Legittima decadenza dell’aggiudicazione definitiva della gara pubblica, con escussione della relativa cauzione provvisoria per mancata sottoscrizione del contratto di appalto

Cauzione provvisoria

Escussione dovuta

Mancata sottoscrizione del contratto per pretesa antieconomicità dell’affare solo successivamente all’aggiudicazione

Colpa esclusiva dell’aggiudicatario

Onere della ricorrente valutare ex ante la fattibilità dell’intervento e la sua convenienza economica

Mancata sottoscrizione del contratto: la circostanza che essa si sia avveduta della pretesa antieconomicità dell’affare solo successivamente all’aggiudicazione, la ricorrente deve imputarlo solo alla propria negligenza

era certamente onere della ricorrente valutare ex ante la fattibilità dell’intervento e la sua convenienza economica, essendo nella piena possibilità di farlo_E’ altrettanto evidente che, se la ricorrente riteneva di aver ravvisato nel Bando errori o incompletezze, era parimenti suo onere impugnarlo

1. – La Società ricorrente impugna l’atto n. 362 del 5.10.9, con il quale il Comune di Marano Lagunare ha pronunciato la decadenza dell’aggiudicazione definitiva della gara pubblica per la vendita di aree site in località Valle Grotari e Valle Vulcan, e il trasferimento del deposito cauzionale, nonchè atti connessi.

1.1. – In fatto espone che, con provvedimento n. 8 del 20.2.07, il Comune ha manifestato l’intento di alienare le due valli da pesca più sopra indicate, con successiva indizione (atto n. 51 del 2.2.07) della relativa asta pubblica, ove si prevedeva che la darsena da realizzare in tale sito doveva contenere 320 posti barca.

L’istante si aggiudicava la gara al prezzo di € 3.209.314,00.

La seconda classificata ed altro soggetto partecipante (ma ritiratosi dalla gara) impugnavano l’esito della procedura con i ric. n. 343/07 (definito con la sentenza di improcedibilità n. 569/09) e 344/07, tuttora pendente.

Solo al momento di sottoscrivere il contratto di compravendita, la ricorrente (secondo la sua prospettazione) si rendeva conto che le N.T.A. del P.P. del porto non consentivano la costruzione dei 320 posti barca previsti negli atti di gara; pertanto si diceva disponibile a sottoscrivere il contratto solo se il pagamento del prezzo fosse stato posticipato ad un momento successivo all’esito favorevole di un procedimento di variante del Piano Particolareggiato del Porto, che rendesse effettivamente possibile la realizzazione dei 320 posto barca.

Per due volte il Comune rifiutava di inserire la clausola nel contratto.

L’istante a questo punto – secondo la sua prospettazionesempre a suo dire – rendeva noto al Comune che, nonostante la propria perdurante volontà di acquisire il bene, essendosi l’Ente rifiutato di accettare la clausola, era disponibile a rinunciare al contratto, con restituzione del deposito cauzionale.

Il Comune, invece, – previa comunicazione di avvio del procedimento – con l’atto qui opposto ha dichiarato la ricorrente decaduta dall’aggiudicazione ed ha incamerato la cauzione.

1.1. – Questi i motivi i ricorso:

1) violazione di legge; errori sull’istruttoria e irragionevolezza.

2) violazione di legge; difetto e non veridicità della motivazione.

3) eccesso di potere sotto vari profili, quanto all’incameramento della cauzione.

2. – Il Comune, costituito, dopo aver precisato, e in parte corretto, la ricostruzione di fatti operata dalla ricorrente, puntualmente controdeduce nel merito dl ricorso, concludendo per la sua reiezione.

In limine, ne eccepisce l’inammissibilità per omessa impugnazione di atti presupposti, e, in specie, del Bando di gara – ove era espressamente previsto l’obbligo, per il partecipante, di verificare “lo stato di fatto e di diritto in cui si trova l’oggetto dell’offerta anche con riferimento alla situazione amministrativa, catastale, edilizia urbanistica” – e delle previsioni edificatorie della darsena stabilite nel P.R.G., che prevedeva la possibilità di realizzare, al massimo 320 posti barca. Precisa altresì il Comune che l’intervento poteva essere realizzato con concessione edilizia singola, subordinata solo alla predisposizione delle opere di urbanizzazione primaria. Era quindi onere del partecipante valutare previamente (esaminata la documentazione richiamata) la fattibilità del progetto e la convenienza della partecipazione alla gara.

3. – Entrambe le parti presentano memorie, con cui ampliano le proprie difese e precisano le già rassegnate conclusioni.

Col terzo motivo l’istante afferma che la mancata sottoscrizione del contratto (che ha comportato l’incameramento della cauzione) “non è dipesa da esclusiva responsabilità della parte privata”, la quale, “pur avendo interesse ad acquisire il bene, si è resa disponibile a rinunciarvi a condizione che fosse restituito il deposito cauzionale”; e su questa circostanza la P.A. non ha espletato alcuna istruttoria

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Come risulta evidente dalla sola lettura del più che esaustivo atto opposto, esso esplicita con puntualità i fatti e le ragioni che hanno indotto il Comune (che è stato più volte condotto innanzi al Notaio per la stipula del contratto, sempre rifiutato dalla controparte se non previo inserimento della clausola) a dichiarare la decadenza; e confuta puntualmente le doglianze espresse dalla ricorrente, ribadendo più volte l’immodificabilità delle condizioni di gara, contro le quali la ricorrente era ben libera di gravarsi nei modi previsti dalla legge. Non avendolo fatto, deve accettarne le conseguenze

Il motivo non merita accoglimento, sia perché, come si evince dall’intera vicenda, la colpa della mancata sottoscrizione del contratto è interamente addebitabile alla ricorrente, sia perché il Bando, nelle ”condizioni di vendita” espressamente aveva previsto (e neppure questa clausola è stata impugnata) che “nel caso in cui l’aggiudicatario dichiari di voler recedere, anche per fondati motivi dall’acquisto o non si presenti per la stipula del contratto …l’Amministrazione tratterrà il deposito, a titolo di penale”; sia infine perché, in anche per la presenza di siffatta clausola, il Comune non aveva alcun obbligo di aprire un’apposita istruttoria, sulla ventilata possibilità di rinunciare al contratto previa restituzione della cauzione, che è in palese contrasto con le regole della gara.

In definitiva, il ricorso va respinto

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 36 del 27 gennaio 2011 pronunciata dal Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste

N. 00036/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00627/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 627 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione del responsabile del responsabile del servizio del Comune di ***, riguardante sia la pronuncia della decadenza dell’aggiudicazione definitiva della gara pubblica, per la vendita delle aree, che per il trattenimento del deposito cauzionale; dell’atto del Comune di *** di comunicazione alla parte ricorrente della determinazione sopracitata; dell’atto confermativo del Comune di ***, senza data (prot.n. 7797); di ogni altro atto precedente, presupposto nonchè connesso ai provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Marano Lagunare;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La Società ricorrente impugna l’atto n. 362 del 5.10.9, con il quale il Comune di Marano Lagunare ha pronunciato la decadenza dell’aggiudicazione definitiva della gara pubblica per la vendita di aree site in località Valle Grotari e Valle Vulcan, e il trasferimento del deposito cauzionale, nonchè atti connessi.

1.1. – In fatto espone che, con provvedimento n. 8 del 20.2.07, il Comune ha manifestato l’intento di alienare le due valli da pesca più sopra indicate, con successiva indizione (atto n. 51 del 2.2.07) della relativa asta pubblica, ove si prevedeva che la darsena da realizzare in tale sito doveva contenere 320 posti barca.

L’istante si aggiudicava la gara al prezzo di € 3.209.314,00.

La seconda classificata ed altro soggetto partecipante (ma ritiratosi dalla gara) impugnavano l’esito della procedura con i ric. n. 343/07 (definito con la sentenza di improcedibilità n. 569/09) e 344/07, tuttora pendente.

Solo al momento di sottoscrivere il contratto di compravendita, la ricorrente (secondo la sua prospettazione) si rendeva conto che le N.T.A. del P.P. del porto non consentivano la costruzione dei 320 posti barca previsti negli atti di gara; pertanto si diceva disponibile a sottoscrivere il contratto solo se il pagamento del prezzo fosse stato posticipato ad un momento successivo all’esito favorevole di un procedimento di variante del Piano Particolareggiato del Porto, che rendesse effettivamente possibile la realizzazione dei 320 posto barca.

Per due volte il Comune rifiutava di inserire la clausola nel contratto.

L’istante a questo punto – secondo la sua prospettazionesempre a suo dire – rendeva noto al Comune che, nonostante la propria perdurante volontà di acquisire il bene, essendosi l’Ente rifiutato di accettare la clausola, era disponibile a rinunciare al contratto, con restituzione del deposito cauzionale.

Il Comune, invece, – previa comunicazione di avvio del procedimento – con l’atto qui opposto ha dichiarato la ricorrente decaduta dall’aggiudicazione ed ha incamerato la cauzione.

1.1. – Questi i motivi i ricorso:

1) violazione di legge; errori sull’istruttoria e irragionevolezza.

2) violazione di legge; difetto e non veridicità della motivazione.

3) eccesso di potere sotto vari profili, quanto all’incameramento della cauzione.

2. – Il Comune, costituito, dopo aver precisato, e in parte corretto, la ricostruzione di fatti operata dalla ricorrente, puntualmente controdeduce nel merito dl ricorso, concludendo per la sua reiezione.

In limine, ne eccepisce l’inammissibilità per omessa impugnazione di atti presupposti, e, in specie, del Bando di gara – ove era espressamente previsto l’obbligo, per il partecipante, di verificare “lo stato di fatto e di diritto in cui si trova l’oggetto dell’offerta anche con riferimento alla situazione amministrativa, catastale, edilizia urbanistica” – e delle previsioni edificatorie della darsena stabilite nel P.R.G., che prevedeva la possibilità di realizzare, al massimo 320 posti barca. Precisa altresì il Comune che l’intervento poteva essere realizzato con concessione edilizia singola, subordinata solo alla predisposizione delle opere di urbanizzazione primaria. Era quindi onere del partecipante valutare previamente (esaminata la documentazione richiamata) la fattibilità del progetto e la convenienza della partecipazione alla gara.

3. – Entrambe le parti presentano memorie, con cui ampliano le proprie difese e precisano le già rassegnate conclusioni.

4. – Si può prescindere dall’esaminare funditus l’eccezione sollevata dal Comune (che peraltro la ricorrente tenta di aggirare affermando la non necessità dell’impugnazione di tali atti presupposti, su cui infra) posto che il ricorso è comunque infondato.

4.1. – Col primo motivo, la ricorrente dichiara che “solo in fase di redazione del progetto preliminare è possibile verificare se, dall’applicazione delle prescrizioni contenute nel Bando, sia oppure no fattibile la costruzione dei posti barca assicurati con riguardo alla c.d. flotta tipo”, che è “costituita da un numero di barche variabile per dimensioni”. Aggiunge altresì che “la corretta composizione della flotta tipo è condizione necessaria al fine di garantire la redditività della gestione del porto” e che “tenuto conto della localizzazione del sito e della destinazione turistica del porto, la flotta tipo prevede la dimensione media delle imbarcazioni di 12 metri”, laddove “secondo le prescrizioni del piano del porto è possibile ipotizzare solo una flotta tipo di imbarcazioni di dimensioni medie di 9,45 metri”.

Conclude la ricorrente affermando che – con riferimento alla flotta tipo da essa ipotizzata – si potrebbero realizzare nella darsena la massimo 200 posti barca e non i 320 indicati dal Comune, e ciò è antieconomico.

Questa parte del primo motivo è palesemente infondata.

Infatti, dai documenti di gara si evince, da un lato, che il Comune ha previsto la realizzazione di un numero massimo di 320 posti barca, avendo evidentemente come riferimento non la “flotta tipo” che la ricorrente ipotizza, bensì normali imbarcazioni di dimensioni medie (la stessa deducente – a pg. 7 del ricorso – ammette che, nello spazio oggetto di gara, è ben possibile realizzare 320 posti barca di “dimensioni medie di m. 9,45”); il che è perfettamente legittimo.

Il Bando, sub: “Situazione Urbanistica”, indicava con precisione che l’area era situata, secondo il vigente PRGC, in zone L1 e G1, soggette a pianificazione attuativa, già effettuata col Piano dei Porti di Marano Lagunare (Ppiano Pparticolareggiato di iniziativa pubblica adottato con atto n. 18 del 5.4.04 e reso esecutivo con D.P.G.R. n. 410 del 22.12.06), e che le specifiche previsioni edificatorie contenute nelle N.T.A. prevedevano, per quanto qui rileva, la realizzazione di una darsena da 320 posti barca. Il modello di domanda, inoltre, imponeva di dichiarare, ai punti 15 e 17, rispettivamente “di impegnarsi ad acquistare il bene alle condizioni contenute nel Bando di gara” e “di aver verificato lo stato di fatto e di diritto in cui si trova l’oggetto dell’offerta anche con riferimento alla situazione amministrativa, catastale, edilizia urbanistica e di accettare tale stato di fatto e di diritto”.

Ne consegue che era certamente onere della ricorrente valutare ex ante la fattibilità dell’intervento e la sua convenienza economica, essendo nella piena possibilità di farlo.

E’ altrettanto evidente che, se la ricorrente riteneva di aver ravvisato nel Bando errori o incompletezze, era parimenti suo onere impugnarlo.

La circostanza che essa si sia avveduta della pretesa antieconomicità dell’affare solo successivamente all’aggiudicazione, deve imputarlo solo alla propria negligenza.

Né può pretendere che il Comune, in ragione di ciò (come si ipotizza nella seconda parte del motivo), sia obbligato procedere ad una Variante del Piano del Porto, prima della sottoscrizione del contratto..

L’Ente, del tutto legittimamente, si è rifiutato di accettare una simile clausola – sostanzialmente modificativa, ex post, delle condizioni di gara – che appare peraltro quale mero espediente della ricorrente per non addivenire all’atto di compravendita.

4.2. – Col secondo motivo, si lamenta l’insufficienza e la perplessità della motivazione.

La doglianza non è fondata.

Come risulta evidente dalla sola lettura del più che esaustivo atto opposto, esso esplicita con puntualità i fatti e le ragioni che hanno indotto il Comune (che è stato più volte condotto innanzi al Notaio per la stipula del contratto, sempre rifiutato dalla controparte se non previo inserimento della clausola) a dichiarare la decadenza; e confuta puntualmente le doglianze espresse dalla ricorrente, ribadendo più volte l’immodificabilità delle condizioni di gara, contro le quali la ricorrente era ben libera di gravarsi nei modi previsti dalla legge. Non avendolo fatto, deve accettarne le conseguenze.

4.3. – Col terzso motivo l’istante afferma che la mancata sottoscrizione del contratto (che ha comportato l’incameramento della cauzione) “non è dipesa da esclusiva responsabilità della parte privata”, la quale, “pur avendo interesse ad acquisire il bene, si è resa disponibile a rinunciarvi a condizione che fosse restituito il deposito cauzionale”; e su questa circostanza la P.A. non ha espletato alcuna istruttoria.

Il motivo non merita accoglimento, sia perché, come si evince dall’intera vicenda, la colpa della mancata sottoscrizione del contratto è interamente addebitabile alla ricorrente, sia perché il Bando, nelle ”condizioni di vendita” espressamente aveva previsto (e neppure questa clausola è stata impugnata) che “nel caso in cui l’aggiudicatario dichiari di voler recedere, anche per fondati motivi dall’acquisto o non si presenti per la stipula del contratto …l’Amministrazione tratterrà il deposito, a titolo di penale”; sia infine perché, in anche per la presenza di siffatta clausola, il Comune non aveva alcun obbligo di aprire un’apposita istruttoria, sulla ventilata possibilità di rinunciare al contratto previa restituzione della cauzione, che è in palese contrasto con le regole della gara.

In definitiva, il ricorso va respinto.

5. – Sussistono tuttavia giuste ragioni per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

Oria Settesoldi, Consigliere

*************, ***********, Estensore

Da Assegnare Magistrato, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)