Non possono ritenersi illegittime le regole della procedura ad evidenza pubblica richiedenti a pena di esclusione la presentazione delle giustificazioni preventive, pure ulteriori rispetto a quelle indicate dagli artt. 86 e 87 del codice degli appalti

Non possono ritenersi illegittime le regole della procedura ad evidenza pubblica richiedenti a pena di esclusione la presentazione delle giustificazioni preventive, pure ulteriori rispetto a quelle indicate dagli artt. 86 e 87 del codice degli appalti

Lazzini Sonia

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non possono ritenersi illegittime le regole della procedura ad evidenza pubblica richiedenti a pena di esclusione la presentazione delle giustificazioni preventive, pure ulteriori rispetto a quelle indicate dagli artt. 86 e 87 del codice degli appalti

la stessa richiesta è ragionevole, non comporta un onere documentale incongruo ed eccessivo e risponde a finalità di accelerazione e semplificazione della procedura, essendo garanzia di serietà dell’offerta

viene così assicurata una reale responsabilità dell’impresa circa le condizioni di gara in quanto solo il concorrente il quale esponga con completezza i costi delle singole voci che concorrono a formare l’importo complessivo dell’appalto dimostra di avere piena consapevolezza dell’impegno che assume mediante la presentazione dell’offerta

Con atto notificato i giorni 22, 25 e 27 luglio 2009 e depositato il giorno 23 la Ricorrente Sp.A e la Ricorrente due e Costruzioni s.r.l., mandataria e mandante dell’a.t.i. aggiudicataria della gara al prezzo più basso indetta dal Comune di Taranto per l’affidamento dei lavori di completamento degli interventi di messa in sicurezza di emergenza, bonifica e ripristino ambientale dell’area denominata “ex Euro Ecology Service s.a.s.”, hanno appellato il dispositivo di sentenza 11 luglio 2009 n. 14 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione terza, recante accoglimento del ricorso proposto da Controinteressata s.r.l. e Controinteressata due s.p.a., anch’esse partecipanti in a.t.i. alla stessa gara, avverso la loro esclusione dalla procedura per non aver allegato alle giustificazioni preventive l’offerta di una subappaltatrice e per incompletezza delle giustificazioni delle singole voci di prezzo.

A sostegno dell’appello hanno dedotto erroneità ed illogicità del dispositivo ed inammissibilità ed infondatezza delle censure sollevate col ricorso di primo grado.

In data 6 agosto 2009 la Controinteressata e la Controinteressata due si sono costituite in giudizio ed hanno svolto ampie controdeduzioni, alle quali le appellanti hanno replicato con memoria del 21 seguente.

Pubblicata la sentenza 24 settembre 2009 n. 2186, con atto notificato il 30 ottobre ed il 2 novembre 2009 e depositato in quest’ultima data le appellanti hanno dedotto al riguardo erroneità della sentenza ed errata applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Le appellate hanno confutato tali censure con memorie del 24 novembre 2009 e 13 luglio 2010. A loro volta, con memoria del 14 luglio 2010 le appellanti hanno insistito nelle rispettive tesi e richieste.

L’appello è stato introitato in decisione all’odierna udienza pubblica.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Ciò posto, va ricordato che il disciplinare della gara per cui è controversia, indetta nel 2008, richiedeva ai concorrenti di inserire “a pena di esclusione” nella busta “B–Offerta economica”, tra l’altro, le “giustificazioni richieste dall’art. 86 comma 5 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.”.

La norma richiamata (ora abrogata dal co. 1, lett. b, dell’art. 4 quater del d.l. 1 luglio 2009 n. 78, aggiunto dalla relativa legge di conversione) stabiliva: “Le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara”; se ne deve dunque dedurre che l’anzidetta clausola del disciplinare prevedeva la presentazione di giustificazioni preventive riguardanti tutte le voci di prezzo.

In sede di apertura della predetta busta “B” e riscontro della conformità dei rispettivi contenuti alle prescrizioni dettate dal disciplinare, l’a.t.i. composta dalle attuali appellate è stata esclusa dalla gara in quanto “E’ richiamata un’offerta di una subappaltatrice non presente in atti, inoltre le giustificazioni delle singole voci di prezzo sono incomplete”.

Il primo giudice ha condiviso la censura delle medesime di violazione delle norme (artt. 86, 87 e 88) del codice dei contratti in tema di verifica dell’anomalia delle offerte, rilevando, in sintesi, come esse richiedano il contraddittorio successivo, tale da consentire alle imprese partecipanti, le cui offerte siano sospette di anomalia, la piena facoltà di far valere le proprie ragioni ed esporre i chiarimenti necessari; le clausole di bando prevedenti la presentazione di giustificazioni a corredo dell’offerta costituirebbero, pertanto, strumenti di celerità e semplificazione, con la conseguenza che l’eventuale incompletezza dei giustificativi non esonererebbe l’amministrazione dall’espletamento della successiva fase in contraddittorio; e, nella specie, in assenza di più precise indicazioni circa le modalità delle giustificazioni, quelle esibite dal r.t.i. ricorrente, articolate in macrovoci, costituirebbero adempimento sufficiente a considerare l’offerta conforme al disciplinare.

Tali argomentazioni e conclusioni devono essere disattese.

Nel quadro normativo di riferimento di cui al cit. art. 86, co. 5, nel testo originario in vigore all’epoca anche della gara di cui qui si discute, la Sezione ha ripetutamente affermato, in primo luogo, che non possono ritenersi illegittime le regole della procedura ad evidenza pubblica richiedenti a pena di esclusione la presentazione delle giustificazioni preventive, pure ulteriori rispetto a quelle indicate dagli artt. 86 e 87 del codice degli appalti, giacché tale richiesta non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, sia nazionale che comunitaria. Anzi la stessa richiesta è ragionevole, non comporta un onere documentale incongruo ed eccessivo e risponde a finalità di accelerazione e semplificazione della procedura, essendo garanzia di serietà dell’offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione dell’offerta, ed assicurando perciò una reale responsabilità dell’impresa circa le condizioni di gara in quanto solo il concorrente il quale esponga con completezza i costi delle singole voci che concorrono a formare l’importo complessivo dell’appalto dimostra di avere piena consapevolezza dell’impegno che assume mediante la presentazione dell’offerta. In secondo luogo, la clausola della lex specialis non può essere disapplicata dalla stazione appaltante, sicché sussiste l’obbligo della medesima di escludere dalla procedura il concorrente che non l’abbia rispettata, indipendentemente dal fatto che il prezzo offerto possa rivelarsi congruo ad una successiva ed ipotetica verifica. Infine, e conseguentemente, in base al ruolo ed alla natura delle giustificazioni a corredo dell’offerta, anzidetti, diversi da quelli delle eventuali giustificazioni ulteriori e chiarimenti in sede di verifica dell’anomalia, in questa fase anteriore non v’è luogo all’instaurazione del previo contraddittorio (cfr. tra le più recenti, Cons. St., Sez. V, 19 maggio 2009 n. 3068 e 16 marzo 2010 n. 1530; nonché Sez. VI, 6 marzo 2009 n. 1348).

Nel caso in trattazione, diversamente da quanto ritenuto dal TAR e come invece dedotto dalle appellanti, le giustificazione allegate all’offerta dall’a.t.i. Controinteressata-Controinteressata due non raggiungevano certo un grado di sufficienza al fine dell’osservanza della clausola riportata innanzi. Tali giustificazioni non concernevano “tutte” le previste 79 voci di prezzo e consistevano, in realtà, in sette “schede analisi prezzi” relative ad altrettante “macrovoci”, le quali non lasciano comprendere come si componga il prezzo offerto per ciascuna voce. In altri termini, siffatte schede non rispondevano alle finalità acceleratorie, semplificatorie e di garanzia sopra ricordate, richiedendo semmai la scomposizione e la riarticolazione della “macrovoce”, ammesso e non concesso che il complesso delle “macrovoci” coprisse effettivamente tutte le 79 voci, di cui peraltro nelle dette schede non si fa menzione.

Infine, per quanto detto va da sé che nessun contraddittorio era necessario, non ricadendo il momento procedimentale in questione nella fase di verifica dell’anomalia, e nel contempo che la clausola del disciplinare di gara deve ritenersi legittima; né rileva in contrario che la stessa clausola non precisi le “modalità” di presentazione delle giustificazioni, dal momento che almeno una delle due ragioni di esclusione dell’a.t.i., ossia quella – appena sopra giudicata legittima – concernente l’incompletezza delle voci, non riguarda tali “modalità” ma l’essenza stessa delle giustificazioni.

In conclusione, l’appello va accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata nel senso della reiezione del gravame di primo grado. Tuttavia, la peculiarità della fattispecie consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.

 

 

A cura di Sonia Lazzini

 

N. 06518/2010 REG.DEC.

N. 06333/2009 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)


ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6333 del 2009, proposto da:
Ricorrente S.p.A., in proprio e quale mandataria di a.t.i., con la Ricorrente due e Costruzioni s.r.l., nonché quest’ultima società , rappresentate e difese, da ultimo dagli avv. Simone Ciccotti, Vittorio Biagetti e Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto presso l’avv. Vittorio Biagetti in Roma, via A. Bertoloni n. 35;

contro

Controinteressata S.p.A., in proprio e quale mandataria di r.t.i., con Controinteressata due S.p.A., nonché quest’ultima società, rappresentate e difese dall’avv. Antonio Deramo, con domicilio eletto presso il dott. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

nei confronti di

Comune di Taranto , non costituito in giudizio

per la riforma

della dispositivo di sentenza n. 14/2009 e della sentenza n. 2186/2009 del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III, resi tra le parti, concernenti AFFIDAMENTO LAVORI MESSA IN SICUREZZA, BONIFICA E RIPRISTINO AMBIENTALE;.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto il successivo atto contenente motivi aggiunti;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Controinteressata S.p.A. e Controinteressata due S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Biagetti, Pasqualone e Triggiani, quest’ ultimo su delega dell’ avv. Deramo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto notificato i giorni 22, 25 e 27 luglio 2009 e depositato il giorno 23 la Ricorrente Sp.A e la Ricorrente due e Costruzioni s.r.l., mandataria e mandante dell’a.t.i. aggiudicataria della gara al prezzo più basso indetta dal Comune di Taranto per l’affidamento dei lavori di completamento degli interventi di messa in sicurezza di emergenza, bonifica e ripristino ambientale dell’area denominata “ex Euro Ecology Service s.a.s.”, hanno appellato il dispositivo di sentenza 11 luglio 2009 n. 14 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione terza, recante accoglimento del ricorso proposto da Controinteressata s.r.l. e Controinteressata due s.p.a., anch’esse partecipanti in a.t.i. alla stessa gara, avverso la loro esclusione dalla procedura per non aver allegato alle giustificazioni preventive l’offerta di una subappaltatrice e per incompletezza delle giustificazioni delle singole voci di prezzo.

A sostegno dell’appello hanno dedotto erroneità ed illogicità del dispositivo ed inammissibilità ed infondatezza delle censure sollevate col ricorso di primo grado.

In data 6 agosto 2009 la Controinteressata e la Controinteressata due si sono costituite in giudizio ed hanno svolto ampie controdeduzioni, alle quali le appellanti hanno replicato con memoria del 21 seguente.

Pubblicata la sentenza 24 settembre 2009 n. 2186, con atto notificato il 30 ottobre ed il 2 novembre 2009 e depositato in quest’ultima data le appellanti hanno dedotto al riguardo erroneità della sentenza ed errata applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Le appellate hanno confutato tali censure con memorie del 24 novembre 2009 e 13 luglio 2010. A loro volta, con memoria del 14 luglio 2010 le appellanti hanno insistito nelle rispettive tesi e richieste.

L’appello è stato introitato in decisione all’odierna udienza pubblica.

Ciò posto, va ricordato che il disciplinare della gara per cui è controversia, indetta nel 2008, richiedeva ai concorrenti di inserire “a pena di esclusione” nella busta “B–Offerta economica”, tra l’altro, le “giustificazioni richieste dall’art. 86 comma 5 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.”.

La norma richiamata (ora abrogata dal co. 1, lett. b, dell’art. 4 quater del d.l. 1 luglio 2009 n. 78, aggiunto dalla relativa legge di conversione) stabiliva: “Le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara”; se ne deve dunque dedurre che l’anzidetta clausola del disciplinare prevedeva la presentazione di giustificazioni preventive riguardanti tutte le voci di prezzo.

In sede di apertura della predetta busta “B” e riscontro della conformità dei rispettivi contenuti alle prescrizioni dettate dal disciplinare, l’a.t.i. composta dalle attuali appellate è stata esclusa dalla gara in quanto “E’ richiamata un’offerta di una subappaltatrice non presente in atti, inoltre le giustificazioni delle singole voci di prezzo sono incomplete”.

Il primo giudice ha condiviso la censura delle medesime di violazione delle norme (artt. 86, 87 e 88) del codice dei contratti in tema di verifica dell’anomalia delle offerte, rilevando, in sintesi, come esse richiedano il contraddittorio successivo, tale da consentire alle imprese partecipanti, le cui offerte siano sospette di anomalia, la piena facoltà di far valere le proprie ragioni ed esporre i chiarimenti necessari; le clausole di bando prevedenti la presentazione di giustificazioni a corredo dell’offerta costituirebbero, pertanto, strumenti di celerità e semplificazione, con la conseguenza che l’eventuale incompletezza dei giustificativi non esonererebbe l’amministrazione dall’espletamento della successiva fase in contraddittorio; e, nella specie, in assenza di più precise indicazioni circa le modalità delle giustificazioni, quelle esibite dal r.t.i. ricorrente, articolate in macrovoci, costituirebbero adempimento sufficiente a considerare l’offerta conforme al disciplinare.

Tali argomentazioni e conclusioni devono essere disattese.

Nel quadro normativo di riferimento di cui al cit. art. 86, co. 5, nel testo originario in vigore all’epoca anche della gara di cui qui si discute, la Sezione ha ripetutamente affermato, in primo luogo, che non possono ritenersi illegittime le regole della procedura ad evidenza pubblica richiedenti a pena di esclusione la presentazione delle giustificazioni preventive, pure ulteriori rispetto a quelle indicate dagli artt. 86 e 87 del codice degli appalti, giacché tale richiesta non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, sia nazionale che comunitaria. Anzi la stessa richiesta è ragionevole, non comporta un onere documentale incongruo ed eccessivo e risponde a finalità di accelerazione e semplificazione della procedura, essendo garanzia di serietà dell’offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione dell’offerta, ed assicurando perciò una reale responsabilità dell’impresa circa le condizioni di gara in quanto solo il concorrente il quale esponga con completezza i costi delle singole voci che concorrono a formare l’importo complessivo dell’appalto dimostra di avere piena consapevolezza dell’impegno che assume mediante la presentazione dell’offerta. In secondo luogo, la clausola della lex specialis non può essere disapplicata dalla stazione appaltante, sicché sussiste l’obbligo della medesima di escludere dalla procedura il concorrente che non l’abbia rispettata, indipendentemente dal fatto che il prezzo offerto possa rivelarsi congruo ad una successiva ed ipotetica verifica. Infine, e conseguentemente, in base al ruolo ed alla natura delle giustificazioni a corredo dell’offerta, anzidetti, diversi da quelli delle eventuali giustificazioni ulteriori e chiarimenti in sede di verifica dell’anomalia, in questa fase anteriore non v’è luogo all’instaurazione del previo contraddittorio (cfr. tra le più recenti, Cons. St., Sez. V, 19 maggio 2009 n. 3068 e 16 marzo 2010 n. 1530; nonché Sez. VI, 6 marzo 2009 n. 1348).

Nel caso in trattazione, diversamente da quanto ritenuto dal TAR e come invece dedotto dalle appellanti, le giustificazione allegate all’offerta dall’a.t.i. Controinteressata-Controinteressata due non raggiungevano certo un grado di sufficienza al fine dell’osservanza della clausola riportata innanzi. Tali giustificazioni non concernevano “tutte” le previste 79 voci di prezzo e consistevano, in realtà, in sette “schede analisi prezzi” relative ad altrettante “macrovoci”, le quali non lasciano comprendere come si componga il prezzo offerto per ciascuna voce. In altri termini, siffatte schede non rispondevano alle finalità acceleratorie, semplificatorie e di garanzia sopra ricordate, richiedendo semmai la scomposizione e la riarticolazione della “macrovoce”, ammesso e non concesso che il complesso delle “macrovoci” coprisse effettivamente tutte le 79 voci, di cui peraltro nelle dette schede non si fa menzione.

Infine, per quanto detto va da sé che nessun contraddittorio era necessario, non ricadendo il momento procedimentale in questione nella fase di verifica dell’anomalia, e nel contempo che la clausola del disciplinare di gara deve ritenersi legittima; né rileva in contrario che la stessa clausola non precisi le “modalità” di presentazione delle giustificazioni, dal momento che almeno una delle due ragioni di esclusione dell’a.t.i., ossia quella – appena sopra giudicata legittima – concernente l’incompletezza delle voci, non riguarda tali “modalità” ma l’essenza stessa delle giustificazioni.

In conclusione, l’appello va accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata nel senso della reiezione del gravame di primo grado. Tuttavia, la peculiarità della fattispecie consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

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