O novo paradigma da interpretação constitucional como meio de concretização dos direitos fundamentais

Resumo: O presente trabalho tem a intenção de considerar algumas idéias a respeito do novo paradigma da interpretação dentro do Direito Constitucional, sem, contudo, esgotar o tema, o qual é extenso e rico em discussões. Essa Nova Hermenêutica Constitucional tem como função básica concretizar os Direitos Fundamentais e infundir o Estado Democrático de Direito. Disso, produz-se uma problematização do Direito que redimensiona a norma, a qual ao ser analisada torna-se mais ampla e deve estar ligada diretamente com a realidade e, consequentemente, a função hermenêutica constitucional passa a ser meio de concretização dos Direitos Fundamentais. Nesse sentido, o juiz, como um dos intérpretes da Constituição, passa a ser integrante do processo de criação do Direito e não, apenas mero aplicador de leis. Diante da realidade que se apresenta para a concretização dos Direitos Fundamentais, mister serem utilizados premissas filosóficas, metodológicas e epistemológicas para a sua efetivação.

Palavras-chave: Interpretação constitucional; Concretização; Direitos Fundamentais.

THE NEW PARADIGM OF CONSTITUTIONAL INTERPRETATION AS A MEANS OF ACHIEVING FUNDAMENTAL RIGHTS

Abstract: This paper intends to consider some ideas about the new paradigm in the interpretation of constitutional law, but without exhausting the subject, which is extensive and rich discussions. This New Constitutional Hermeneutics basic function is to implement the Fundamental Rights and infuse the democratic rule of law. Addition, it produces a questioning of the law that resizes the norm, which to be analyzed becomes more widespread and should be linked directly with reality, and thus the function becomes constitutional hermeneutics means of realization of fundamental rights. Accordingly, the judge, as one of the interpreters of the Constitution, becomes integral to the process of creating law and not just mere applier of laws. Facing the reality that presents itself to the achievement of Fundamental Rights, mister use philosophical assumptions, methodological and epistemological for its realization.

Keywords: Constitutional Interpretation, Implementation, Fundamental Rights.

1. INTRODUÇÃO

Não se pretende com o presente trabalho sistematizar ou compilar princípios, métodos e regras para a produção de uma teoria geral sobre a interpretação constitucional e, nem tão pouco, desenvolver uma fórmula para a concretização dos Direitos Fundamentais.

Pretende-se, sim, expor e fundamentar algumas idéias sobre o conhecimento necessário para atingir, basicamente, o desafio da atividade interpretativa constitucional. Mas, considerar algumas aspirações de interpretação e aplicação das normas jurídicas, especificamente, das normas constitucionais que já há algum tempo anseiam os operadores do direito em estudos e indagações sobre a Teoria do Direito ou as Ciências do Direito.

Diversos juristas das mais variadas tendências sustentam, atualmente, uma interpretação associada à sociedade, ao Estado e ao ordenamento jurídico. Isso quer dizer que, o papel da hermenêutica constitucional para a concretização dos Direitos Fundamentais necessita de uma observação maior e indissociável à Constituição Federal e ao Estado Democrático de Direito, tendo em vista que este se apresenta outro, ou seja, deve-se considerar o modelo de Estado em que se está introduzido e quais os fundamentos e princípios que o sustentam, superando os modelos anteriores.

Portanto, é mister que se tenha consideração aos princípios, valores e fundamentos inerentes ao Estado Democrático de Direito (Democracia e Direitos Fundamentais), com a finalidade de concretização dos Direitos Fundamentais.

Ademais, a Constituição Federal, também, possui seus princípios, que devem ser respeitados no momento de sua interpretação, haja vista que o novo paradigma da interpretação constitucional não é o mesmo e a Constituição é principiológica, assim, não há como se manter fiel à velha hermenêutica.

Por isso que a Teoria da Concretização é considerada adequada para a interpretação das normas de Direitos Fundamentais, tendo em vista que ela possui caráter principiológico e axiológico dos Direitos Fundamentais. Referida Teoria da Concretização estabelece uma melhor adequação entre as teorias hermenêuticas clássicas e as demais teorias da Nova Hermenêutica, da qual Konrad Hesse é um dos representantes dos métodos da concretização constitucional.

Diante dessa situação, irrompeu-se um processo de construção doutrinária de novos paradigmas hermenêuticos, que são denominados de “nova interpretação constitucional”, que parte de proposições filosóficas, metodológicas e principiológicas, bem como utiliza-se de um conjunto teórico diversificado em um verdadeiro sincretismo metodológico. Segundo Barroso,

[…] os operadores jurídicos e os teóricos do Direito se deram conta, nos últimos tempos, de uma situação de carência: as categorias tradicionais da interpretação jurídica não são inteiramente ajustadas para a solução de um conjunto de problemas ligados à realização da vontade constitucional. A partir daí deflagrou-se o processo de elaboração doutrinária de novos conceitos e categorias, agrupados sob a denominação de nova interpretação constitucional, que se utiliza de um arsenal teórico diversificado, em um verdadeiro sincretismo metodológico.²

Assim, pugna-se por uma Nova Hermenêutica Constitucional capaz de concretizar os Direitos Fundamentais.

2. A HISTÓRIA POLÍTICA E CONSTITUCIONAL DO BRASIL

O povo brasileiro padeceu por, aproximadamente, dois séculos com a ilegitimidade do poder, a falta de efetividade constitucional e de uma série inumerável de transgressões da legalidade constitucional.

A ilegitimidade do passado existia entre uma elite patrimonialista, que em nenhum momento de sua história preocupava-se com um desenvolvimento social do país, no bem estar de seu povo e, nem tão pouco, com a apropriação indevida do patrimônio público pelo setor privado. Com isso, deixando a sociedade carecedora de saúde, habitação, educação, saneamento básico, ou seja, o povo brasileiro era despojado de dignidade humana.

Ainda, foi por causa do não reconhecimento da força normativa constitucional e da falta de iniciativa política, daqueles que detinham o poder em dar às normas constitucionais aplicabilidade direta e imediata, que surgiu a falta de efetividade das várias Constituições Federais Brasileiras. Foi um período de muitas promessas de direitos, as quais nunca chegaram a se concretizar.

Desde D. Pedro I, o qual extinguiu a primeira Assembléia Constituinte, é que existe o desrespeito à legalidade constitucional, a qual acompanhou a história política brasileira por dois séculos. Nessa época, a força bruta prevalecia, algumas vezes, sobre o Direito, como exemplos: o golpe do Estado Novo, o golpe Militar e os Atos Institucionais, que significavam a imaturidade e insensibilidade social que desrespeitava a Constituição.

A Constituição Federal de 1.988 foi o marco histórico do Direito Constitucional Brasileiro, ela é a reconstrução de um novo caminho a ser percorrido sem vícios, erros e ambições de outrora.

O povo brasileiro recobrou, então, a esperança e a dignidade humana, entrando num processo político, no qual passou a ser o ator principal dessa nova fase, que, ainda, continua em curso com a sua transformação política, com uma organização social mais justa, com a liberdade de imprensa, com a mudança de poder, movimentos sociais, etc.

Diante de tais transformações, as normas constitucionais adquiriram status perfeito de normas jurídicas, possuidoras de imperatividade, aptas a proteger direta e imediatamente quaisquer situações. Como, magistralmente, interpreta Barroso, “mais do que isso, a Constituição passa a ser a lente através da qual se lêem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais.”³

3. A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA TRADICIONAL

Pode-se considerar a interpretação jurídica como um processo de determinação do sentido das normas, no qual o operador do direito busca entender as normas jurídicas por meio da aplicação de métodos próprios ao seu campo do saber. Isso quer dizer que o operador do direito diante de uma situação fática, irá identificar dentro do ordenamento jurídico positivo a norma mais adequada e que deverá ser aplicada na respectiva hipótese, adotando um raciocínio lógico, de natureza silogística, sendo a norma a premissa maior, os fatos a premissa menor e a conclusão a conseqüência do enquadramento dos fatos à norma, geralmente, a sentença a ser proferida pelo juiz no caso concreto.

Esse método tradicional de aplicação do direito denomina-se método subsuntivo, no qual se realização a subsunção dos fatos à norma e pronuncia-se uma conclusão.

A interpretação jurídica, aqui descrita, vale-se de um conjunto tradicional de elementos de interpretação, os quais são identificados como gramatical, histórico, sistemático e teleológico, já conhecidos, porém, aqui não se entrará em detalhes sobre referidos elementos, deixando isso, para uma outra oportunidade mais específica a respeito do tema. Nesse momento, o importante é ressaltar que eles são instrumentos que possibilitam ao intérprete jurídico a revelação do conteúdo, sentido e alcance da norma, em particular, o juiz desempenha uma função técnica de aplicador da lei ao caso concreto.

4. A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Primeiramente, a interpretação constitucional é uma espécie da interpretação jurídica. Isso decorre, naturalmente, da força normativa da Constituição, ou seja, do reconhecimento de que as normas constitucionais são normas jurídicas, compartilhando de seus atributos. Aplicando-se às interpretações constitucionais os elementos tradicionais de interpretação do direito, conforme acima mencionados, o gramatical, histórico, sistemático e teleológico.

No Brasil, a nova interpretação constitucional desenvolveu-se com base na efetividade da Constituição. Porém, o método tradicional (subsuntivo) não foi abandonado e nem superado, ele continua a ter um papel relevante na busca satisfatória do sentido das normas e na solução dos casos concretos.

Diante da expansão do direito constitucional, as premissas ideológicas, sobre as quais se construiu a interpretação tradicional, deixaram de ser imprescindíveis. Portanto, passou-se a observar que o texto abstrato da norma muitas vezes não se encaixa na solução do conflito jurídico, ou seja, a solução constitucional do conflito deve ser analisada de acordo com o caso concreto, dos fatos relevantes. Como também, o papel do juiz, como um dos intérpretes da Constituição passa a ter função de co-participante do processo de criação do Direito e não mero aplicador de leis.

Por causa desse novo conceito, a Constituição é vista como um sistema aberto de princípios e regras que transpassam a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de Justiça e de efetividade dos Direitos Fundamentais desempenham uma função principal.

Nesse sentido, a idéia de uma nova interpretação constitucional relaciona-se com o desenvolvimento de várias fórmulas de efetivação da Constituição, que precede de uma inevitável ordem normativa suficientemente sólida e fortalecida, que considera elementos políticos, sociais, filosóficos e econômicos de seu tempo.

Assim, os operadores do direito, incumbidos de aplicar e concretizar a Constituição, como entende Canotilho, devem sistematizar dois objetivos: encontrar um resultado constitucionalmente justo através da adoção de um procedimento (método) racional e controlável e fundamentar este resultado, também, de forma racional e controlável. Em seu entendimento, considerar a interpretação como tarefa, seria considerar que toda norma é significativa, mas o significado não constitui um dado prévio e, sim, o resultado da tarefa interpretativa.⁴

Como também, para Konrad Hesse, a interpretação da Constituição tem “um papel decisivo para consolidação e preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma.”⁵

Portanto,

Qualquer constituição só é juridicamente eficaz (pretensão de eficácia) através de sua realização. Esta realização é uma tarefa de todos os órgãos constitucionais que, na actividade legiferante, administrativa e judicial, aplicam as normas da cosntituição. Nesta tarefa realizadora, participam ainda todos os cidadãos “pluralismo” de intérpretes que fundamentam na constituição, de forma discreta e imediata, os seus direitos e deveres.⁶

As orientações modernas tendem a uma formulação de princípios instrumentais e regras, que envolvem um processo de realização de normas constitucionais, com a intenção de alcançar a eficácia de bens e direitos fundamentais. Entretanto, não se pretende transpor e, nem tão pouco, desprezar os cânones gerais de interpretação propostos por Savigny, como também, do método subsuntivo, posto que diversas questões jurídicas continuam sendo analisadas por ele. Isso quer dizer que a nova interpretação constitucional é produto de uma evolução de escolhas a partir de critérios e objetivos bem definidos, que conservam muitos dos conceitos convencionais, os quais relacionados às idéias da nova interpretação constitucional noticiam novos tempos e dão solução eficiente a novos conflitos.

5. OS PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Tem-se a idéia de que princípio é o “primeiro momento da existência (de algo), ou de uma ação ou processo; começo, início”⁷. Essa é uma conceituação fora do âmbito jurídico. Assim, pode-se dizer que princípio é a estrutura de um conjunto de pensamentos ou normas dos quais derivam, conduzem, subordinam as demais idéias para o desenvolvimento de determinado pensamento central, de determinada ciência.

Miguel Reale afirma,

[…] que os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis.⁸

Observa-se que é no conceito de princípio que se funda a essência de qualquer ciência e, consequentemente, o princípio constitucional tem relação com a idéia de princípio jurídico, o qual como princípio extrai a sua essência e normatividade do direito na qualidade de ciência jurídica, ou seja, a partir dos princípios de direito que serão encontrados os valores e fundamentos de ordem jurídica para a validade dos princípios constitucionais.

De acordo com Luís Roberto Barroso, os princípios constitucionais

“são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui.”⁹

Portanto, os princípios de interpretação constitucional têm a função de propiciar ao intérprete a compreensão e aplicação das normas constitucionais nas hipóteses que lhe forem apresentadas. Atualmente, apresentam-se alguns princípios de interpretação constitucional desenvolvidos a partir de novos instrumentos de interpretação já existentes:

5.1. PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO

Pelo princípio da unidade da constituição, as normas constitucionais devem ser consideradas não como normas isoladas e dispersas, mas sim integradas num sistema interno unitário de princípios e regras de forma a se evitar as contradições, aparentemente, existentes entre suas normas.

Canotilho ressalta que

“[…] o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar. […]. Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema unitário de normas e princípios.”¹⁰

5.2. PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR

O princípio do efeito integrador deve estar associado ao princípio da unidade para a resolução de problemas jurídico-constitucionais, priorizando-se o ponto de vista que beneficie a integração política e social e o reforço da unidade política. Não se trata de concepção integracionista de Estado, mas soluções pluralisticamente integradoras.

5.3. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE

Referido princípio, também, é designado por princípio da eficiência (ou interpretação efetiva). Significa que, quando da sua interpretação, às normas constitucionais deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. Atualmente, é invocado, sobretudo, no âmbito dos direitos fundamentais.

5.4. PRINCÍPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL OU DA JUSTEZA

Atualmente, tende a ser considerado como princípio autônomo de competência e não de interpretação. Por esse princípio, o intérprete da constituição não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional de repartição de funções estabelecido pelo legislador constituinte, tendo em vista ser um sistema constitucional lógico.

5.5. PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU DA HARMONIZAÇÃO

Pelo princípio da concordância prática ou da harmonização não há diferença hierárquica ou de valor entre os bens constitucionais e, sua utilização maior se dá em relação aos direitos fundamentais. Tal princípio não pode se dissociar dos princípios da unidade e efeito integrador, pois, ele impõe, no momento da aplicação do texto legal, a coordenação e combinação de bens jurídicos em conflito, evitando-se o sacrifício total de uns em relação aos outros.

Deve-se, na interpretação, procurar uma harmonização ou concordância prática entre os bens constitucionalmente tutelados.

5.6. PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

Segundo o seu idealizador, Konrad Hesse, toda norma jurídica precisa de um mínimo de eficácia para que possa ser aplicada. Esse princípio estabelece que na solução de problemas jurídico-constitucionais deve-se dar prevalência às soluções que possibilitem a atualização das normas, garantindo-lhes eficácia e permanência

Portanto, a Constituição para ser aplicada deve estar relacionada à realidade social, jurídica e política, haja vista que a norma constitucional, em face da realidade, não é autônoma.

5.7. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

É um princípio de controle, com função de assegurar a constitucionalidade da interpretação, quando não se tem um sentido inequívoco dentre os vários significados de uma norma.

A aplicação desse princípio de interpretação, somente, é possível quando se deparar com normas infraconstitucionais polissêmicas ou plurissignificativas, devendo-se, assim, priorizar a interpretação conforme a constituição. Portanto, na hipótese de se chegar a uma interpretação manifestamente contrária à Constituição, impõe-se que a norma seja declarada inconstitucional.

Para Gilmar Mendes, a “oportunidade para interpretação conforme à Constituição existe sempre que determinada disposição legal oferece diferentes possibilidades de interpretação, sendo algumas delas incompatíveis com a própria Constituição.¹¹

6. O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Como é cediço, o Estado Democrático de Direito é formado por três elementos básicos: o Estado, a Democracia e o Direito.

O Estado de Direito surgiu da formação do Estado Liberal e da necessidade de se controlar a arbitrariedade do poder por parte do Estado. Assim, o nascimento dos Direitos Fundamentais baseou-se na filosofia política que imperou no século XVIII e início do século XIX, o denominado liberalismo. Esse Estado Liberal não se preocupava em criar e usar meios para minimizar as desigualdades e, somente, reconhecia direitos civis e políticos daqueles que detinham poderes econômicos.

No entanto, no início do século XX, com embasamento nos ideais da Constituição Mexicana de 1917, da Revolução Russa e da Constituição Alemã de 1919, surge um novo modelo, o Estado Social que valorizava a igualdade a partir do reconhecimento de direitos econômicos e sociais, seus titulares eram “…grupos sociais esmagados pela miséria, a doença, a fome e a marginalização.”¹²

Esses modelos estatais, entretanto, não se mostraram suficientes para atender aos anseios da humanidade, ou seja, nenhum deles mostrou-se adequado à realização dos Direitos Fundamentais. Entre eles pode-se tecer muitas críticas e particularidades, porém, há um ponto em que se convergem e que ao mesmo tempo os enfraquecem: é que nenhum deles estabeleceu ou pôs em prática, verdadeiramente, a democracia e a cidadania como primado absoluto e inafastável.

Diante desse quadro, exsurge no final do século XX, um novo modelo estatal, o Estado Democrático de Direito, “…que, conforme nos ensina a tradição, assenta-se em dois pilares: na democracia e na realização dos direitos fundamentais.”¹³

Assim, nesse novo modelo estatal direciona-se à concretização dos Direitos Fundamentais, como razão de ser do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como diretriz da sua atuação no exercício do poder.

A Constituição Federal de 1988, a denominada Constituição Cidadã, consagra aos Direitos Fundamentais aplicabilidade imediata, em seu Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I, Dos direitos e Deveres Individuais e Coletivos, artigo 5º., parágrafo 1º.:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Dessa maneira, “aponta com firmeza e determinação – pelos menos no que pertine à Constituição Brasileira – para a realização dos direitos sociais fundamentais.”¹⁴. Entretanto, são os que mais sofrem da ausência de eficácia social, por causa da dificuldade de sua concretização no plano formal.

A Constituição positiva os Direitos Fundamentais para serem efetivados na realidade social e que, desta forma, concretize-se uma Democracia Substancial e não, somente, Formal.

Para isso, o intérprete constitucional precisa estar compromissado com a efetividade da Constituição, escolhendo uma das interpretações mais aceitável e favorável à atuação da vontade constitucional, sem se justificar na não auto-aplicabilidade da norma ou na omissão do legislador.

Assim, “[…] para ‘dar vida à Constituição’ do Estado Democrático de Direito, exige-se uma hermenêutica que combata a morte do ideário democrático”.¹⁵

7. A TEORIA DA CONCRETIZAÇÃO E A MODERNA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

A Teoria da Concretização é considerada adequada para a interpretação das normas de Direitos Fundamentais, haja vista que seu objetivo é tentar estabelecer um meio termo entre as teorias hermenêuticas tradicionais e as outras teorias da moderna hermenêutica.

Referida teoria, traz métodos de interpretação constitucional que aproximam a Constituição à realidade social, por meio dos elementos axiológicos, teleológicos e dos Direitos Fundamentais.

Como se sabe, Konrad Hesse é um dos representantes dos métodos da concretização constitucional e que, também, concorreu para a nova hermenêutica. Ele partiu do pressuposto de que a Constituição não é um mero pedaço de papel, como afirmou Lassale, mas uma Constituição jurídica portadora de efetiva força normativa, que é aquela “força própria, motivadora e ordenadora da vida do Estado”.¹⁶

Para Gomes, no campo do Estado Democrático de Direito, a interpretação adequada,

É aquela que dignifica a pessoa humana, vista como fundamento maior do referido paradigma estatal, instituído para compor um modo de vida coerente com a natureza, necessidades e condição do ser humano. Por isso, há de se compreender que os objetivos da República, positivados no art. 3º da Constituição, configuram uma teleologia que tem por meta final a salvaguarda da dignidade reconhecida em cada indivíduo, o qual, no âmbito da democracia é visto como pessoa. É isso que justifica a defesa e a concretização dos direitos fundamentais em todas as suas dimensões. E é esta também a razão maior para a existência do próprio Estado.¹⁷

Isso significa que, também, é necessária uma atitude ética e uma interdisciplinariedade para com a ciência política, a filosófica e a sociológica e demais ciências relacionadas ao processo de concretização da Constituição.

8. CONCLUSÃO

O novo paradigma de interpretação constitucional como meio de concretização dos Direitos Fundamentais exige do intérprete constitucional um compromisso com a concretização da Constituição, objetivando a efetividade dos Direitos Fundamentais num Estado Democrático de Direito, o qual supera os modelos anteriores e, assim, promovendo a concretização daqueles.

Portanto, não basta que os Direitos Fundamentais sejam normatizados na Constituição, também, devem ser efetivados na realidade social por meio da Hermenêutica Constitucional e, para que isso aconteça, mister uma nova hermenêutica. Uma Hermenêutica Constitucional diversa da Hermenêutica Tradicional, com a utilização dos princípios e regras da interpretação constitucional. E que a atuação do juiz como integrante do processo de criação do Direito, objetive adequar o texto abstrato da norma à situação concreta a ser solucionada.

O sentido da norma, na hermenêutica, é estabelecido pelos elementos do caso concreto, dos fatos relevantes, dos princípios a serem preservados e dos fins a serem atingidos pela Concretização dos Direitos Fundamentais.

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