recorrido: Banco Mercantil de São Paulo S.A. Relatora Desembargadora Federal Wilma Nogueira de Araújo Vaz Da Silva. Disponível em: <http://www.tst.jus.br>. Acesso em: 11 maio 2009.

31 SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região. RO01 n. 02980423933/1998. Decisão em 9.9.1999. ACÓRDÃO n 19990490867. Oitava Turma. Recorrente: Sindicato dos Bancários de São Paulo. Recorrido: Banco Mercantil de São Paulo S.A. Relatora Desembargadora Federal Wilma Nogueira de Araújo Vaz Da Silva. Disponível em: <http://www.tst.jus.br>. Acesso em: 11 maio 2009.

32 BRASIL. Poder Judiciário. Justiça do Trabalho. Tribunal Superior do Trabalho. Livro de Súmulas, Orientações Jurisprudenciais- SBDI-1, SBDI-2 e SDC –
e Precedentes Normativos. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Index_Enunciados.html>. Acesso em: 18 jun. 2010a.

33 Súmula 286    SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVOS (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Histórico: Súmula alterada – Res. 98/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000. Redação original – Res. 19/1988, DJ 18, 21 e 22.03.1988 (Ibidem).

34 Súmula 180    AÇÃO DE CUMPRIMENTO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DESISTÊNCIA (cancelada) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Nas ações de cumprimento, o substituído processualmente pode, a qualquer tempo, desistir da ação, desde que, comprovadamente, tenha havido transação. Histórico: Revista pela Súmula nº 255 – Res. 3/1986, DJ 02,03 e 04.07.1986. Redação original – Res. 1/1983, DJ 19.10.1983 (Ibidem).

35 Cancelada pela Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Histórico:
Redação original (revisão da Súmula nº 180) – Res. 3/1986, DJ 02, 03 e 04.07.1986 (Ibidem).

36 “Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 18 jun. 2010b).

37 SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO. ART. 872, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT. FEDERAÇÃO. LEGITIMIDADE (cancelada) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Histórico: Redação original – Res. 78/1997, DJ 19, 22 e 23.12.1997. (BRASIL. Poder Judiciário. Justiça do Trabalho. Tribunal Superior do Trabalho. Livro de Súmulas, Orientações Jurisprudenciais- SBDI-1, SBDI-2 e SDC –
e Precedentes Normativos. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Index_Enunciados.html>. Acesso em: 18 jun. 2010a).

38 MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3a. Região. RO n. 022/2007. Decisão em 1.8.2007. Quarta Turma. Recorrente: Empresa Valadarense de Transportes Coletivos Ltda. Recorrido: Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários de Governador Valadares – SINTTRO/GV. Relator Desembargador Federal Emerson José Alves Lage. Disponível em: <http://www.tst.jus.br>. Acesso em: 11 maio 2009.

39 “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” [<[Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004]a> (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 18 jun. 2010b).

40 TUTELA ANTECIPADA EM SEDE DE RECURSO. APREENSÃO DE DEPÓSITO RECURSAL IMPLEMENTADO PELA DEVEDORA SUBSIDIÁRIA. MATERIALIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. As recentes alterações do Código Processo Civil, notadamente com o advento da leis n° 10.444/2002, confirmaram a moderna tendência da ciência jurídica em implementar a efetividade do processo, tratando-o não mais como um fim em si mesmo, e sim como instrumento para se garantir o bem da vida pleiteado. A jurisdição abandonou a limitada concepção de apenas dizer o direito, para o conceito mais amplo de materializar o direito. Assim, a legislação infraconstitucional já seria o suficiente para outorgar jurisdicionalidade a qualquer medida tendente a abreviar a duração de tempo entre a propositura da ação e a entrega da prestação jurisdicional; mas, a recentíssima Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que incluiu no rol de direitos e garantias fundamentais o direito “à razoável duração do processo e meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, LXXVIII), elevou à garantia constitucional quaisquer dessas medidas. [[…](SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Acórdão n. 20050870046. Decisão de 01 dez. 2005. Tipo AP01 n. 01305/2005. Oitava Turma. Agravante: Laurindo Aparecido Morena. Agravados: Dersa Desenvolvimento Rodoviário S.A., Constecca Construções S.A. Relator Desembargador Federal Rovirso Aparecido Boldo. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 29 ago. 2008).

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