Né, in punto di diritto, la ricorrente può dolersi di qualsivoglia violazione del ripetuto art. 51, in quanto è la norma stessa a consentire le modificazioni soggettive, nel rapporto negoziale d’appalto, dal lato dell’aggiudicatario a condizione che il su

Non può invero sfuggire che l’art. 51 del Dlg 163/ 2006 non ha fatto che generalizzare il principio già racchiuso nell’art. 35, c. 2 della l. 11 febbraio 1994 n. 109 (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 6 aprile 2006 n. 1873; id., IV, 4 ottobre 2007 n. 5197).

 

Già questa disposizione superò ogni possibilità, nelle procedure d’evidenza pubblica, di reputare vigente un criterio d’assoluta immodificabilità soggettiva dei concorrenti, donde la possibilità del subentro alla duplice condizione dell’onere di comunicazione del subentrante alla stazione appaltante e della potestà di quest’ultima di verificarne l’idoneità soggettiva. È appena da osservare altresì che, in virtù dell’art. 15, c. 9 del DPR 25 gennaio 2000 n. 34, ove si verifichi, nelle procedure de quibus, tra l’altro una cessione di ramo di azienda, per la qualificazione il subentrante può avvalersi, come nella specie, dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine.

 

Per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento di aggiudicazione definitiva, di data ed estremi non cogniti, ma adottato implicitamente trascorsi trenta giorni dalla ricezione della nota prot. n. 18684 del 7 aprile 2009, in ordine alla gara per i lavori di risanamento igienico sanitario di vicolo del Conte e strade limitrofe – Municipio XV in Roma; B) – delle determinazioni dirigenziali n. 604 del 31 marzo 2009 e n. 940 del successivo 19 maggio, con cui il Comune di Roma ha preso atto e, rispettivamente, ha aggiudicato all’ATI controinteressata, previa verifica di legittimità della partecipazione, la gara de qua; C) – d’ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale;

Si controverte nella specie sull’aggiudicazione, da parte del Comune di Roma, dei lavori di risanamento igienico – sanitario di vicolo del Conte e delle strade limitrofe, siti nel territorio del Municipio XV in Roma, disposta a favore dell’ATI costituita tra la IMPRESA ****************************** s.r.l., corrente in Roma (capogruppo mandataria) e la CONTROINTERESSATA DUE s.r.l., in relazione alla circostanza che quest’ultima, nelle more della definizione della procedura di gara, ha ceduto il suo ramo d’azienda, comprensivo pure della ctg. OG6 necessaria per l’esecuzione di detti lavori, alla CONTROINTERESSATA TRE s.r.l.

qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Ai fini del decidere, reputa opportuno il Collegio precisare di non dover disporre ulteriore istruttoria a fronte della reiterata istanza della ricorrente per conoscere, come evincesi dalla nota attorea del 28 ottobre 2009, se siano intervenuti pagamenti di tributi a sanatoria di precedenti irregolarità da parte della CONTROINTERESSATA DUE s.r.l. o della CONTROINTERESSATA TRE s.r.l. Al riguardo, il Fisco aveva precisato che per dette imprese, alla data del 18 settembre 2009, <<… non risultano violazioni definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di Imposte e tasse…>>, donde la predetta richiesta. Tuttavia, con nota prot. n. 11/456 del 22 ottobre 2009, depositata agli atti di causa lo stesso giorno, l’Agenzia delle entrate, Uff. Roma 1), in risposta all’incombente di cui all’ordinanza della Sezione n. 1155 del 3 settembre 2009, ha certificato tout court che, per entrambe le imprese, <<… non risultano violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse…>>, né quelle non definitivamente accertate e non rilevanti ai fini della regolarità fiscale ex art. 38, c. 1, lett. g) del Dlg 12 aprile 2006 n. 163. A fronte del contenuto chiaro e preciso della citata certificazione, sul punto la ricorrente nulla dice a confutazione, né offre alcun serio principio di prova contraria, limitandosi a ribadire, all’udienza pubblica, la propria richiesta che, allo stato degli atti, s’appalesa ormai se non emulativa, del tutto inutile.

Passando al merito della questione, essa s’incentra in buona sostanza sulla violazione dell’art. 51 del Dlg 163/2006 che, a detta della ricorrente, irretirebbe l’aggiudicazione definitiva ad un’ATI costituita con una cessionaria costituita ex novo e, come tale, priva dei requisiti di partecipazione alla gara in parola.

Si può prescindere da ogni considerazione sull’ammissibilità, o meno del ricorso in epigrafe, in quanto la tesi attorea non convince in primo luogo già in punto di fatto, avendo il Comune disposto la definitiva aggiudicazione a favore dell’ATI controinteressata nella sua originaria composizione, dopo, cioè, aver verificato tutti i requisiti in capo sia alla capogruppo mandataria, sia alla (allora) mandante CONTROINTERESSATA DUE s.r.l. Solo in un secondo momento, ossia con atto per notar ******** registrato il 15 gennaio 2009 e comunicato alla P.A. aggiudicatrice il successivo 11 febbraio, la CONTROINTERESSATA DUE s.r.l. ha ceduto il ramo d’azienda de quo, all’uopo allegando la documentazione per provare la conformità della cessionaria alle norme ex art. 51 del Dlg 163/2006. Sicché erra la ricorrente a ritenere che, a causa del subentro della cessionaria CONTROINTERESSATA TRE s.r.l., il Comune di Roma avrebbe con essa effettuato una trattativa privata. Assodata la regolarità della posizione e delle qualificazioni della CONTROINTERESSATA DUE s.r.l. –di cui neppure la ricorrente dubita–, la cessionaria ha non solo acquisito queste ultime grazie alla cessione, ma pure ha fornito alla stazione appaltante idonea contezza delle proprie, per consentirle l’esercizio del controllo di cui al medesimo art. 51 (sulla potestà di verifica dell’idoneità soggettiva del subentrante, cfr. Cons. St., V, 5 dicembre 2008 n. 6046). Né basta: il Comune ha poi riscontrato il possesso, in capo alla CONTROINTERESSATA TRE s.r.l., dei requisiti in parola, anche per quanto attiene all’assenza, a’sensi del precedente art. 38, c. 1, lett. g), di violazioni definitivamente accertate in materia tributaria, come s’è visto effettivamente insussistenti.

Non maggior pregio ha l’assunto attoreo per cui, per un verso, il subentro della CONTROINTERESSATA TRE s.r.l. non sarebbe legittimo in quanto effettuato dopo l’aggiudicazione e, per altro verso, il Comune avrebbe omessa la comunicazione della “nuova” aggiudicazione a favore dell’ATI controinteressata nella nuova composizione. Invero, quanto alla prima doglianza, non è chi non veda come il ripetuto art. 51 consente l’ammissione del soggetto subentrante, tra l’altro, anche all’aggiudicazione, onde inconferente, se non del tutto erroneo è il richiamo attoreo al principio, in sé corretto, per cui i requisiti d’ammissione alla gara devono inderogabilmente sussistere al momento della produzione delle offerte e non a quello dell’ aggiudicazione, l’ATI controinteressata, come ammette la stessa ricorrente, avendovi ottemperato a suo tempo. Quanto alla comunicazione della nuova aggiudicazione –e in disparte che il subentro ex artt. 51 e 116 del Dlg 163/2006 si conclude, dopo la relativa comunicazione da parte della nuova impresa, con il positivo riscontro dei requisiti in capo a questa–, l’eventuale sua omissione s’appalesa ormai irrilevante, avendo la ricorrente impugnato per tempo l’aggiudicazione definitiva con il terzo atto per motivi aggiunti, depositato il 13 agosto 2009.

In definitiva, il ricorso in epigrafe va rigettato

 

A cura di *************

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 12792 dell’ 11 febbraio 2009, emessa dal Tar Lazio, Roma

 

 

ha pronunciato la presente

sul ricorso n. 5145/2009 RG, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla CONSORTILE RICORRENTE s.r.l., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’ avv. ****************, con domicilio eletto in Roma, via U. Ojetti n. 114,

il COMUNE DI ROMA, in persona del sig. Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto in Roma, via Tempio di Giove n. 21 e

– della IMPRESA ****************************** s.r.l., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e n.q. di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la CONTROINTERESSATA DUE s.r.l., controinteressata, rappresentata e difesa dall’avv. *****************, con domicilio eletto in Roma, via A. Pollaiolo n. 3 e
– della CONTROINTERESSATA TRE s.r.l., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata, non costituita nel presente giudizio,

A) – del provvedimento di aggiudicazione definitiva, di data ed estremi non cogniti, ma adottato implicitamente trascorsi trenta giorni dalla ricezione della nota prot. n. 18684 del 7 aprile 2009, in ordine alla gara per i lavori di risanamento igienico sanitario di vicolo del Conte e strade limitrofe – Municipio XV in Roma; B) – delle determinazioni dirigenziali n. 604 del 31 marzo 2009 e n. 940 del successivo 19 maggio, con cui il Comune di Roma ha preso atto e, rispettivamente, ha aggiudicato all’ATI controinteressata, previa verifica di legittimità della partecipazione, la gara de qua; C) – d’ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune e dell’ATI intimati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica dell’11 novembre 2009 il Cons. dott. ********************* e uditi altresì, per le parti costituite, gli avvocati ******, ******** e ********;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

FATTO

Con determinazione dirigenziale n. 2226 del 6 dicembre 2007, il Comune di Roma indisse una procedura aperta, da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei lavori di risanamento igienico-sanitario di vicolo del Conte e strade limitrofe, nel territorio del Municipio XV in Roma, per un importo a base d’asta pari a € 1.854.358,01, di cui € 129.721,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

A tale gara dichiara d’aver partecipato, tra le altre imprese, pure la CONSORTILE RICORRENTE s.r.l., corrente in Roma, proponendo rituale offerta. In esito alla procedura di gara, in data 28 agosto 2008, l’appalto de quo è stato provvisoriamente aggiudicato alla costituenda ATI tra la IMPRESA ****************************** s.r.l., corrente in Roma (capogruppo mandataria) e la CONTROINTERESSATA DUE s.r.l., seconda classificata in graduatoria essendo appunto la CONSORTILE RICORRENTE s.r.l.

Detta Società rende noto, una volta acceduta agli atti della procedura di gara, d’aver appreso della cessione, da parte della mandante CONTROINTERESSATA DUE s.r.l., del ramo d’azienda comprensivo della categoria OG6, richiesta per l’appalto, a favore della CONTROINTERESSATA TRE s.r.l., corrente in Roma.

Sicché detta ******à si grava innanzi a questo Giudice, con il ricorso in epigrafe, impugnando l’ancora ignoto atto d’aggiudicazione definitiva e deducendo in punto di diritto due articolati gruppi di censure. Con i motivi aggiunti depositati il 10 luglio 2009, la ******à ricorrente impugna le determinazioni dirigenziali n. 604 del 31 marzo 2009 (con cui il Comune di Roma ha preso atto della cessione del ramo d’azienda a favore della CONTROINTERESSATA TRE s.r.l.), nonché la determinazione dirigenziale n. 940 del successivo 19 maggio (non conosciuta nel contenuto), al riguardo deducendo ulteriori mezzi di gravame. Con un secondo atto per motivi aggiunti, depositato il 22 luglio 2009, la ricorrente si grava contro la determinazione dirigenziale n. 940/2009, di cui ha avuto conoscenza piena all’udienza camerale dell’8 luglio 2009, con cui il Comune di Roma ha aggiudicato all’ATI controinteressata, nella nuova composizione con la CONTROINTERESSATA TRE s.r.l. quale mandante, la gara de qua, previa verifica di legittimità della partecipazione e dei requisiti a’sensi dell’art. 38 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163. Infine, con i motivi aggiunti notificati il 13 agosto 2009, la ******à ricorrente amplia l’oggetto del precedente atto depositato il 22 luglio, deducendo adesso la palese contraddittorietà della P.A. aggiudicatrice, laddove ha aggiudicato la gara de qua ad un’ATI ormai non più esistente nella sua composizione originaria. Resistono nel presente giudizio il Comune e la controinteressata ATI intimati, che concludono per l’infondatezza della pretesa attorea.

Con ordinanza n. 1155 del 3 settembre 2009, la Sezione ha ordinato incombenti istruttori, intesi ad acquisire documentati chiarimenti, da parte dell’Agenzia delle entrate, in ordine alla regolarità fiscale tanto della CONTROINTERESSATA DUE s.r.l., quanto della CONTROINTERESSATA TRE s.r.l. Con nota prot. n. 11/456 del 22 ottobre 2009, depositata agli atti di causa lo stesso giorno, l’Agenzia delle entrate, Uff. Roma 1 ha certificato che, per entrambe le imprese di cui all’ordinanza della Sezione n. 1155/2009, <<… non risultano violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse…>>, né quelle non definitivamente accertate e non rilevanti ai fini della regolarità fiscale ex art. 38, c. 1, lett. g) del Dlg 163/2006.

Con nota depositata il 28 ottobre 2009, la ******à ricorrente, dopo aver brevemente riassunto l’iter del presente giudizio a quel momento, rende nota la risposta dell’Agenzia delle entrate – Roma 4), con cui detta P.A. certifica che per entrambe dette imprese <<…alla data del 18.09.09… non risultano violazioni definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di Imposte e tasse…>>, donde la richiesta attorea d’accesso ai documenti dai quali appurare se non siano intervenuti pagamenti a sanatoria di precedenti irregolarità.

Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2009, il patrono della ******à ricorrente insiste sulla sua richiesta d’accedere ai predetti documenti. Quindi, su conforme richiesta delle parti presenti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Si controverte nella specie sull’aggiudicazione, da parte del Comune di Roma, dei lavori di risanamento igienico – sanitario di vicolo del Conte e delle strade limitrofe, siti nel territorio del Municipio XV in Roma, disposta a favore dell’ATI costituita tra la IMPRESA ****************************** s.r.l., corrente in Roma (capogruppo mandataria) e la CONTROINTERESSATA DUE s.r.l., in relazione alla circostanza che quest’ultima, nelle more della definizione della procedura di gara, ha ceduto il suo ramo d’azienda, comprensivo pure della ctg. OG6 necessaria per l’esecuzione di detti lavori, alla CONTROINTERESSATA TRE s.r.l.

Ai fini del decidere, reputa opportuno il Collegio precisare di non dover disporre ulteriore istruttoria a fronte della reiterata istanza della ricorrente per conoscere, come evincesi dalla nota attorea del 28 ottobre 2009, se siano intervenuti pagamenti di tributi a sanatoria di precedenti irregolarità da parte della CONTROINTERESSATA DUE s.r.l. o della CONTROINTERESSATA TRE s.r.l. Al riguardo, il Fisco aveva precisato che per dette imprese, alla data del 18 settembre 2009, <<… non risultano violazioni definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di Imposte e tasse…>>, donde la predetta richiesta. Tuttavia, con nota prot. n. 11/456 del 22 ottobre 2009, depositata agli atti di causa lo stesso giorno, l’Agenzia delle entrate, Uff. Roma 1), in risposta all’incombente di cui all’ordinanza della Sezione n. 1155 del 3 settembre 2009, ha certificato tout court che, per entrambe le imprese, <<… non risultano violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse…>>, né quelle non definitivamente accertate e non rilevanti ai fini della regolarità fiscale ex art. 38, c. 1, lett. g) del Dlg 12 aprile 2006 n. 163. A fronte del contenuto chiaro e preciso della citata certificazione, sul punto la ricorrente nulla dice a confutazione, né offre alcun serio principio di prova contraria, limitandosi a ribadire, all’udienza pubblica, la propria richiesta che, allo stato degli atti, s’appalesa ormai se non emulativa, del tutto inutile.

Passando al merito della questione, essa s’incentra in buona sostanza sulla violazione dell’art. 51 del Dlg 163/2006 che, a detta della ricorrente, irretirebbe l’aggiudicazione definitiva ad un’ATI costituita con una cessionaria costituita ex novo e, come tale, priva dei requisiti di partecipazione alla gara in parola.

Si può prescindere da ogni considerazione sull’ammissibilità, o meno del ricorso in epigrafe, in quanto la tesi attorea non convince in primo luogo già in punto di fatto, avendo il Comune disposto la definitiva aggiudicazione a favore dell’ATI controinteressata nella sua originaria composizione, dopo, cioè, aver verificato tutti i requisiti in capo sia alla capogruppo mandataria, sia alla (allora) mandante CONTROINTERESSATA DUE s.r.l. Solo in un secondo momento, ossia con atto per notar ******** registrato il 15 gennaio 2009 e comunicato alla P.A. aggiudicatrice il successivo 11 febbraio, la CONTROINTERESSATA DUE s.r.l. ha ceduto il ramo d’azienda de quo, all’uopo allegando la documentazione per provare la conformità della cessionaria alle norme ex art. 51 del Dlg 163/2006. Sicché erra la ricorrente a ritenere che, a causa del subentro della cessionaria CONTROINTERESSATA TRE s.r.l., il Comune di Roma avrebbe con essa effettuato una trattativa privata. Assodata la regolarità della posizione e delle qualificazioni della CONTROINTERESSATA DUE s.r.l. –di cui neppure la ricorrente dubita–, la cessionaria ha non solo acquisito queste ultime grazie alla cessione, ma pure ha fornito alla stazione appaltante idonea contezza delle proprie, per consentirle l’esercizio del controllo di cui al medesimo art. 51 (sulla potestà di verifica dell’idoneità soggettiva del subentrante, cfr. Cons. St., V, 5 dicembre 2008 n. 6046). Né basta: il Comune ha poi riscontrato il possesso, in capo alla CONTROINTERESSATA TRE s.r.l., dei requisiti in parola, anche per quanto attiene all’assenza, a’sensi del precedente art. 38, c. 1, lett. g), di violazioni definitivamente accertate in materia tributaria, come s’è visto effettivamente insussistenti.

Né, in punto di diritto, la ricorrente può dolersi di qualsivoglia violazione del ripetuto art. 51, in quanto è la norma stessa a consentire le modificazioni soggettive, nel rapporto negoziale d’appalto, dal lato dell’aggiudicatario a condizione che il subentrante, come nella specie, possieda i requisiti d’ordine generale e speciale ed i requisiti specifici richiesti dalla lex specialis per l’aggiudicazione, come dalla CONTROINTERESSATA TRE s.r.l. giustificati con la citata comunicazione dell’11 febbraio 2009. Non può invero sfuggire che l’art. 51 del Dlg 163/ 2006 non ha fatto che generalizzare il principio già racchiuso nell’art. 35, c. 2 della l. 11 febbraio 1994 n. 109 (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 6 aprile 2006 n. 1873; id., IV, 4 ottobre 2007 n. 5197). Già questa disposizione superò ogni possibilità, nelle procedure d’evidenza pubblica, di reputare vigente un criterio d’assoluta immodificabilità soggettiva dei concorrenti, donde la possibilità del subentro alla duplice condizione dell’onere di comunicazione del subentrante alla stazione appaltante e della potestà di quest’ultima di verificarne l’idoneità soggettiva. È appena da osservare altresì che, in virtù dell’art. 15, c. 9 del DPR 25 gennaio 2000 n. 34, ove si verifichi, nelle procedure de quibus, tra l’altro una cessione di ramo di azienda, per la qualificazione il subentrante può avvalersi, come nella specie, dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine.

Non maggior pregio ha l’assunto attoreo per cui, per un verso, il subentro della CONTROINTERESSATA TRE s.r.l. non sarebbe legittimo in quanto effettuato dopo l’aggiudicazione e, per altro verso, il Comune avrebbe omessa la comunicazione della “nuova” aggiudicazione a favore dell’ATI controinteressata nella nuova composizione. Invero, quanto alla prima doglianza, non è chi non veda come il ripetuto art. 51 consente l’ammissione del soggetto subentrante, tra l’altro, anche all’aggiudicazione, onde inconferente, se non del tutto erroneo è il richiamo attoreo al principio, in sé corretto, per cui i requisiti d’ammissione alla gara devono inderogabilmente sussistere al momento della produzione delle offerte e non a quello dell’ aggiudicazione, l’ATI controinteressata, come ammette la stessa ricorrente, avendovi ottemperato a suo tempo. Quanto alla comunicazione della nuova aggiudicazione –e in disparte che il subentro ex artt. 51 e 116 del Dlg 163/2006 si conclude, dopo la relativa comunicazione da parte della nuova impresa, con il positivo riscontro dei requisiti in capo a questa–, l’eventuale sua omissione s’appalesa ormai irrilevante, avendo la ricorrente impugnato per tempo l’aggiudicazione definitiva con il terzo atto per motivi aggiunti, depositato il 13 agosto 2009.

In definitiva, il ricorso in epigrafe va rigettato. Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. II, respinge il ricorso n. 5145/2009 RG in epigrafe.

Condanna la ******à ricorrente al pagamento, a favore delle parti resistenti e costituite ed in misura uguale tra loro, delle spese del presente giudizio, che sono complessivamente liquidate in € 4000,00 (Euro quattromila/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio dell’11 novembre 2009, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

***********, Presidente

Silvestro ***********, ***********, Estensore

*******************, Consigliere

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/12/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO