Natura giuridica della comunicazione della decisione di aggiudicazione di una gara pubblica (tar brescia, sent. n. 1527/2015).

di Cassano Giuseppe

Il Tar Brescia è adito per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, in favore della controinteressata, della gara per la selezione del socio privato di una s.r.l. (affidataria del servizio idrico integrato), con attribuzione di compiti operativi connessi allo svolgimento del servizio idrico integrato in una determinata area.

Il metodo di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con 70 punti riconosciuti al pregio tecnico qualitativo e 30 alla componente economica.

Al termine della gara, la controinteressata / aggiudicataria ha ottenuto 79,45 punti (68,50 per l’offerta tecnica e 13,65 per l’offerta economica), mentre la società ricorrente si è piazzata al secondo posto riportando 68,20 punti (30 punti per l’offerta tecnica e 38,20 per quella economica).

A fonte dei motivi di ricorso, formulati da parte ricorrente, l’adito G. A. sottolinea, preliminarmente, come nel processo amministrativo – per l’ordine di esame dei motivi – può essere seguito un criterio di carattere cronologico-sequenziale, riferito cioè al momento in cui il vizio in essi dedotto si è verificato all’interno della procedura di gara in contestazione, anche se, a seconda dei casi, può essere data priorità all’esame del gravame che risulta decisivo per dirimere la lite, tenendo conto dei principi di economia processuale e di logicità.

L’Adunanza plenaria (n. 9 del 2014, richiamata da Consiglio di Stato, sez. IV, 1 settembre 2015 n. 4089) ha affermato il principio di diritto per cui “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione; tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile”.

Il Collegio giudicante opta così per anteporre l’esame del ricorso principale, il quale risulta palesemente infondato (circostanza che esime il medesimo Collegio dall’affrontare le eccezioni processuali sollevate dalle resistenti).

In particolare, con il primo e il secondo motivo l’esponente deduce la violazione dell’art. 79, comma 2 lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006 e la nullità dell’aggiudicazione definitiva, dal momento che la stazione appaltante deve comunicare a ciascun concorrente il nome dell’aggiudicatario e il provvedimento adottato assistito da adeguata motivazione sui profili di pregio della migliore offerta, e non può limitarsi a rendere noti la denominazione del soggetto vincitore e l’importo dell’affidamento, rendendo oltremodo difficoltoso l’esercizio del diritto all’azione giurisdizionale. Deduce inoltre l’inosservanza dell’art. 79, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione al concorrente collocato al secondo posto della graduatoria deve avvenire entro un termine non superiore ai cinque giorni, e nel caso di specie la ricorrente è stata notiziata dell’aggiudicazione provvisoria con notevole ritardo, tanto che la comunicazione può anche ritenersi inesistente.

Siffatte doglianze sono state giudicate prive di fondamento di là dalle eccezioni in rito formulate dalla controinteressata.

Si sottolinea in sentenza che facendo applicazione delle disposizioni di cui al cit. art. 79, il principio generale enucleato è quello per cui la comunicazione della decisione di aggiudicazione, prevista dall’art. 79 commi 2 e 5 del D.Lgs. n. 163/2006, rappresenta la condizione sufficiente per realizzare la piena conoscenza del provvedimento (di aggiudicazione) lesivo ed è quindi ordinariamente idonea a far decorrere il termine decadenziale per agire in sede giurisdizionale. Tale comunicazione determina, a carico dell’impresa interessata, un onere di immediata impugnazione dell’esito della gara (entro il termine di 30 giorni) fatta salva la possibilità di proporre motivi aggiunti, in relazione ad eventuali vizi di legittimità divenuti conoscibili successivamente.

Ne discende che l’omessa tempestiva (e completa) informazione ai concorrenti non influisce sulla legittimità della procedura, ma si ripercuote unicamente sul piano processuale a salvaguardia del diritto di difesa dei partecipanti alla selezione, i quali non possono vedere compromessa la tutela giudiziale a causa di carenze comunicative.

E cioè a dire, la mancata completa indicazione di tutti gli elementi stabiliti dall’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006 ha l’effetto di impedire la formazione della “piena conoscenza” e quindi non fa decorrere il termine per l’impugnazione, senza interferire con la regolarità degli atti della pregressa procedura. La giurisprudenza, sul punto, è consolidata nel ritenere che il superamento del termine di 5 giorni stabilito all’art. 79, comma 5, ci.  non determina illegittimità dell’aggiudicazione, ma incide, eventualmente ed unicamente, sulla decorrenza del termine per impugnare in sede giurisdizionale l’aggiudicazione medesima.

In altre parole, l’adito Tribunale Amministrativo sottolinea come i vizi afferenti alla comunicazione degli atti di aggiudicazione non refluiscono sulla loro validità, ma sono unicamente suscettibili di interferire sulla prontezza della tutela giurisdizionale, dilatando i tempi necessari alla proposizione del ricorso (nella fattispecie, si è evidenziato, come la ricorrente abbia potuto presentare il gravame nei termini di legge).

Con un ulteriore motivo, la ricorrente si duole della violazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, poiché i documenti che il disciplinare di gara imponeva di esibire all’esito dell’aggiudicazione sono stati prodotti tardivamente rispetto al termine dallo stesso previsto, fissato in 20 giorni.

Anche tale prospettazione di parte, secondo il Tar Brescia, non merita condivisione.

Si osserva, invero, in sentenza come la natura del termine di cui all’art. 48, comma 2, cit. non sia ancora pacifica in giurisprudenza anche dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria (sentenza 25/2/2014, n. 10).

Ad avviso di quest’ultima la disposizione “si interpreta nel senso che l’aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma primo del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, di cui al comma primo, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti”.

Ebbene, lo stesso Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014 n. 3431 (nel richiamare la decisione della sez. V, 7 luglio 2011, n. 4053), dopo aver sostenuto che, ai sensi dell’art. 152, comma 2, c.p.c. – recante un principio generale del nostro ordinamento – i termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori (principio applicabile anche ai termini nei procedimenti amministrativi) ha statuito che “Il comma 2 dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006 di per sé non ha fissato un termine perentorio per il deposito da parte dell’aggiudicatario della documentazione a comprova dei propri requisiti: la disciplina complessivamente contenuta nel comma medesimo sanziona con l’esclusione dal procedimento di scelta del contraente soltanto l’ipotesi della mancata comprova del possesso dei requisiti contemplati dalla legge e dalla lex specialis di gara, e non già l’intempestiva produzione della documentazione richiesta al riguardo …”.

Recentemente, in relazione alla natura del predetto termine si sono registrati filoni ermeneutici opposti.

Ad ogni modo, avuto riguardo al caso concreto, sottolinea il Tar adito che, nel rispetto dell’auto-vincolo dell’amministrazione (che ha concesso un termine di 20 giorni, con una scelta non censurata dalla parte ricorrente) questa ha chiesto di comprovare i requisiti dichiarati in sede di gara e che l’intera documentazione è stata trasmessa il 21° giorno, termine utile in quanto il precedente coincideva con un festivo (domenica).

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