Modalità di svolgimento delle gare con O.E.V. (per l’affidamento di forniture e servizi) e ruolo della Commissione Giudicatrice

Modalità di svolgimento delle gare con O.E.V. (per l’affidamento di forniture e servizi) e ruolo della Commissione Giudicatrice

Gurrieri Aldo

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Le operazioni di gara

Nel caso di selezione delle offerte da svolgersi con il criterio dell’Offerta Economicamente più Vantaggiosa, il procedimento di gara si svolge, di norma, secondo un iter in tre fasi.

I fase. Viene effettuata in seduta pubblica; in tale sede vengono compiute varie operazioni:

-innanzitutto viene verificata la regolarità dell’invio dei plichi, ovvero viene accertato il rispetto delle disposizioni speciali contenute nel disciplinare/lettera di invito e l’osservanza dei principi generali inerenti alla produzione di documenti da introdurre nei procedimenti ad evidenza pubblica; -siglatura e disigillatura dei plichi (che di norma contengono le tre buste: A. Documentazione Amministrativa; B. Documentazione Tecnica; C. Offerta Economica); va accertato che ogni plico contenga tre buste conformemente a quanto previsto nel disciplinare di gara; buona norma vuole che la busta contenente l’offerta economica, dopo la siglatura del piego, venga riposta in apposita cartella separata posta in buona evidenza;

-si procede con siglatura ed apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e con la siglatura degli atti ivi contenuti; a questo punto si provvede ad accertare il rispetto delle disposizioni speciali contenute nel disciplinare/lettera di invito; la sussistenza dei requisiti generali previsti dalla normativa sugli appalti pubblici (artt. 38 e 39 – D.Lgs. 163/06); la sussistenza dei requisiti speciali fissati nel bando di gara (artt. 41 e 42 – D.Lgs. 163/06); l’osservanza delle specifiche condizioni di partecipazione, dettate dalla legge speciale di gara o da norme imperative contenute nel Codice dei Contratti Pubblici o in norme tipiche del settore relativo all’oggetto della fornitura in gara (quali: versamento regolare del contributo A.V.C.P., possesso di determinate abilitazioni/autorizzazioni di legge, regolare attivazione della garanzia provvisoria di cui all’art. 75-D.Lgs. 163/06, presenza di dichiarazioni di impegno specificamente richieste nel bando e/o capitolato speciale d’appalto, ecc…. );

-constatata la regolarità della documentazione amministrativa, si procede con la siglatura dei pieghi e l’apertura delle buste contenenti la documentazione tecnica; si prende atto della documentazione tecnica prodotta, verificando l’effettiva presenza -nella busta B- di tutti i documenti richiesti nel disciplinare/lettera di invito e nel capitolato tecnico (schede tecniche, relazioni tecniche illustrative, progetto tecnico e/o organizzativo, materiale progettuale e/o illustrativo a supporto, certificazioni tecniche, attestati di titolarità di eventuali diritti industriali, condizioni di assistenza tecnica, dichiarazioni relative ai materiali di consumo, oltre che accessori, pezzi di ricambio, componentistica, ecc….);

-le attività della prima fase si chiudono con la dichiarazione di regolarità della documentazione amministrativa, la presa d’atto della documentazione tecnica e l’ammissione delle ditte concorrenti alla seconda fase di gara.

Al termine della seduta, le ultime operazioni sono:

-le buste (aperte) contenenti le offerte tecniche delle imprese concorrenti ammesse alla seconda fase vanno inserite in un unico plico sigillato e siglato dai presenti alla seduta; tale plico verrà conservato (con l’adozione di cautele che possono essere indicate nel verbale relativo alla seduta) negli uffici della struttura competente alla conduzione del procedimento, per essere poi riaperto nella seconda fase di gara.

-infine le buste (sigillate) contenenti le offerte economiche delle imprese concorrenti vanno inserite in un unico plico sigillato e siglato dai presenti in seduta; tale plico verrà conservato (con l’adozione di cautele che è bene esplicitare nel verbale relativo alla seduta) negli uffici della struttura competente alla conduzione del procedimento, per essere poi riaperto nella terza fase di gara.

 

II fase. In una successiva seduta, che conformemente ai principi generali da sempre riconosciuti in via giurisprudenziale ed ultimamente sanciti in via regolamentare (art. 283/2°c.-d.P.R. 207/10: In una o più sedute riservate, la commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, valuta le offerte tecniche) si svolge in forma riservata, la commissione -nel frattempo nominata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 84 del D. Lgs. 163/06- provvede ad esaminare la documentazione tecnica, al fine di verificare la conformità tecnica dell’offerta, ovvero la rispondenza della fornitura offerta ai requisiti minimi indicati nel capitolato tecnico di gara; ma il suddetto esame documentale delle caratteristiche tecniche offerte è diretto principalmente alla valutazione degli aspetti tecnico-qualitativi ed alla assegnazione dei relativi punteggi sulla base di quanto previsto dal capitolato speciale di gara.

III fase: apertura, in seduta pubblica, delle buste contenenti le offerte economiche ammesse; preliminarmente viene data contezza di quanto avvenuto nelle fasi precedenti, riepilogando l’andamento della procedura fino a quel momento; viene data notizia di eventuali esclusioni e viene data contezza del sub-procedimento di cui all’art. 79-D. Lgs. 163/06 (notifiche di esclusione, comunicazioni, relativi riscontri ed eventuali contraddittori); di seguito viene data lettura collettiva dei punteggi Qualità attribuiti alle offerte tecniche dei concorrenti ammessi, in esito alla seconda fase di gara.

Di seguito si verifica che il plico unico, nel quale le buste contenenti le offerte economiche sono state inserite al termine della seduta pubblica di prima fase, sia perfettamente integro; si procede all’apertura di detto plico; vengono estratte le buste contenenti le offerte economiche; viene accertata in pubblico l’integrità materiale di tali buste; si procede a mettere di lato le buste C delle eventuali ditte escluse, che di norma vanno lasciate sigillate e così conservate agli atti di gara.

A questo punto si procede con le seguenti operazioni:

– siglatura e disigillatura delle buste C;

– siglatura delle lettere di offerta ivi contenute;

– lettura delle offerte economiche;

– rilevazione dei ribassi offerti e dei conseguenti prezzi netti;

– determinazione dei punteggi connessi ai prezzi;

– sommatoria dei punteggi Qualità e dei punteggi Prezzo;

– formulazione della graduatoria finale;

– dichiarazione di aggiudicazione provvisoria in favore dell’offerta che presenta il maggiore punteggio complessivo.

 

La Commissione Giudicatrice

L’art. 84 (recante rubrica Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) del Codice degli appalti pubblici prevede, fra l’altro (si riportano qui soltanto alcuni commi), che:

1. Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.

2. La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.

3. La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in

organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali. (140)

4. I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

5. Coloro che nel biennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio.

6. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni

giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non

sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.

7. Si applicano ai commissari le cause di astensione previste dall’art. 51 codice di procedura civile.

8. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di

accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: (141)

a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco,

formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.

9. Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale.

10. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

 

Con l’art. 84 viene dunque disciplinata la composizione della commissione, ma non le modalità di svolgimento delle attività a questa spettanti, in quanto, al riguardo, la norma opera un rinvio diretto ed esclusivo al regolamento attuativo (il 1° comma dell’art. 84 recita:….una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.)

Riguardo alla composizione dell’organo è essenziale evidenziare, in via di premessa, i due principi cardine fissati nel Codice:

1) comprovata specializzazione tecnica dei componenti; infatti la commissione deve essere composta esclusivamente da esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto (art. 84/2°c.-D.Lgs. 163/06);

2) incompatibilità, per il ruolo di componente della commissione, tra l’attività di predisposizione della gara e l’attività di valutazione delle offerte (I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.- art. 84/4°c.-D.Lgs. 163/06).

Riguardo all’operato procedimentale, si rileva che la “missione” affidata dal legislatore alla commissione giudicatrice consiste esattamente nel valutare le proposte tecniche offerte da ciascuno dei concorrenti ed assegnare i punteggi qualitativi, esercitando così la propria discrezionalità tecnica all’interno della cornice valutativa predefinita dalla stazione appaltante in sede di predisposizione del capitolato speciale di gara.

Tanto viene rilevato sulla base delle citate norme (Codice degli appalti e Regolamento di esecuzione), estraendo in particolare il seguente combinato disposto:

  1. Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento (Art. 84/1°c.-D.Lgs. 163/06).

  2. La commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito (Art. 283/2°c.-d.P.R. 207/10).

 

La problematica dei soggetti attori nel procedimento di gara e dei rispettivi ruoli

La disamina sin qui condotta è finalizzata ad affrontare, a questo punto, la problematica del ruolo che dovrebbe rivestire nel procedimento (articolato nelle tre fasi sopra descritte) ciascuno dei soggetti a vario titolo coinvolti.

L’impostazione (della sequenza di attività di gestione della gara) più diffusa nella prassi è la seguente:

I fase: le operazioni tipiche di questa fase dell’iter di gara (già sopra descritte e riassumibili in sintesi in: apertura dei plichi, verifica della documentazione amministrativa e presa d’atto della documentazione tecnica) vengono espletate, in seduta pubblica, dal seggio di gara;

II fase: le operazioni tipiche di questa fase intermedia (già sopra descritte e riassumibili in sintesi in: valutazione e graduazione di merito delle offerte tecniche) vengono espletate, in seduta riservata, dalla commissione giudicatrice;

III fase: le operazioni tipiche di questa fase conclusiva dell’iter di gara (già sopra descritte e riassumibili in sintesi in: comunicazione dell’esito della valutazione tecnico-qualitativa, rilevazione dei prezzi offerti, formulazione graduatoria finale ed aggiudicazione provvisoria) vengono espletate, in seduta pubblica, dal seggio di gara.

Tale sequenza è ritenuta dallo scrivente ottimale sia sotto il profilo della legittimità delle attività di gara sia sotto il profilo della funzionalità ed economicità del procedimento amministrativo.

Tuttavia si è sostenuto in passato da più parti che la legittimità dell’iter è garantita soltanto affidando la gestione di tutte le fasi alla sola commissione giudicatrice, che dunque dovrebbe occuparsi di tutto, dall’apertura dei plichi all’aggiudicazione provvisoria.

La giurisprudenza, invece, è stata unanime nel sostenere una soluzione intermedia, del tipo:

I fase: attività demandate al seggio di gara;

II e III fase: attività demandate esclusivamente alla commissione giudicatrice.

Sull’argomento è intervenuto anche il Consiglio di Stato, in veste di massimo organo consultivo, che con parere della Seconda Sezione in data 07/05/2008, ha sostenuto che “quando c’è una commissione giudicatrice, l’autorità di gara (espressione usata nel regolamento di contabilità di Stato del 1924) non è altro che la commissione stessa; ed è evidente che essa deve giudicare tutta l’offerta. Perciò a parte l’artificiosa distinzione tra offerta tecnica ed offerta economica, nel caso di specie la stazione appaltante ha posto in essere una procedura abnorme, nominando una commissione per la sola offerta tecnica e facendo poi comparire un’altra persona, autonominatasi presidente di gara, che ha aperto e valutato le offerte economiche; e al riguardo non ha nessuna importanza che le valutazioni dell’offerta economica fossero più o meno automatiche”.

Tornando alla giurisprudenza, è sufficiente riprendere alcune pronunce per tracciare con chiarezza la linea interpretativa del giudice amministrativo:

TAR Lombardia (Milano) – sent. n. 5346/2009, che si fonda proprio sul suddetto parere 07/05/2008 del C.d.S., ivi espressamente richiamato. Nell’occasione, il TAR Milano ha sancito la “illegittimità nel procedimento di valutazione delle offerte essendo stata nominata una commissione (cosiddetta formale) incaricata della verifica della regolarità della documentazione amministrativa e della valutazione delle offerte economiche, composta dal direttore amministrativo dell’Azienda Ospedaliera e da due testimoni, dunque essenzialmente monocratica. Dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, la succitata commissione procedeva a valutare la documentazione amministrativa per l’ammissibilità delle offerte; successivamente veniva nominata la commissione incaricata di valutare le offerte tecniche, composta regolarmente da tre membri, che procedeva ad effettuare tale valutazione in tre sedute a fine anno 2008. Nel gennaio 2009, invece, la commissione cosiddetta formale (la prima nominata) procedeva alla valutazione delle offerte economiche.

Da tale premessa di fatto risultano inequivocabilmente poste in essere molteplici illegittimità da parte della stazione appaltante. In primo luogo, risulta violato il principio di collegialità della commissione, non essendo ammissibile che le offerte economiche vengano valutate da un organo sostanzialmente monocratico (il direttore amministrativo dell’Azienda Ospedaliera assistito da due testimoni); inoltre, la valutazione delle offerte economiche e tecniche è stata affidata a due commissioni diverse. In proposito, non si ritiene ammissibile che nelle procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte tecniche e di quelle economiche venga affidata a commissioni diverse, dovendo la valutazione essere effettuata dalla stessa commissione giudicatrice, salva restando la possibilità di incaricare un seggio di gara della sola preliminare valutazione dell’ammissibilità della documentazione amministrativa ai fini dell’ammissione delle offerte.”

TAR Piemonte – sent. n. 3132/10: <<Con il secondo motivo di ricorso, le esponenti denunciano l’illegittima composizione della commissione di gara sotto un duplice profilo. In primo luogo, rilevano che nella fattispecie avrebbero illegittimamente operato due distinte commissioni giudicatrici: la prima, composta di tre membri e della quale non si conoscono gli estremi del provvedimento di nomina, che ha provveduto alla verifica della documentazione amministrativa delle concorrenti e delle offerte economiche; la seconda, composta di otto membri oltre al segretario, preposta alla valutazione delle offerte tecniche. L’amministrazione resistente contrasta tale ricostruzione, affermando che l’unica commissione operante nella fattispecie sarebbe stata quella preposta alla valutazione delle offerte tecniche; la verifica della documentazione amministrativa e l’accertamento dei prezzi offerti dalle concorrenti costituirebbero, invece, semplici attività amministrative che, non necessitando di specifiche competenze tecniche relative all’oggetto dell’appalto, non richiedevano l’intervento di alcuna commissione di gara. Tale prospettazione difensiva non è condivisibile.

L’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 prevede, infatti, che, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte è demandata ad una commissione composta da esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.

Il compito di tale organo collegiale è quello di valutare le offerte per individuare quella che, sulla base dei criteri economici e qualitativi determinati dall’amministrazione aggiudicatrice, presenta il miglior rapporto qualità prezzo (cfr. direttiva 2004/18/CE, 46° considerando).

L’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce, perciò, un compito proprio della commissione giudicatrice che si sostanzia nella valutazione delle offerte nella loro integrità, sia sotto il profilo economico che qualitativo.

Per tale ragione, mentre la verifica della documentazione amministrativa e dei requisiti delle concorrenti può essere senz’altro affidata agli ordinari organi della stazione appaltante, l’attività valutativa delle offerte costituisce un compito riservato alla commissione di gara, anche nella parte in cui, concernendo la semplice rilevazione dei prezzi, si traduce nell’esercizio di attività vincolata e tale da non richiedere competenze tecniche relative allo specifico oggetto dell’appalto.

Nel caso in esame, la stazione appaltante ha affidato la valutazione delle offerte tecniche all’apposita commissione di gara (denominata “Commissione Tecnica”) costituita con provvedimento dirigenziale del 15 settembre 2008, mentre la valutazione delle offerte economiche è stata effettuata, nella seduta pubblica del 16 dicembre 2009, da un seggio costituito dal direttore del Servizio Provveditorato con due assistenti.

Deve riscontrarsi, pertanto, la violazione del principio di unicità della commissione di gara e non si può accogliere, al riguardo, l’eccezione di inammissibilità proposta dalla controinteressata, atteso che la lex specialis di gara ove erano previste le descritte modalità di valutazione delle offerte è stata regolarmente impugnata dalle ricorrenti.>>.

TAR Lazio – sent. n. 3009/05.04.2011: <<Orbene, sempre dall’art. 84 del menzionato decreto si ricava, altresì,il principio di unicità della commissione giudicatrice. Nelle gare pubbliche, infatti, mentre la verifica della documentazione amministrativa e dei requisiti delle concorrenti può essere affidata agli ordinari organi della stazione appaltante, l’attività valutativa delle offerte costituisce un compito riservato esclusivamente alla commissione di gara. La nomina, da parte dell’intimata amministrazione, di ben due commissioni che hanno operato in parallelo e per la stessa finalità dividendosi le competenze – una, per la valutazione economica; l’altra, per la valutazione tecnica delle offerte – che invece non possono non fare capo unitariamente, per fatto di legge e per esigenze di coerenza interna, alla medesima commissione.

E’ illegittimo, pertanto, l’operato dell’amministrazione che ha proceduto alla valutazione complessiva delle risultanze di gara mediante due diversi collegi, in spregio al suddetto principio dell’unicità della commissione giudicatrice.>>

 

Il Regolamento di esecuzione del Codice dei Contratti pubblici: fine del dibattito

Si ritiene che l’emanazione del Regolamento attuativo del Codice (il D.P.R. 207/10, in vigore dal 09/06/2011) abbia posto fine ai dubbi e tolto fondamento a qualsiasi divergenza di opinioni, delineando il seguente quadro normativo, risultante dalla combinazione della norma primaria -il Decreto Legislativo 163/06- e della relativa norma di attuazione:

L’art. 283/2°c. del Regolamento (Selezione delle offerte): In una o più sedute riservate, la commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito.

Il 3° comma dello stesso articolo: In seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dà lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse e procede secondo quanto previsto dall’articolo 284.

L’art. 284/1°c. del Regolamento (Offerte anomale): Si applica l’articolo 121.

L’a.121/3°c. del Regolamento (inserito nel titolo relativo ai Lavori Pubblici, ma che trova applicazione integrale anche nel campo dei Beni e Servizi in virtù del rinvio espresso operato dal su citato art. 284): Il soggetto che presiede la gara, in seduta pubblica, dichiara l’anomalia delle offerte che, all’esito del procedimento di verifica, sono risultate non congrue e dichiara l’aggiudicazione provvisoria in favore della migliore offerta risultata congrua.

L’art. 88 Comma 1-bis del D. Lgs. 163/06 (Procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse): La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti.…..;

l’art. 121/4°c. – d.P.R. 207/10: Il responsabile del procedimento, oltre ad avvalersi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante o della stessa commissione di gara, ove costituita, qualora lo ritenga necessario può richiedere la nomina della specifica commissione prevista dall’articolo 88, comma 1-bis, del codice.

Sulla base dell’impianto normativo esposto, si rende delineabile il quadro di riferimento dei soggetti che, in diversi momenti, intervengono nel procedimento di gara in qualità di titolari di distinti e specifici ruoli, funzioni ed adempimenti:

  1. il soggetto che presiede la gara

  2. la commissione giudicatrice

  3. la commissione per l’offerta anomala (eventuale).

A questo punto si può ben ritenere che il legislatore prevede lo svolgimento delle varie operazioni di gara in capo a due/tre soggetti diversi:

  1. il soggetto che presiede la gara, deputato alle attività che implicano l’esercizio di discrezionalità amministrativa ed alle attività amministrative vincolate, ovvero attività che presuppongono il ricorso a specifiche competenze giuridico-amministrative e l’utilizzo di conoscenze ed esperienze tipiche della gestione giuridica ed amministrativa delle procedure concorsuali pubbliche;

  2. la commissione giudicatrice, deputata alle attività che implicano l’esercizio di discrezionalità tecnica, ovvero attività che presuppongono il ricorso a competenze specialistiche di tipo tecnologico o sanitario o merceologico e quant’altro (a seconda delle peculiarità dell’oggetto di appalto), nonché l’utilizzo di conoscenze ed esperienze tipiche dell’ambito scientifico di riferimento.

  3. La commissione per l’offerta anomala è soggetto ad intervento eventuale; in ogni caso le sue caratteristiche sono le stesse della commissione giudicatrice (tant’è che viene costituita solo nel caso in cui la stazione appaltante decida di non affidare alla stessa C.G. il compito di valutare anche la congruità delle offerte).

Dunque si può affermare che il principio di unicità della commissione non trova più sede nel nostro ordinamento degli appalti pubblici (almeno nella portata sopra descritta in rapporto all’argomento qui trattato); tale principio era stato desunto dalla giurisprudenza sopra riportata sulla base del solo art. 84, il cui prima comma è espresso in modo alquanto generico (Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice). Si può ritenere che pertanto il giudice amministrativo era intervenuto per dare specificazione a quel precetto generico, data l’assenza di riferimenti normativi più conducenti.

Oggi, alla luce del disposto regolamentare, che -integrando il suddetto precetto generale- indica dettagliatamente le attività di competenza dei diversi soggetti coinvolti nella gestione della gara, viene finalmente chiarito che la “valutazione” citata dall’art. 84 fa riferimento ad attività discrezionale di tipo tecnico e non ad attività amministrative vincolate.

A questo punto, si snoda in modo chiaro e lineare la prassi più conforme al sopra esposto quadro normativo: il ruolo di soggetto che presiede la gara va svolto dal seggio di gara, ovvero l’organo monocratico coincidente con il dirigente preposto alla struttura organizzativa deputata (all’interno dell’amministrazione appaltante) in via specialistica ed esclusiva all’acquisizione di beni e servizi su mandato del legale rappresentante dell’ente; tale dirigente, in virtù di poteri propri o (a seconda dei casi) delegati dal legale rappresentante dell’ente, provvede all’adozione di tutti gli atti necessari per acquisire le forniture indicate dal responsabile apicale dell’amministrazione appaltante.

Fra l’altro, il dirigente costituisce -in occasione di ciascuna procedura di gara diretta all’affidamento di un contratto- il seggio, inserendovi, oltre che lo stesso, almeno altri tre soggetti; questi sono di norma individuati tra i funzionari in servizio nello stesso ufficio e vengono accorpati al seggio con il ruolo di testimoni (almeno due) ed uno con il ruolo di segretario verbalizzante; va precisato che siffatta composizione non muta la natura monocratica di tale organo (i testimoni sono inseriti per prassi consolidata, ma non sono previsti da alcuna norma; il segretario si limita alle operazioni materiali di elaborazione e gestione documentale; comunque né i testimoni né il segretario partecipano alla formazione delle decisioni adottate dal presidente di seggio in ordine alle modalità di gestione delle sedute di gara).

 

Nel provvedere a tutte le operazioni caratteristiche della prima fase, il seggio di gara svolge una attività senza dubbio ordinaria, in quanto corrispondente in tutto e per tutto alle attività istituzionali sia del dirigente preposto (denominato con riferimento alla procedura “Presidente del seggio di gara”) sia dei funzionari amministrativi che lo collaborano; ogni azione compiuta nella prima fase (apertura delle buste, siglatura dei documenti, gestione materiale di buste ed atti all’interno dei plichi, interlocuzione con i soggetti presenti in seduta, verbalizzazione, ecc…) è strettamente connessa alle funzioni e relative responsabilità di cui il dirigente ed i funzionari sono titolari in virtù dei rispettivi contratti di lavoro individuali; le funzioni espletate nel seggio sono inconfutabilmente attinenti alle mansioni svolte quotidianamente da ciascuno dei funzionari che operano intorno al seggio, sono attinenti al loro bagaglio culturale e professionale specifico, alla loro esperienza e competenza giuridico-amministrativa.

Con riferimento alle attività descritte come tipiche della prima fase di gara, va precisato che queste sono in minima parte attività discrezionali (cioè costituenti esplicitazione del potere di discrezionalità amministrativa riconosciuto, nel nostro ordinamento pubblico, in capo agli organi amministrativi, sia ordinari che straordinari) ed in gran parte attività vincolate (cioè consistenti nella mera applicazione di norme, regole e meccanismi di determinazione basati su parametri prefissati in via normativa, senza la sussistenza di margini valutativi e decisionali).

 

La seconda fase di gara è affidata in toto ed in via esclusiva alla commissione giudicatrice, avente natura giuridica di organo collegiale e straordinario, con il solo compito di valutare la serietà e la qualità delle proposte tecniche offerte dai concorrenti, esercitando in tal modo poteri discrezionali di natura esclusivamente tecnica.

 

La terza fase di gara è di competenza del soggetto che presiede la gara; l’art. 283/3° c. – d.P.R. 207/10 prescrive (venendo così ad integrare l’art. 84 del Codice): In seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dà lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse e procede secondo quanto previsto dall’articolo 284.

Con riferimento alle attività descritte come tipiche della terza fase di gara, va precisato che queste sono esclusivamente attività vincolate, in quanto consistenti nella mera applicazione di norme, regole e meccanismi di determinazione e calcolo basati su parametri e criteri prefissati dalla normativa generale e speciale; in capo al seggio di gara (in qualità di soggetto che presiede la gara) non vigono margini decisionali basati sui criteri della discrezionalità amministrativa e tanto meno tecnica, né la possibilità di esaminare e comparare le offerte economiche sotto il profilo del merito, di esprimere giudizi, di scegliere -secondo opportunità- fra più opzioni; il seggio di gara deve soltanto procedere alla puntuale gestione della seduta (sotto il profilo della gestione corretta ed efficiente dei tempi, degli spazi, dell’utenza), alla attenta gestione materiale dei documenti di offerta, alla lettura collettiva degli atti, all’applicazione asettica delle formule matematiche (talvolta molto semplici, talvolta più complesse) predeterminate nel regolamento (ved. il famigerato Allegato “P”!) e nel capitolato speciale di gara; il tutto attenendosi con meticolosità alle delicate regole dell’evidenza pubblica.

 

Siffatta articolazione dell’iter di gara presenta diversi aspetti positivi, che la rendono la prassi migliore da adottare per garantire la corretta gestione delle singole fasi e il buon andamento del procedimento nel suo complesso:

  • è legittima, in quanto perfettamente conforme alle vigenti norme di settore, come sopra dimostrato.

  • è opportuna, in quanto coerente con quei canoni generali di comportamento, che -fondati sul principio di Buona Amministrazione sancito dall’art. 97 della Costituzione- impongono ai soggetti detentori di poteri pubblicistici di ispirare il proprio agire amministrativo a criteri di efficacia, efficienza, speditezza ed economicità; d’altronde, come potrebbe, una commissione costituita soltanto da tecnici (intesi quali “esperti nel settore oggetto del contratto”, per es. medici e farmacisti) garantire al responsabile dell’amministrazione appaltante (che ha costituito la stessa commissione) il pieno rispetto di tutte le norme amministrative che disciplinano gli appalti pubblici, la conformità del proprio operato ai principi più recenti desumibili dalla giurisprudenza amministrativa, contabile e penale, nonché alle indicazioni dell’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici, alle direttive assessoriali, agli orientamenti giuridici dottrinali e quant’altro? E’ inconfutabile che, nelle amministrazioni appaltanti, gli “esperti” nel settore del Diritto degli Appalti Pubblici e della Contrattualistica Pubblica sono i dirigenti e i funzionari amministrativi, ovvero i soli in grado di garantire la fedele osservanza delle regole e la effettiva attuazione dei principi giuridici generali, declinandoli quotidianamente in atti amministrativi e comportamenti volti soltanto alla realizzazione funzionale ed efficace delle acquisizioni, in cui si sostanzia il perseguimento dell’interesse pubblico.

 

Conclusione

A conferma della validità di quanto sin qui asserito, vale la pena evidenziare che, in occasione dell’entrata in vigore del Regolamento, anche la stessa giurisprudenza inizia a mutare il proprio orientamento nel senso sostenuto nel presente intervento.

A tal riguardo è da segnalare la sentenza n. 351 del 06/04/2011, pronunciata dal T.A.R. Piemonte, che, in netta controtendenza rispetto alla propria sentenza n. 3132/2010 sopra esposta, ha confermato la correttezza della procedura seguita da una A.S.L., la quale aveva seguito esattamente i passaggi su illustrati per pervenire all’individuazione dell’offerta più vantaggiosa. La conferma dell’assunto presentato in questa sede è riscontrabile letteralmente nella suddetta sentenza 351/11, ove viene affermato: “Come già ritenuto da questo Tar con ordinanza sez. I n. 133/2011, modificando l’orientamento precedentemente espresso (Tar Piemonte sez. I 3132/2010), alla luce del disposto del nuovo regolamento appalti di prossima entrata in vigore (art. 283 del d.p.r. n. 207 del 5.10.2010), che, benché non applicabile alla gara per cui è causa, costituisce valido e dirimente parametro interpretativo delle corrette modalità applicative del concetto “dell’unicità della commissione” di cui all’art. 84 del d.lgs. 163/2006, ritiene il collegio che la procedura seguita dall’amministrazione sia corretta”.

Per corroborare ulteriormente le argomentazioni qui sostenute, vale la pena riportare anche le motivazioni espresse dallo stesso TAR Piemonte a sostegno del rigetto del ricorso, che nel caso di specie si fondava sulla pretesa violazione (da parte dell’ASL appaltante) del principio di Unicità della Commissione di Gara: (da sent. 351/11) “la ricorrente censura le operazioni di gara poiché, come per altro previsto dalla legge di gara, la commissione tecnica all’uopo nominata si è limitata a valutare le offerte tecniche mentre le offerte economiche sono state valutate dal cosiddetto “seggio di gara”. L’intervento della commissione tecnica si giustifica in relazione alla valutazione dell’offerta tecnica, appunto per la natura delle valutazioni necessarie in quella sede; esso non appare per contro necessario, né talvolta rispondente a principi di economicità dell’azione amministrativa, là dove, ai fini della valutazione dell’offerta economica, occorra semplicemente fare applicazione di una formula meccanica per individuare l’offerta più bassa (in tal senso anche C. Stato sez. V, 13.10.2010, n. 7470). L’operazione risulta scevra di qualsivoglia discrezionalità tecnica tant’è che, come anche evidenziato in giudizio sia dalla controinteressata che dall’amministrazione, la ripetizione della medesima operazione da parte della commissione tecnica non potrebbe che condurre ad identico risultato. La non necessità che la commissione tecnica assegni anche il punteggio dell’offerta economica supera altresì la questione del numero di componenti del seggio di gara che ha proceduto a tale tipo di valutazione”.

Ad ulteriore conferma, si riproduce anche un estratto dalla sentenza n. 7470/10 del C.d.S. espressamente richiamata, in via incidentale, dal TAR Piemonte nella sopra citata sent. 351/11: <<si tenga conto che la gara aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è una procedura composta da varie fasi, alcune delle quali necessitano di competenze amministrative ed altre, invece, di competenze tecniche; nel caso in esame correttamente le fasi amministrative sono state espletate in seduta pubblica dal Responsabile Unico del Procedimento atteso che questi, ai sensi dell’articolo 10, 2° comma del d.l.vo n. 163/2006 “svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice…che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti” coadiuvato da testimoni e dall’Ufficiale rogante, mentre la fase di valutazione delle offerte tecniche è stata demandata ad una commissione presieduta sempre dal RUP, ma composta da due tecnici. In ogni caso l’offerta non è stata oggetto di alcuna valutazione demandata al Presidente del seggio di gara e responsabile del procedimento in violazione dell’art. 84 richiamato, essendosi questi limitato, in conformità a quanto previsto dagli atti di gara, alla sola lettura del prezzo offerto>>.

In chiusura, viene proposto un breve estratto dall’articolo “Nuovo Regolamento: la doppia commissione di gara” pubblicato in data 22/12/2010 nella rivista telematica Appalti e Contratti (in www.appaltiecontratti.it) edita da Maggioli: <<D’altronde, se tale soggetto (il “soggetto che presiede la gara” di cui all’art. 283/3°c. del Regolamento) è quello che procede, infine, all’aggiudicazione provvisoria, appare palese che non potrebbe trattarsi della commissione ex art. 84-D.Lgs 163/06, che il codice ha appositamente definito “giudicatrice” e non “aggiudicatrice”.>>

Tale ultima argomentazione, seppur apparentemente solo lessicale, chiude il cerchio dei presupposti logici e giuridici costituenti il fondamento della legittimità e funzionalità dell’iter di gara prospettato come ottimale nel presente intervento.

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