Mafia e narcotraffico: quando concorrono i reati associativi

La Suprema Corte ammette, come emblematicamente precisato da Cass., sez. pen. VI, 29 ottobre 2015, n. 563, “la pacifica configurabilità di un concorso formale tra i due reati associativi in parola [ex Artt. 416 bis CP e 74 TU 309/90]”. Tale parere è affermato pure in Cass., sez. pen. VI, 30 ottobre 2013, n. 46301, Cass., sez. pen. I 21 gennaio 2010, n. 17702, Cass., SS.UU., 25 settembre 2008, n. 12349, Cass., sez. pen. II, 16 marzo 2005, n. 21956, Cass., sez. pen. I, 29 dicembre 2004, n. 2612, Cass., sez. pen. V, 29 novembre 1999, n. 5791 Cass., sez. pen. VI,  14 marzo 1997 nonché in Cass., sez. pen. I, 29 settembre 1994, n. 4094. Per supporto ai professionisti, abbiamo pubblicato il Formulario annotato del processo penale 2026, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon. Per approfondire ulteriormente il tema della legislazione in materia di stupefacenti, consigliamo il volume Stupefacenti – Manuale pratico operativo, disponibile sullo Shop Maggioli e su Amazon. Si consiglia anche il Codice Penale e norme complementari 2026 – Aggiornato a Legge AI e Conversione dei decreti giustizia e terra dei fuochi, acquistabile sullo Shop Maggioli e su Amazon.

1. Mafia e narcotraffico nella giurisprudenza di legittimità

In primo luogo, il concorso formale tra l’Art. 416 bis CP e l’Art. 74 TU 309/90 è giustificato da Cass., SS.UU., 23 febbraio 2017, n. 20664, Stalla, perché “ci si trova di fronte a due disposizioni che, da un punto di vista strutturale, si trovano in un rapporto di specialità reciproca, circostanza che, secondo il costante orientamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte, esclude l’applicabilità dell’Art. 15 CP e, quindi, la prevalenza di una delle due disposizioni sull’altra”. Anche in Dottrina, Finocchiaro (2017)[1]. commentando Cass., SS.UU., 23 febbraio 2017, n. 20664, asserisce che l’Art. 15 CP non regola affatto i rapporti tra l’Art. 416 bis CP e l’Art. 74 TU 309/90, poiché il Legislatore ha statuito, tra le due norme qui in parola, un rapporto di “correlazione”, dunque l’una non esclude l’altra. Tale è pure l’opinione di Cass., SS.UU., 22 giugno 2017, n. 41588, La Marca e di Cass., SS. UU., 28 ottobre 2010, n. 1963. L’inapplicabilità dell’Art. 15 CP ai rapporti tra l’Art. 416 bis CP e l’Art. 74 TU 309/90 è ribadita pure, in Dottrina, da Serra (2017)[2] nonché da Vallini (2011)[3].
 
Ciononostante, in Dottrina, non mancano le perplessità. P.e. Turone (2015)[4] mette in evidenza che “non può non riconoscersi come il reato di cui all’Art. 416 bis CP contenga l’elemento specializzante del metodo mafioso rispetto all’associazione prevista dall’Art. 74 TU 309/90, mentre quest’ultima disposizione preveda, rispetto alla prima, quello relativo alla particolare natura (chiusa) dei reati-fine del sodalizio criminale, che devono essere necessariamente quelli previsti dallo stesso TU 309/90”. La natura contorta dell’eventuale nesso tra Art. 416 bis CP ed Art. 74 TU 309/90 è confermata anche da Lombardi (2015)[5], a parere del quale “occorre distinguere il caso in cui il traffico di stupefacenti costituisca il fine dell’associazione mafiosa e venga esercitato all’interno dell’unico sodalizio, mafioso e dedito al narcotraffico, dal caso in cui vi sia un apparato autonomo, sia pure inserito all’interno dell’organismo criminale mafioso e ad esso collegato, volto sistematicamente al narcotraffico. Nel primo caso, il delitto di cui all’Art. 74 TU 309/90 è assorbito nel reato di cui all’Art. 416 bis CP; nel secondo caso, i componenti del gruppo dedito al narcotraffico che partecipano all’associazione mafiosa, nonché coloro che, dall’interno del sodalizio mafioso, gestiscono il narcotraffico, dovranno rispondere di entrambi i reati”. Questa è pure la posizione dottrinaria di Borrelli (2010)[6].
 
In secondo luogo, l’applicabilità dell’Art. 15 CP al rapporto tra Art. 416 bis CP ed Art. 74 TU 309/90 è negata anche sulla base della ratio di fondo delle due diverse norme incriminatrici qui in esame. Nello specifico, Cass., sez. pen. II, 16 marzo 2005, n. 21956 precisa che “[sussiste] una parziale diversità delle oggettività giuridiche delle due disposizioni, essendo, nel primo caso [ex Art. 416 bis CP] tutelato l’ordine pubblico messo in pericolo dalle situazioni di assoggettamento ed omertà derivanti dalla forza di intimidazione dell’organizzazione criminale mafiosa, mentre, nel caso dell’associazione finalizzata al traffico di stupefacenti [ex Art. 74 TU 309/90] accanto a siffatto bene -comune a tutte le fattispecie associative- a rilevare è, altresì, la protezione della salute individuale e collettiva [ex comma 1 Art. 32 Cost.], minacciata dalla diffusione di droghe e sostanze psicotrope”. Ognimmodo, come si nota, pure Cass., sez. pen. II, 16 marzo 2005, n. 21956 nega che l’Art. 416 bis CP rappresenti una norma penale speciale rispetto alla norma penale generale ex Art. 74 TU 309/90, o viceversa. Dunque, è esclusa la precettività dell’Art. 15 CP.
 
Da segnalare, nell’ermeneutica del rapporto tra Art. 416 bis CP ed Art. 74 TU 309/90, è pure Cass., sez. pen. II, 22 maggio 2012, n. 36692, a norma della quale “laddove un soggetto, inserito in un determinato contesto criminale, si occupi esclusivamente del traffico di sostanze stupefacenti, affinché egli risponda non solo dell’illecito associativo di cui all’Art. 74 TU 309/90, ma anche dekl reato di associazione di stampo mafioso, è sufficiente la mera consapevolezza [quindi il dolo diretto, ndr] che il traffico di sostanze psicotrope è gestito dall’associazione mafiosa, in quanto ciò contribuirebbe causalmente alla realizzazione di una delle finalità tipiche del predetto sodalizio”. Questa Sentenza, nei propri principi fondamentali, era stata anticipata, tre anni prima, da Cass., sez. pen. VI, 23 ottobre 2009, n. 4651.
 
In realtà, non sono mancate critiche negative a Cass., sez. pen. II, 22 maggio 2012, n. 36692 nonché alla correlata Cass., sez. pen. VI, 23 ottobre 2009, n. 4651. P.e., Milone, in La Greca (2010)[7] nota che “[queste due Sentenze denotano, ndr] profili di frizione con il canone del ne bis in idem sostanziale [e comunque, ndr] bisogna quantomeno riflettere sulla sostenibilità di una simile impostazione se letta alla luce del principio di colpevolezza, qui imputandosi l’effettiva partecipazione ad un ulteriore sodalizio [ex Art. 416 bis CP] sulla base della mera conoscenza [debolmente dolosa, ndr] dell’esistenza di legami e collegamenti esterni tra la struttura criminale [ex Art. 74 TU 309/90] in cui si presta la propria opera illecita ed un sodalizio mafioso [ex Art. 416 bis CP]”. Dunque, Milone, in La Greca (ibidem)[8] contesta, nelle due Sentenze qui in parola, la non piena volizione dolosa del potenziale associato ex Art. 416 bis CP. Inoltre, non va certamente sottovalutato l’eventuale bis in idem sostanziale tra l’Art. 74 TU 309/90 e l’Art. 416 bis CP. La scelta sanzionatoria del Magistrato dev’essere univoca.
 
In Dottrina è assai contestato questo “salto” di colpevolezza lato e generico dall’Art. 74 TU 309/90 all’Art. 416 bis CP, poiché si tratta, comunque, di fattispecie associative pur sempre materialmente diverse. P.e., Barillaro (2011)[9] precisa che “[in certe Sentenze della Cassazione, ndr] si prescinde dal compiere qualunque accertamento circa la sussistenza dei requisiti oggettivi di partecipazione [pienamente dolosa, ndr] al delitto di cui all’Art. 416 bis CP”. Parimenti, anche Riondato & Fornasari (2017)[10] invitano a non sovrapporre indiscriminatamente e genericamente le due diverse associazioni per delinquere ex Art. 74 TU 309/90 ed ex Art. 416 bis CP.
 
Anzi, anche nella Giurisprudenza di legittimità, non tutti gli associati per delinquere ex Art. 74 TU 309/90 sono automaticamente compartecipi anche ex Art. 416 bis CP; né, tantomeno, sussiste un rapporto di perfetta od indifferente interscambiabilità tra l’Art. 74 TU 309/90 e l’Art. 416 bis CP. P.e., Cass., sez. pen. VI, 18 giugno 2014, n. 33885, confermata, in Dottrina, da Maiello (2014)[11], sostiene che “[bisogna] distinguere la figura del partecipe all’associazione mafiosa [ex Art. 416 bis CP] -individuato nel soggetto organicamente inserito nella struttura associativa dell’ente criminale e dotato di una vera e propria affectio societatis- da quella del mero concorrente esterno [ex Art. 74 TU 309/90] che fornisca un contributo [meno importante, ndr] di rilevanza causale alla conservazione o al rafforzamento del sodalizio”. Come si può notare, pure Cass., sez. pen. VI, 18 giugno 2014, n. 33885 distingue la diversa qualità ed intensità del dolo nel vincolo associativo e ciò si riverbera sulla differenziazione soggettivistica tra Art. 74 TU 309/90 ed Art. 416 bis CP. Quest’ultimo, di solito, è caratterizzato da una volizione dolosa molto più intensa e consapevole.
 
P.e., in Dottrina, Milone, in La Greca (ibidem)[12] esorta a non utilizzare con troppa disinvoltura lo schema associativo ex Art. 416 bis CP, nel senso che, secondo tale Autrice, “è imprescindibile, per poter argomentare nella specie la sussistenza del concorso [ex Art. 416 bis CP anziché ex Art. 74 TU 309/90, ndr], accertare l’effettiva rilevanza del contributo, dovendosi escludere l’applicazione dell’istituto [ex Art. 416 bis CP] allorquando il ruolo del soggetto impegnato nel traffico di stupefacenti sia meramente fungibile nell’ambito del sodalizio mafioso”. Nuovamente, torna, nell’Art. 416 bis CP, la necessità di una volizione dolosa assai più intensa di quella rinvenibile nel meno grave vincolo associativo ex Art. 74 TU 309/90.

Nella Prassi concreta, ognimmodo, il problema è che la Giurisprudenza di legittimità tende ad applicare o solo l’Art. 74 TU 309/90 o solo l’Art. 416 bis CP, evitando il ginepraio esegetico-applicativo del concorso tra reati. A tal proposito, Milone, in La Greca (ibidem)[13], con molto senso pratico, chiosa che “il punto decisivo rimane, in realtà, sempre lo stesso: la presenza di un’unica organizzazione, che reclama il riconoscimento, in capo ai soggetti coinvolti, di un solo reato associativo”, che sarà o quello ex Art. 74 TU 309/90, o quello ex Art. 416 bis CP.
 
Altre volte, com’è accaduto in Cass., sez. pen. I, 21 gennaio 2010, n. 17702, la Suprema Corte ha preferito applicare il concorso formale, anziché quello materiale, tra l’Art. 74 TU 309/90 e l’Art. 416 bis CP con afferenza a “sotto-gruppi criminali” uniti da un comune sodalizio ma gestenti diverse piazze di spaccio. Mezzetti (2011)[14] ha commentato Cass., sez. pen. I, 21 gennaio 2010, n. 17702 evidenziando che “[questo] fenomeno si sostanzia nella presenza di quella che può definirsi una holding mafiosa [ex Art. 416 bis CP] che coordina e controlla un vasto territorio, all’interno del quale operano dei sotto-gruppi che gestiscono lo spaccio [ex Art. 74 TU 309/90] in località ristrette o con un’organizzazione largamente autonoma, nonché con strutture e mezzi (anche finanziari) diversi, pur rispondendo sempre agli indirizzi della capo-gruppo”. Ora, nel caso commentato da Mezzetti (ibidem)[15], si verifica un concorso formale tra il reato p. e p. ex Art. 416 bis CP, attinente alla “holding capo-gruppo”, ed il reato p. e p. ex Art. 74 TU 309/90, attinente ai “sotto-gruppi semi-indipendenti”.
 
Tuttavia, in Dottrina, taluni hanno preferito individuare un concorso materiale e non formale tra la holding ed i sotto-gruppi; viceversa, la Suprema Corte, in questi casi, non è sempre chiara ed unanime. P.e., Cass., sez. pen. I, 21 gennaio 2010, n. 17702 sostiene la tesi del concorso formale. Diversamente, Cass., sez. pen. II, 22 marzo 1996, n. 10469 afferma che “va predicata la configurabilità di un concorso materiale tra gli Artt. 416 bis CP e 74 TU 309/90 in presenza di un’unica organizzazione criminosa, riconducendosi le diverse condotte partecipative a due aspetti diversi della realtà fenomenica, sicché il singolo soggetto ben può far parte del sodalizio mafioso, ma restare escluso dall’attività criminosa nel campo degli stupefacenti, ovvero occuparsi di tale settore, ma restare al di fuori non solo degli altri campi d’azione del clan, ma dallo stesso metodo mafioso”. Come si nota, in Cass., sez. pen. II, 22 marzo 1996, n. 10469, si nega vigorosamente l’interscambiabilità tra il vincolo associativo ex Art. 74 TU 309/90 e quello ex Art. 416 bis CP. Similmente, pure Cass., sez. pen. II, 10 novembre 2000, n. 13151 rimarca l’eventuale distanza strutturale e precettiva tra l’Art. 74 TU 309/90 e l’Art. 416 bis CP, in tanto in quanto bisogna sempre e comunque valutare i profili fattuali di ciascuna partecipazione associativa. Anzi, in maniera ben opportuna, Cass., sez. pen. II, 10 novembre 2000, n. 13151 specifica che è sempre “necessario procedere a distinti accertamenti per verificare la partecipazione di un singolo ad entrambi i sodalizi [ex Artt. 74 TU 309/90 e 416 bis CP], rifuggendo, quindi […] da qualunque automatismo”. Di nuovo, la summenzionata Sentenza si dimostra consapevole delle differenze strutturali tra gli Artt. 74 TU 309/90 e 416 bis CP.
 
In alcuni Precedenti della Suprema Corte, si è ipotizzato il concorso tra Art. 74 TU 309/90 ed Art. 416 CP (associazione per delinquere “semplice”). In tal caso, opera l’Art. 15 CP e, per conseguenza, prevale la “legge penale speciale”; dunque si applica sempre l’Art. 74 TU 309/90 e non la norma “generale” ex Art. 416 CP. Tuttavia, se l’associazione per delinquere semplice ha per fine non soltanto lo smercio di sostanze stupefacenti, in tal caso si verificherà il concorso tra l’Art. 74 TU 309/90 e l’Art. 416 CP.
 
Infatti, come precisa Cass., sez. pen. VI, 14 giugno 1995, n. 11413, quando l’associazione semplice non è finalizzata solamente al narcotraffico, “[si verifica] quell’ulteriore evento giuridico, lesivo del bene tutelato, ravvisabile nella costituzione di una seconda situazione di pericolo, autonomamente [riscontrabile] con riferimento […] all’indeterminatezza del programma criminoso e all’esistenza di una struttura organizzativa adeguata allo scopo, che, ponendosi quali elementi che rientrano nella previsione di carattere generale [ex Art. 416 CP], si sottraggono a quella speciale [ex Art. 74 TU 309/90] e, perciò, sfuggono alla disposizione dell’Art. 15 CP”. Tale medesimo parere è contenuto anche in Cass., sez. pen. VI, 30 ottobre 2013, n. 46301. In buona sostanza, tutto dipende dal fatto se il vincolo associativo abbia il solo fine del narcotraffico, oppure se l’associazione per delinquere persegua altre finalità criminose completamente estranee al campo precettivo dell’Art. 74 TU 309/90.
 
Infine, in alcuni Precedenti, al concorso tra Art. 74 TU 309/90 ed Art. 416 bis CP si aggiunge pure l’aggravante del “metodo mafioso” ex comma 1 Art. 416 bis 1 CP. P.e., in Cass., sez. pen. VI, 17 giugno 2016, n. 9956, l’associazione per delinquere ex Art. 74 TU 309/90 è stata reputata “aggravata dal metodo mafioso” ex comma 1 Art. 416 bis 1 CP, viste e considerate talune circostanze fattuali estremamente antisociali. Tuttavia, in maniera encomiabile, Cass., sez. pen. VI, 29 ottobre 2014, n. 1783 ha messo in risalto, giustamente, la natura non automatica della precettività del comma 1 Art. 416 bis 1 CP nei confronti dell’Art. 74 TU 309/90; ovverosia, per applicare l’aggravante del metodo mafioso, “non è sufficiente la mera presenza [nel gruppo] di soggetti partecipi anche ad [un’altra] organizzazione di tipo mafioso [non direttamente connessa]”.
 
Tuttavia, tanto in Giurisprudenza quanto in Dottrina, non mancano le perplessità con attinenza all’applicazione del “metodo mafioso” all’Art. 74 TU 309/90. P.e., Cass., sez. pen. VI, 14 giugno 1995, n. 11413 osserva che, nella maggior parte dei casi, sarebbe sufficiente la sola contestazione dell’Art. 416 bis CP, magari in concorso con l’Art. 74 TU 309/90. Molti Precedenti di legittimità hanno unanimemente concluso che, tra l’Art. 416 bis CP ed il comma 1 Art. 416 bis 1 CP, sussiste una “omogeneità strutturale di base”. Per conseguenza, la Suprema Corte non vede il motivo per cui abbandonare il più tradizionale, sebbene contorto, concorso, laddove esso possa sussistere, tra l’Art. 74 TU 309/90 e l’Art. 416 bis CP. Invocare la precettività del comma 1 Art. 416 bis 1 CP pare essere null’altro che un pleonasmo inutilmente concettuoso. In Dottrina, secondo Mezzetti (ibidem)[16] il rischio è che “nei casi in cui il sodalizio finalizzato al traffico di stupefacenti [ex Art. 74 TU 309/90] operi anche con le metodologie descritte dal delitto di associazione mafiosa, a trovare applicazione sarà una sorta di duplice sanzione di mafiosità (Art. 416 bis CP ed Art. 416 bis 1 comma 1 CP) per il mero -e, in alcuni casi, medesimo- fatto tipico associativo”.
 Per supporto ai professionisti, abbiamo pubblicato il Formulario annotato del processo penale 2026, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon. Per approfondire ulteriormente il tema della legislazione in materia di stupefacenti, consigliamo il volume Stupefacenti – Manuale pratico operativo, disponibile sullo Shop Maggioli e su Amazon. Si consiglia anche il Codice Penale e norme complementari 2026 – Aggiornato a Legge AI e Conversione dei decreti giustizia e terra dei fuochi, acquistabile sullo Shop Maggioli e su Amazon.

2. Il dibattito dottrinale tra concorso di reati e ne bis in idem

La Giurisprudenza di legittimità è eccessivamente apodittica in tema di concorso tra l’Art. 74 TU 309/90 e l’Art. 416 bis CP. Dopotutto, la semplice logica giuridica impone di applicare una sola norma incriminatrice a fronte di una sola associazione per delinquere. Questo sarebbe un ragionamento più lineare e meno contorto.
 
P.e., in Dottrina, giustamente Mantovani (2017)[17] osserva che “il rischio di violazione del basilare canone del ne bis in idem sostanziale -principio che risponde a fondamentali esigenze di equità e certezza del Diritto- emerge in modo particolarmente chiaro nell’ipotesi qui in esame. Sembra quantomeno doveroso, pertanto, vagliare la praticabilità di soluzioni ermeneutiche in grado di condurre ad esiti più equilibrati e maggiormente in linea con i principi fondamentali del nostro Ordinamento”. Parimenti, Cavaliere (2007)[18] ribadisce che, nell’interpretare il rapporto tra l’Art. 74 TU 309/90 e l’Art. 416 bis CP, è basilare il rispetto del principio del ne bis in idem, per non generare “una duplice punizione dello stesso fatto [la quale è] in evidente contrasto con la funzione rieducativa della pena e con esigenze di orientamento dei consociati [poiché] essa può essere ricondotta soltanto a prospettive di mera strumentalizzazione del reo […] in chiave di deterrenza”.
 
Senz’altro, rimane il dilemma dell’applicabilità, o meno, dell’Art. 15 Cp nel rapporto tra l’Art. 74 TU 309/90 e l’Art. 416 bis CP. Tuttavia, anche in questo caso, domina la più totale incertezza. P.e., a tal proposito, Marinucci & Dolcini (2017)[19] hanno rilevato che, nel caso qui in esame, “risulta pressoché impossibile individuare, sul terreno dei rapporti strutturali tra [queste] due figure di reato, un criterio plausibile per stabilire quale sia la norma speciale che deve prevalere sull’altra […]. Tutti i [presunti] criteri di specialità [prevalente] appaiono apodittici e/o impraticabili. Viceversa, come messo in risalto dai medesimi Marinucci & Dolcini (ibidem)[20] gli Artt. 74 TU 309/90 e 416 bis CP sono distinguibili e separabili, ex Art. 15 CP, solo nell’ottica di un “giudizio di valore”, ovverosia il Magistrato del merito può decidere, di volta in volta, se far prevalere la lotta al narcotraffico e la tutela della salute collettiva ex Art. 74 TU 309/90, oppure la lotta alle mafie e la tutela dell’ordine pubblico ex Art. 416 bis CP. Tuttavia, sotto il profilo tecnico-strutturale, è quasi impossibile statuire quale, delle due norme in questione, sia quella generale e quale sia quella speciale ex Art. 15 CP. Insomma, come prevedibile e come affermato da Antolisei (1955)[21], utilizzare l’Art. 15 CP, non solo nel caso in parola, significa dover risolvere “un vero e proprio nodo gordiano [pieno di] ragionamenti nebulosi ed inafferrabili”. Pertanto, a parere di molti, in Dottrina, la via pratica meno intricata rimane quella di applicare o solamente l’Art. 74 TU 309/90 o solamente l’Art. 416 bis CP.
 
D’altronde, anche Mantovani (ibidem)[22] sottolinea che le due norme in questione non sono, tra di loro, “sussidiarie”, nel senso che “sono diverse le oggettività giuridiche delle due disposizioni, ciascuna delle quali non può contenere integralmente l’altra. E ciò malgrado si riscontri un nucleo comune costituito dalla tutela dell’ordine pubblico”. Dunque, come si può notare, anche Mantovani (ibidem)[23] è favorevole ad un’applicazione alternativa e non concorsuale degli Artt. 74 TU 309/90 e 416 bis CP. Essi, d’altra parte, tutelano valori costituzionali diversi, sono oggettivamente diversi e disciplinano ambiti criminologici altrettanto diversi; l’unica caratteristica in comune è rappresentata dal fatto di sanzionare ipotesi delittuose di natura associativa, dunque altamente pericolose per l’ordine pubblico.
 
Sempre in Dottrina, Prosdocimi (1988)[24] ha proposto di applicare il criterio della “consunzione”, nel quale “la commissione di un reato è strettamente funzionale ad un altro e più grave reato, la cui previsione consuma e assorbe in sé l’intero disvalore del fatto concreto”. Taluni parlano pure di “reato complesso”. In effetti, nella pratica quotidiana, è concretamente e quasi sempre vero che un’associazione per delinquere di stampo mafioso si occupa anche del narcotraffico in forma associata e, specularmente, nella prassi, un sodalizio criminale dedito allo spaccio di stupefacenti raramente non confluirà in un’organizzazione criminale mafiosa. Dunque, secondo la ratio della consunzione, gli Artt. 74 TU 309/90 e 416 bis CP si “assorbono” a vicenda, creando, tra di loro, un concorso materiale.
 
Leggermente diversa è l’interpretazione del criterio di consunzione proposta da Pagliaro (2013)[25], per il quale la consunzione opera “in quelle ipotesi in cui tutto il disvalore penale del fatto, in concreto, si accentra in una sola delle norme che concorrono [perché nel nome] del canone del ne bis in idem […] prevarrà sempre la norma che prevede il reato più grave”. Pertanto, Pagliaro (ibidem)[26] sostiene che, nella pratica e nel rispetto del ne bis in idem, prevarrà o soltanto l’Art. 74 TU 309/90 o soltanto l’Art. 416 bis CP, nel senso che la fattispecie criminosa, pur avendo taluni aspetti “ibridi”, sarà assorbita nel campo precettivo di una sola delle due norme incriminatrici ora in questione. Come si vede, anche il testé menzionato Dottrinario diffida dal concorso tra Art. 74 TU 309/90 e Art. 416 bis CP, in tanto in quanto parlare di concorso tra tali due norme apre la strada ad una verosimile violazione del principio del ne bis in idem. Nuovamente, si sottolinea che, nella prassi quotidiana, non si applica l’istituto del concorso, giacché prevale solamente una delle due norme citate. D’altra parte, questa è anche la soluzione maggiormente logica e ragionevole, avulsa da bizantinismi inutili e arzigogolati.
 
Anche Fiandanca & Musco (2014)[27] non vedono con favore l’ipotesi del concorso tra gli Artt. 74 TU 309/90b e 416 bis CP, giacché nella normalità del Diritto Penale, prevale sempre la necessaria “unitarietà normativo-sociale del fatto […] Si deve fare riferimento non tanto o non soltanto all’identità naturale del fatto, ma all’identità normativa del fatto concreto, ovvero al modo normale di verificarsi del reato”. Ora, tale “modo normale” prevede che un’infrazione antinormativa sia perseguita da una norma incriminatrice e non da più di una norma incriminatrice. Postulare un concorso tra l’Art. 74 TU 309/90 e l’Art. 416 bis CP non è la “normalità pratica”, la quale impone, alla luce del ne bis in idem, di assorbire il fatto o nell’una o nell’altra previsione normativa. A tal proposito, Pagliaro (ibidem)[28] osserva che, al limite, si può parlare di uno “sviluppo di violazioni omogenee”, ma questo significa abbandonare la via tortuosa del concorso tra le due norme penali qui esaminate, perché, nella pratica, o prevarrà l’una o prevarrà l’altra, come normale e ragionevole che sia, soprattutto al fine di evitare quella “duplice incriminazione” vietata dal Diritto Costituzionale.
 
In ogni caso, sotto il profilo criminologico, è un dato di fatto che, nella realtà di tutti i giorni, le mafie si occupano anche, se non soprattutto, di stupefacenti e, del pari, le associazioni per delinquere finalizzate al narcotraffico raramente non intrattengono rapporti con la criminalità organizzata. Dunque, dal punto di vista fenomenologico, gli Artt. 74 TU 309/90 e 416 bis CP tendono a compenetrarsi sino al punto di generare confusioni precettive. Ovverosia, come osserva Apollonio (2013)[29], “l’esperienza insegna che, in determinate zone ad alta densità mafiosa, è sostanzialmente impossibile esercitare un ruolo di rilievo nello spaccio di stupefacenti senza avvalersi di una struttura associativa che presenti gli elementi descritti nell’Art. 416 bis CP”. Anzi, anche sotto il riguardo non strettamente criminologico, è sempre vero, sotto il profilo del de jure condito, che “laddove, in concreto, ci si trovi, come nelle [due] ipotesi analizzate, in presenza di un unico sodalizio criminale, entrambi i fatti [Art. 74 TU 309/90 e Art. 416 bis CP] descrivono una violazione sostanzialmente omogenea (un unico fatto associativo, con le medesime caratteristiche oggettive) rispetto al nucleo centrale comune degli interessi tutelati, costituito dal bene giuridico dell’ordine pubblico”. In buona sostanza, torna l’inopportunità di creare un concorso tra le due norme incriminatrici in questione. E’, infatti, molto più opportuno, secondo la Dottrina prevalente, assorbire l’Art. 416 bis CP all’interno del campo precettivo dell’Art. 74 TU 309/90. D’altra parte, secondo svariati Dottrinari, il problema può essere risolto applicando la norma munita della forbice edittale più severa, ossia l’Art. 74 TU 309/90, senza perdersi in ulteriori nonché inutili elucubrazioni.
 
Tale prevalenza dell’associazione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti è condivisa pure da La Greca (2010)[30], ossia “a prevalere dev’essere il reato di associazione a delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, che, senza alcun dubbio, costituisce il delitto più severamente punito, eventualmente aggravato dall’essersi il sodalizio avvalso delle condizioni previste dall’Art. 416 bis CP”. Ecco, di nuovo, il rigetto, nella pratica, del concorso tra gli Artt. 74 TU 309/90 e 416 bis CP. Analogamente, Mezzetti (ibidem)[31] postula anch’egli che “nell’ipotesi in esame, deve ragionevolmente ritenersi prevalere la fattispecie di cui all’Art. 74 TU 309/90, che viene ad assorbire anche il disvalore sotteso alla previsione dell’Art. 416 bis CP”. Senza dubbio, come notato da Amato, in Cavaliere (ibidem)[32] il Legislatore dovrebbe modificare, de jure condendo, tanto l’Art. 74 TU 309/90 quanto l’Art. 416 bis CP, in maniera da poter far applicare una norma incriminatrice “meno sproporzionatamente severa” e che tenga conto dell’antisocialità sia del narcotraffico sia del metodo mafioso. In ogni caso, far prevalere la precettività del solo Art. 74 TU 309/90 è l’unico modo per rispettare il principio del ne bis in idem.
 
Tuttavia, non è mancato chi ha fatto notare che il bene giuridico tutelato dall’Art. 74 TU 309/90 è quello della salute collettiva, mentre l’Art. 416 bis CP ha ad oggetto la tutela dell’ordine pubblico. Anche nella Giurisprudenza di legittimità, molti Precedenti continuano a predicare la differenza oggettiva tra l’Art. 74 TU 309/90 e l’Art. 416 bis CP. A parere di chi redige, questo sarà pur vero, ma ciò non toglie che la prevalenza dell’Art. 74 TU 309/90 costituisca la scelta pratica più sostenibile e più ragionevole, L’ipotesi del concorso tra le due norme è troppo complessa per essere recata innanzi senza contraddizioni.

Ti interessano questi contenuti?

Salva questa pagina nella tua Area riservata di Diritto.it e riceverai le notifiche per tutte le pubblicazioni in materia. Inoltre, con le nostre Newsletter riceverai settimanalmente tutte le novità normative e giurisprudenziali!
Iscriviti!

Note

[1]Finocchiaro, Il buio oltre la specialità: le Sezioni Unite sul concorso fra truffa aggravata e malversazione, in Diritto Penale Contemporaneo, 5/2017
[1]Serra, Le Sezioni Unite e il concorso apparente di norme, tra considerazioni tradizionali e nuovi spunti interpretativi, Diritto Penale Contemporaneo, 11/2017
[1]Vallini, Giusti principi, dubbie attuazioni, convergenza di illeciti in tema di circolazione di veicolo sottoposto a sequestro, Diritto Penale Contemporaneo, 7/2011
[1]Turone, Il delitto di associazione mafiosa, Giuffrè, Milano, 2015
[1]Lombardi, Rapporti con altre figure di reato, in AA.VV., Le associazioni di tipo mafioso, Romano (a cura di), UTET, Torino, 2015
[1]Borrelli, sub Art. 416 bis CP, in AA.VV., Codice Penale: rassegna di giurisprudenza e dottrina, Giuffrè, Milano, 2010
[1]Milone, in La Greca, L’associazione criminale al quadrato: la responsabilità dei soggetti operanti nel comparto di produzione e traffico di droga nell’impresa mafiosa, in Cassazione penale, 12/2010
[1]Milone, in La Greca, op. cit.
[1]Barillaro, Il reato di associazione mafiosa, Giuffrè, Milano, 2011
[1]Riondato & Fornasari, Reati contro l’ordine pubblico, Giappichelli, Torino, 2017
[1]Maiello, Il concorso esterno tra indeterminatezza legislativa e tipizzazione giurisprudenziale, raccolta di scritti, Giappichelli, Torino, 2014
[1]Milone, in La Greca, op. cit.
[1]Milone, in La Greca, op. cit.
[1]Mezzetti, Il concorso (formale ?), Studi in onore di Franco Coppi, Università Roma Tre, Roma,  2011
[1]Mezzetti, op. cit.
[1]Mezzetti, op. cit.
[1]Mantovani, Diritto Penale, Wolters Kluwer, Milanofiori Assago, 2017
[1]Cavaliere, sub Art. 416 CP, in AA.VV., Delitti contro l’ordine pubblico, Edizioni Scientifiche italiane, Napoli, 2007
[1]Marinucci & Dolcini, Manuale di Diritto Penale, VI edizione, Giuffrè, Milano, 2017
[1]Marinucci & Dolcini, op. cit.
[1]Antolisei, Sul concorso apparente di norme, in Antolisei, Scritti di Diritto Penale, Giuffrè, Milano, 1955
[1]Mantovani, op. cit.
[1]Mantovani, op. cit.
[1]Prosdocimi, Concorso di reati e di pene, in Digesto delle discipline penalistiche, UTET, Torino, 1988
[1]Pagliaro, Concorso apparente di norme incriminatrici, in Rivista italiana di diritto processuale penale, Giuffrè, Milano, 3/2013
[1]Pagliaro, op. cit.
[1]Fiandanca & Musco, Diritto Penale, parte generale, Zanichelli, Bologna, 2014
[1]Pagliaro, op. cit.
[1]Apollonio, La mafia e le mafie: percorsi e geografie del crimine organizzato, Pensa Multimedia, Lecce, 2013
[1]La Greca,L’associazione criminale al quadrato: la responsabilità dei soggetti operanti nel comparto di produzione e traffico di droga dell’impresa mafiosa, Cassazione penale, 12/2010
[1]Mezzetti, op. cit.
[1]Amato, in Cavaliere, op. cit.