L’intensità del principio di rotazione nelle nuove linee guida n. 4 dell’ANAC

L’ANAC è stata posta innanzi alla problematica di dare una precisa configurazione al principio della rotazione tale da non determinare in modo assoluto l’impossibilità del pregresso affidatario di competere prevedendo alcune importanti deroghe che, a ben considerare, nella pratica operativa risultavano già utilizzate. L’ANAC, con le nuove Linee guida n. 4, aggiornate con la deliberazione n. 206/2018 ha cercato di fornire una lettura coerente con altri principi come quello della libera concorrenza e partecipazione.

Le nuove linee guida n. 4, aggiornate dall’ANAC con la deliberazione n. 206/2018 si cimentano in un tentativo non semplice ovvero dare una configurazione al principio della rotazione tale da non determinare in modo assoluto l’impossibilità del pregresso affidatario (e gli appaltatori solo invitati al pregresso procedimento) – per appalti con stesse commesse o con commessure afferenti lo stesso settore merceologico – di competere prevedendo alcune importanti deroghe che, a ben considerare, nella pratica operativa risultavano già utilizzati. Non si può però non evidenziare che in tema di appalti, il nostro paese è risultato sostanzialmente diviso tra chi ha applicato in modo rigoroso il principio di rotazione e chi invece ne ha dato una lettura differente. La conseguenza è stata un notevole contenzioso che ha di volta in volta stabilito la valenza vincolante dell’alternanza ed in certi casi ne ha ammesso la “cedevolezza” a fronte dell’esigenza di rispettare la concorrenza. Si pensi al caso in cui a partecipare alla competizione ad inviti siano pochi appaltatori e tra questi il pregresso aggiudicatario, evidentemente l’esclusione (per necessità di applicare l’alternanza) del pregresso aggiudicatario avrebbe quasi reso inutile la competizione.
L’ANAC, pertanto, è stata posta innanzi a queste problematiche ed ha cercato di fornire una lettura coerente con altri principi, appunto, quello della libera concorrenza e partecipazione.
Ed occorre evidenziare che il modello ipotizzato – di cui si dirà più avanti – ha trovato anche un recentissimo avvallo in giurisprudenza con la sentenza del TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 492/2018.

Il principio di rotazione nelle nuove linee guida n. 4
Di seguito si riportano i passi dell’ANAC – che si intende commentare – relativi alla rotazione, secondo le predette:

• Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici.
• Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente, la stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso. Negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.

È interessante, dapprima, annotare che all’ultima configurazione della rotazione – sopra riportata – si è anche giunti in seguito ad notevole intervento giurisprudenziale. Circostanza questa, a sommesso parere, che rende – non solo queste – le varie linee guida o i bandi tipo velocemente “anacronistici” o comunque superate/i dagli eventi e dai casi che la stessa giurisprudenza si trova a trattare.
È questo il caso della recente sentenza del TAR Lazio, Latina, sez. I, n. 105/2018 con cui si è affermata l’adattabilità o relatività del principio di rotazione in relazione all’appalto affidato.
Nel caso di specie si trattava del servizio scolastico di assistenza ad alunni con disabilità e del propedeutico indirizzo regionale di assicurare – evidentemente – la continuità degli interventi già avviati con risultati positivi in deroga alla rotazione.
Le nuove linee guida – in vigore decorsi 15 giorni dalla pubblicazione in G.U. Serie generale n. 69 del 23 marzo 2018, entrate in vigore il 7 aprile – contengono, rispetto alla proposta, una riscrittura, per ciò che in questa sede interessa trattare, della sezione n. 3.6 già innovativo con la “bozza” trasmessa al Consiglio di Stato ed ora ulteriormente affinata e, probabilmente, chiarita con maggior efficacia.

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