“Le stabilizzazioni nella l. 27.12.06 n. 296:
profili di giurisdizione
e di incostituzionalità[1]”
di Dauno F.G. Trebastoni –
magistrato t.a.r. catania –
professore a contratto di istituzioni di diritto pubblico
presso la facoltà di scienze politiche
dell’università degli studi di catania
Le norme della legge 27 dicembre 2006 n. 296, legge finanziaria per il 2007, hanno introdotto una serie di misure volte a realizzare il c.d. principio di stabilizzazione, cioè quel processo finalizzato alla progressiva conversione di rapporti di lavoro flessibile in rapporti a tempo indeterminato.
Nel settore del c.d. pubblico impiego privatizzato il problema si è tradizionalmente posto perché si è sempre escluso che rapporti di lavoro costituiti a termine con una pubblica Amministrazione potessero trasformarsi in rapporti a tempo indeterminato. Da ultimo, l’art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001 ha disposto che, “in ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave”[2].
Il comma 417 dell’articolo unico della legge 296/2006 ha perciò “istituito un «Fondo per la stabilizzazione dei rapporti di lavoro pubblici», finalizzato alla realizzazione di piani straordinari per l’assunzione a tempo indeterminato di personale già assunto o utilizzato attraverso tipologie contrattuali non a tempo indeterminato”.
Sembrerebbe trattarsi, dunque, salvo un necessario approfondimento della questione, di tutte le forme flessibili indicate dall’articolo 36 del decreto legislativo n. 165/2001, e quindi non solo dei contratti a tempo determinato, ma anche dei “contratti di formazione e lavoro, degli altri rapporti formativi e della fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo”.
Le relative misure di stabilizzazione, peraltro sparse in numerosi commi e gruppi di disposizioni, riguardano sia destinatari determinati che indeterminati.
Per quanto riguarda i primi, nella finanziaria si riscontrano norme analoghe sia con riferimento ad Amministrazioni dello Stato, enti pubblici non economici, ecc., che per le regioni ed enti locali.
Per le prime, il comma 519 prevede la stabilizzazione, a domanda, di tre diverse categorie di personale:
a) personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato (al momento di entrata in vigore della legge) da almeno tre anni, anche non continuativi, e quindi anche sulla base di contratti diversi;
b) personale (sempre in servizio a tempo determinato al momento di entrata in vigore della legge) che consegua il requisito del triennio in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006;
c) infine personale non in servizio al momento di entrata in vigore della legge, che sia stato però in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della legge.
Per tutte e tre le categorie di soggetti, che hanno l’onere di presentare apposita istanza, la norma subordina l’assunzione stabile alla condizione che siano stati assunti “mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge”.
Nel caso in cui si tratti invece di personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse, alle iniziative di stabilizzazione “si provvede previo espletamento di prove selettive”.
Nelle more della conclusione delle procedure di stabilizzazione, è previsto che le amministrazioni continuino ad avvalersi di tale personale, in servizio al 31 dicembre 2006.
Per Regioni ed enti locali, il comma 558 dispone che, fermo restando il rispetto delle regole del patto di stabilità interno, tali enti possono procedere, nei limiti dei posti disponibili in organico, alla stabilizzazione, oltre che delle tre categorie di personale già individuate per le Amministrazioni statali, anche dei “soggetti collocati in attività socialmente utili”, purché siano stati assunti “mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge”.
In sostanza, la norma accomuna ai rapporti a tempo determinato – che costituiscono l’unica forma di lavoro flessibile di vero e proprio lavoro subordinato, e a cui sono pertanto applicabili tutti gli istituti contrattuali del personale a tempo indeterminato[3] – una situazione lavorativa completamente diversa, tanto è vero che il D.Lgs. 28 febbraio 2000 n. 81, recante “Integrazioni e modifiche della disciplina dei lavori socialmente utili”, all’art. 4, di “disciplina della prestazione in attività socialmente utili”, precisa che l’utilizzo in tali attività “non determina l’instaurazione di un rapporto di lavoro”[4].
Inoltre, per lo svolgimento di dette attività è previsto “un impegno settimanale di venti ore e per non più di otto ore giornaliere”, e “la durata della prestazione…non può essere superiore a sei mesi, rinnovabile per un ulteriore periodo di sei mesi”; ragione per cui a tali soggetti non è comunque applicabile neppure la previsione di un termine triennale di servizio.
Ora, poiché il comma 519, nell’individuare le citate tre categorie di personale, prevede la stabilizzazione del personale “a tempo determinato”, si tratta di stabilire se la dizione normativa vada intesa riferita ai soli rapporti di lavoro a termine ovvero a tutti i rapporti di lavoro flessibile e precario.
È da condividere l’opinione che già la diversità della terminologia usata, rispetto ad altre disposizioni della medesima legge finanziaria, laddove si fa riferimento a “tipologie contrattuali a tempo non determinato” (nel comma 417), “personale impiegato” (in attività di ricerca: nel comma 520), “forme di organizzazione precaria del lavoro” (comma 526, con esclusivo riferimento al corpo nazionale dei Vigili del Fuoco), fanno propendere per un’interpretazione restrittiva della norma[5].
Inoltre, per le altre forme di lavoro di natura flessibile, sono previste specifiche procedure di stabilizzazione o di semplice agevolazione per lo stesso periodo temporale[6].
Appare significativo, ai fini della determinazione delle tipologie di rapporti suscettibili di essere stabilizzati, da parte delle Amministrazioni statali e assimilate, l’uso del termine “assunzione”, con il quale il citato comma 519 ha indicato le modalità di costituzione dei rapporti precari in questione con quelle tre categorie di soggetti, per i quali si fa riferimento a “personale assunto a tempo determinato”.
Diversamente, per le varie forme di lavoro flessibile diverse dai contratti a termine, si trovano spesso usati termini diversi, e più frequentemente quello di “utilizzazione”, che vuole escludere qualsiasi forma di incardinamento, cioè di assunzione, nell’apparato della p.a., come per i lavori socialmente utili, o per le prestazioni in regime di somministrazione di lavoro temporaneo, nelle quali il contratto di lavoro intercorre con il soggetto somministratore, mentre l’Amministrazione è un semplice utilizzatore.
E d’altra parte, lo stesso articolo 36, comma 1 bis, del D. Lgs. n. 165/2001 dispone che le amministrazioni possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale “solo per esigenze temporanee ed eccezionali e previo esperimento di procedure inerenti assegnazione di personale anche temporanea, nonché previa valutazione circa l’opportunità di attivazione di contratti con le agenzie…per la somministrazione a tempo determinato di personale, ovvero di esternalizzazione e appalto dei servizi”.
È da ritenere, pertanto, che i rapporti da stabilizzare ai sensi del comma 519 siano solo quelli a termine, e cioè a tempo determinato.
Ma poiché il lavoro a tempo determinato, ai sensi dell’art. 35, comma 4 bis, del d. lgs. n. 165/2001, si costituisce attraverso procedure di tipo concorsuale, almeno “per contingenti superiori alle cinque unità, inclusi i contratti di formazione e lavoro”, si pone il problema di concepire contratti a termine che siano stati stipulati in alternativa alle “procedure selettive di tipo concorsuale” a cui fanno riferimento i citati commi 519 e 558[7].
Sia per quanto riguarda le categorie di soggetti specificamente individuate dal legislatore, che per quelle non determinate, si pone il problema di individuare la procedura da seguire e i presupposti necessari al fine della prevista stabilizzazione.
Infatti, mentre il comma 523 prevede che per gli anni 2008 e 2009 le amministrazioni dello Stato, le agenzie e gli enti pubblici non economici “possono procedere, per ciascun anno, ad assunzioni di personale a tempo indeterminato nel limite di un contingente di personale complessivamente corrispondente ad una spesa pari al 20 per cento di quella relativa alle cessazioni avvenute nell’anno precedente”, e il comma 558 prevede che Regioni ed enti locali “possono procedere, nei limiti dei posti disponibili in organico, alla stabilizzazione del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato” appartenente a quelle tre categorie più volte citate, il comma 519, nel riferirsi al personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato appartenente a quelle tre categorie più volte citate, dispone che per l’anno 2007 una quota pari al 20 per cento del fondo[8] previsto per le assunzioni in deroga al blocco “è destinata” alla stabilizzazione a domanda degli interessati, come se alle Amministrazioni destinatarie di tali domande non residuasse alcuna discrezionalità nell’avviare i relativi processi di stabilizzazione.
In realtà, anche per il fatto che tale ultima norma pone in realtà solo un limite di spesa, non sembra possa rilevarsi una effettiva differenza. Infatti, il comma 417, nell’istituire un «Fondo per la stabilizzazione dei rapporti di lavoro pubblici», finalizza tale fondo “alla realizzazione di piani straordinari per l’assunzione a tempo indeterminato di personale già assunto o utilizzato attraverso tipologie contrattuali non a tempo indeterminato”.
Il procedimento per la realizzazione di questi piani straordinari è disciplinato nel comma 418, il quale prevede un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare, sentite le organizzazioni sindacali, entro il 30 aprile 2007, per la determinazione dei criteri e delle procedure per l’assegnazione delle risorse del Fondo alle Amministrazioni che ne facciano richiesta, nonché, in particolare, per la fissazione dei “requisiti dei soggetti interessati alla stabilizzazione e le relative modalità di selezione”.
L’espresso riferimento alla presentazione di uno specifico “piano”, ed alla sua straordinarietà, lascia chiaramente intendere che dovrà trattarsi di una richiesta ampiamente motivata e documentata, con particolare riferimento alla sussistenza di situazioni di particolare necessità di personale per il buon funzionamento dell’ente pubblico, e di esigenze oggettive, che possano essere soddisfatte solo mediante l’utilizzo del personale già in servizio a tempo determinato presso quell’ente, con riguardo alle specifiche professionalità già acquisite da quei soggetti.
D’altra parte, anche per quanto riguarda le c.d. “progressioni verticali”, cioè quelle procedure finalizzate al passaggio dei dipendenti alla categoria immediatamente superiore del sistema di classificazione, i vari Contratti Collettivi prevedono, per gli enti che non versino in condizioni strutturalmente deficitarie, la possibilità di realizzare, “la copertura dei posti vacanti dei profili caratterizzati da una professionalità acquisibile esclusivamente dall'interno degli stessi enti”, ma comunque nel rispetto dei principi di cui all’art. 36 del D.Lgs. 165/2001, e quindi “tramite procedure selettive,…volte all’accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno”[9].
Fermo restando che le Amministrazioni interessate dovranno avere già adempiuto agli obblighi imposti dal D. Lgs. 165/2001, con riferimento, ad esempio, a programmazione triennale del personale, verifica degli effettivi fabbisogni, migliore utilizzazione del personale in servizio, ecc., ed avere rispettato comunque i principi fondamentali, come quello della preventiva determinazione delle piante organiche e dell’accertamento della loro capienza.
In sostanza, non sembra possibile ritenere che le disposizioni citate consentano un generalizzato ed indiscriminato ricorso alle procedure di stabilizzazione, le quali, al contrario, dovranno essere adeguatamente motivate, e quindi valutate in sede di procedimento di ammissione al finanziamento delle richieste delle singole Amministrazioni.
Non a caso, in più circostanze la stessa Corte Costituzionale ha affermato che la regola per l’instaurazione di rapporti di lavoro con pubbliche Amministrazioni è quella del pubblico concorso, in quanto l’aver prestato attività a tempo determinato alle dipendenze di una Amministrazione non può essere considerato ex se, e in mancanza di altre particolari e straordinarie ragioni giustificatrici della deroga al principio di cui all’art. 97, comma 3, Cost., un valido presupposto per una riserva (anche solo parziale) di posti, risolvendosi, piuttosto, in un arbitrario privilegio a favore di una generica categoria di persone[10].
Analoghi principi la Corte Costituzionale ha più volte affermato a proposito del passaggio ad una fascia funzionale superiore, che comporta “l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto, pertanto, quale figura di reclutamento, alla regola del pubblico concorso”, in quanto proprio questo metodo offre le migliori garanzie di selezione dei soggetti più capaci[11].
Ora, per quanto riguarda le categorie legittimate a proporre istanza di stabilizzazione, il legislatore opera una distinzione, a seconda che il personale da stabilizzare sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge, ovvero sia stato assunto a tempo determinato mediante procedure diverse da quelle di natura concorsuale. In quest’ultimo caso la stabilizzazione avviene “previo espletamento di prove selettive”.
Per la seconda categoria di soggetti, c’è solo da comprendere in che cosa tali prove selettive dovranno concretizzarsi.
Per la prima categoria di soggetti, invece, potrebbe ipotizzarsi l’esistenza di una attività avente natura vincolata, legata al mero accertamento dei requisiti di servizio e temporali indicati direttamente dal legislatore, le cui eventuali controversie sarebbero devolute dunque al giudice ordinario, trattandosi di questioni relative alla “assunzione”.
In giurisprudenza si è talvolta operata una distinzione tra procedura selettiva e procedura concorsuale vera e propria, affermandosi che “i lavoratori impiegati in lavori socialmente utili, e trasferiti ai sensi dell’art. 1, del d. lgs. n. 81 del 2000, hanno – rispetto alla partecipazione alle procedure per la stabilizzazione del rapporto presso l’originario ente utilizzatore – la medesima posizione soggettiva degli altri lavoratori non trasferiti; tale posizione soggettiva ha consistenza di diritto soggettivo, atteso che, pur non instaurandosi un rapporto di lavoro secondo la previsione dell’art. 4 del d.lg. citato, è comunque configurabile con gli enti utilizzatori un rapporto di servizio qualificato dalla sussistenza di diritti soggettivi; conseguentemente, le relative controversie sono devolute alla giurisdizione dell’a.g.o., tanto più che l’oggetto di tale posizione soggettiva è rappresentato dall’assunzione presso detti enti previo espletamento di una procedura di selezione e non di una procedura concorsuale, secondo la distinzione operata dall’art. 35 del d.lg. n. 165 del 2001, rilevante ai fini del riparto di giurisdizione ex art. 63 del medesimo decreto”[12].
In realtà, non sembra che il citato art. 35, relativo al “reclutamento del personale”, consenta di operare una simile distinzione, perché esso, nonostante preveda, genericamente, che l’assunzione nelle Amministrazioni pubbliche avviene tramite “procedure selettive”, precisa però anche che tali procedure devono essere volte all’accertamento della professionalità richiesta, garantire in misura adeguata l’accesso dall’esterno, ed inoltre assicurare una adeguata pubblicità della selezione, modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità, e l’adozione “di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire”.
In altre parole, la norma, nel riferirsi a “procedure selettive”, in realtà individua delle vere e proprie procedure concorsuali, sulle quali la giurisdizione non può quindi che essere del giudice amministrativo.
Oltretutto, nella materia in esame, attesa l’inadeguatezza dei mezzi finanziari a disposizione, ed il limitato numero di posti, determinato quanto meno dalle capienze delle piante organiche, è facile pensare che non tutte le domande potranno essere accolte, e che dovrà quindi essere operata una comparazione, o comunque individuare dei criteri, oggettivi e trasparenti, di prevalenza tra i soggetti in possesso dei requisiti previsti, al fine di individuare quelli da stabilizzare.
Non bisogna dimenticare, infatti, che lo stesso comma 519, nel prevedere la stabilizzazione a domanda del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato, appartenente alle ormai note tre categorie di soggetti, dispone che tali assunzioni “sono autorizzate secondo le modalità di cui all’articolo 39, comma 3-ter, della legge 27 dicembre 1997, n. 449”.
E tale ultima norma prevede appunto che le richieste di autorizzazione ad assumere devono essere corredate da una relazione illustrativa delle iniziative di riordino e riqualificazione, adottate o in corso, finalizzate alla definizione di modelli organizzativi rispondenti ai princìpi di semplificazione e di funzionalità rispetto ai compiti e ai programmi, con specifico riferimento, eventualmente, anche a nuove funzioni e qualificati servizi da fornire all’utenza. Le predette richieste sono sottoposte all’esame del Consiglio dei ministri, ai fini dell’adozione di delibere con cadenza semestrale, previa istruttoria da parte del Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri, e del Ministero del tesoro.
Secondo quanto si è già rilevato come logico, la norma precisa che tale istruttoria è diretta a riscontrare le effettive esigenze di reperimento di nuovo personale e l’impraticabilità di soluzioni alternative collegate a procedure di mobilità o all’adozione di misure di razionalizzazione interna.
D’altra parte, anche il comma 536, oltre a prorogare il termine di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale presso le amministrazioni pubbliche al 31 dicembre 2008, fa riferimento ad alcune tipologie di assunzioni, ed in particolare a quelle di cui ai commi 523 (relativo ad Amministrazioni dello Stato, agenzie ed enti pubblici non economici, che possono procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato nel limite di un contingente di personale corrispondente ad una spesa pari al 20 per cento di quella relativa alle cessazioni avvenute nell’anno precedente), 526 (che per le stesse Amministrazioni prevede la possibilità di procedere, per gli anni 2008 e 2009, nel limite di un contingente di personale non dirigenziale complessivamente corrispondente ad una spesa pari al 40 per cento di quella relativa alle cessazioni avvenute nell’anno precedente, alla stabilizzazione del rapporto di lavoro del personale, in possesso dei requisiti di cui al comma 519), 528 (relativo alle procedure di conversione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato dei contratti di formazione e lavoro) e 530 (che riguarda il reclutamento del personale dell’amministrazione economico-finanziaria); e per tutte queste assunzioni dispone che “sono autorizzate secondo le modalità di cui all’articolo 35, comma 4, previa richiesta delle amministrazioni interessate, corredata da analitica dimostrazione delle cessazioni avvenute nell’anno precedente e dei relativi oneri, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165”.
Il citato art. 35 prevede che “le determinazioni relative all’avvio di procedure di reclutamento sono adottate da ciascuna amministrazione o ente sulla base della programmazione triennale del fabbisogno di personale”, e che “per le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie,…gli enti pubblici non economici e gli enti di ricerca, con organico superiore alle 200 unità, l’avvio delle procedure concorsuali è subordinato all’emanazione di apposito decreto del Presidente del Consiglio dei ministri…”.
Al di là delle apparenti differenze terminologiche e procedimentali, sembra quindi possibile delineare, nel quadro normativo prospettato, e pur nella sua disorganicità, una paradossale coerenza di contenuti e di impostazione, nella previsione dell’esercizio di potestà discrezionali in un contesto di necessario dialogo istituzionale in cui ogni Amministrazione interessata dovrà presentare un piano straordinario o comunque una richiesta motivata, che dovrà poi essere valutata.
A fronte di un eventuale diniego di autorizzazione del piano di assunzioni è chiaro che si pongono esclusivamente posizioni di interesse legittimo, sia della stessa Amministrazione richiedente che dei soggetti interessati dall’ipotesi di stabilizzazione, che potranno quindi tutelare i propri interessi dinanzi al giudice amministrativo.
In relazione alla rilevata natura concorsuale delle selezioni, non può ipotizzarsi un diritto all’assunzione, bensì un mero interesse legittimo, da parte di coloro che aspirano alla stabilizzazione, il quale appunto presupporrebbe un mero accertamento tecnico di verifica di capacità alle mansioni, analogo al sistema del collocamento[13].
La conseguenza è naturalmente che il giudice competente a conoscere delle relative controversie non può che essere il giudice amministrativo.
Sembra infatti da ritenere che nella nozione di “procedure concorsuali” menzionate nell’art. 63, comma 4, D.Lgs. 165/2001, che ha mantenuto ferma la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie alle stesse afferenti, rientrino tutte le sequenze procedimentali, aperte a soggetti in possesso di predeterminati requisiti soggettivi, caratterizzate da concorrenzialità fra i partecipanti alla selezione, da effettuarsi in base al possesso di titoli predeterminati dal bando o a mezzo di prove rivelatrici del livello di preparazione culturale e/o di idoneità ed esperienza professionale dei candidati. E ciò senza distinguere tra la natura discrezionale o meno della potestà valutativa della commissione esaminatrice, che difetterebbe nei casi di concorsi per titoli a differenza di quelli articolati su prove culturali o di idoneità tecnico-professionale[14].
Il quadro interpretativo proposto, in base al quale le procedure di stabilizzazione dovranno essere condotte applicando i principi in materia di procedure concorsuali, di cui all’articolo 35 del D.Lgs. 165/2001, sembra essere l’unico in grado di mettere al riparo le norme esaminate da censure di incostituzionalità, soprattutto tenendo conto che, come si è già rilevato, a più riprese la Corte Costituzionale ha ribadito che, al di là della personale aspettativa degli aspiranti, laddove non risultino sussistere motivi di pubblico interesse che possano legittimare una deroga al principio del concorso aperto a soggetti esterni all’Amministrazione, e dalle funzioni svolte dal personale specificamente individuato non sia desumibile alcuna peculiarità che possa giustificare una prevalenza dell’interesse ad una sua stabilizzazione rispetto a quello di assicurare l’accesso all’impiego pubblico dei più capaci e meritevoli e, in tal senso, l’imparzialità ed il buon andamento dell’Amministrazione, allora dovrà ritenersi violata la norma di cui all’art. 97 della Costituzione[15].
dott. dauno f.g. trebastoni
[1] Lo scritto riproduce il testo della relazione presentata al convegno su “Le novità in materia di pubblico impiego: tra leggi, memorandum e disegni di legge”, organizzato a Catania il 21 aprile 2007 dall’A.G.I. – Associazione Giuslavoristi Italiani.
[2] Già molto tempo prima, si era discusso della possibilità per gli enti pubblici di apporre, ai contratti di assunzione, delle clausole limitative, che stabilissero un termine alla durata del rapporto, configurando perciò delle assunzioni a tempo determinato, in violazione però della legge 18 aprile 1962, n. 230. Quella disciplina normativa traeva origine dal fatto che molte Amministrazioni pubbliche, per motivi che vanno dalla inadeguatezza degli organici alla lentezza delle procedure concorsuali, assumevano, e continuarono ad assumere anche dopo la legge, personale, mediante contratti di lavoro o nomine a termine; il rapporto così instaurato veniva poi ad essere prolungato indefinitamente mediante rinnovi taciti, proroghe espresse del contratto o riassunzioni successive dopo la scadenza dei termini di volta in volta fissati nei contratti. La legge del 1962 tentò di porre un argine all’indiscriminata utilizzazione del contratto a termine, che oltretutto contrasta, se istituzionalizzato, con il principio per cui alle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, circoscrivendo l’ambito dei contratti a tempo determinato ai soli casi realmente giustificati dalla natura dell’attività lavorativa (stagionalità, straordinarietà del servizio), stabilendo una serie di garanzie del rapporto di lavoro (divieto ordinario di proroga, trasformazione automatica del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato in caso di inosservanza del divieto di proroga o in caso di riassunzione entro brevi termini), e prevedendo una presunzione a favore del dipendente, per cui il rapporto si considera a tempo indeterminato in mancanza della prova, da parte del datore di lavoro, della obiettiva esistenza delle condizioni che giustificano l’apposizione di un termine finale al rapporto di lavoro. Ora, in proposito la giurisprudenza ha più volte affermato che “per quel che riguarda gli atti costitutivi di rapporti di lavoro a termine, si ritiene che gli stessi abbiano carattere autoritativo, con conseguente onere di impugnarli nel termine di decadenza stabilito in via generale per la tutela degli interessi legittimi, perché – altrimenti – il giudice amministrativo, contro i principi generali, dovrebbe disapplicare la determinazione autoritativa della p.a.” (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 15 marzo 2004 n. 1300, in Foro amm. – CdS, 2004, 913).
[3] Cfr. T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 04 giugno 2004 , n. 1687, che, con riferimento al CCNL Regioni-Enti locali del 6 luglio 1995, precisa che “lo stato giuridico tra i lavoratori a tempo determinato e a tempo indeterminato risulta pertanto del tutto equiparato, con conseguente spettanza, a favore delle lavoratrici a tempo determinato in astensione obbligatoria dal lavoro prolungatasi oltre la scadenza del rapporto a tempo determinato, dell’indennità di maternità nella misura del 100%”.
[4] Critico nei confronti di tale equiparazione Caruso, Commento alla L. 296/2006, in Guida al diritto, n. 9/2007.
[5] Cfr. Pozzi, La stabilizzazione dei precari del pubblico impiego: tecniche legislative tra illusioni e principi costituzionali, in Giustizia amministrativa, www.giustizia-amministrativa.it.
[6] Così, ad esempio, per i contratti di formazione e lavoro il comma 528 prevede che le procedure di conversione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato di tali contratti (già prorogati al 31 dicembre 2006 dall’art. 1, comma 243, della legge 23 dicembre 2005 n. 266, ovvero in corso alla data del 30 settembre 2006), possono essere attuate a decorrere dalla data di entrata in vigore della citata legge 296/2006, nel limite dei posti disponibili in organico. Nell’attesa di tali procedure di conversione, “i contratti di formazione e lavoro sono prorogati al 31 dicembre 2007”. Per i contratti di collaborazione coordinata e continuativa, i c.d. co.co.co., il comma 529 prevede che per il triennio 2007-2009 le pubbliche amministrazioni indicate al comma 523 (statali, enti pubblici non economici, ecc.), che procedono all’assunzione di personale a tempo determinato, “nel bandire le relative prove selettive riservano una quota del 60 per cento del totale dei posti programmati ai soggetti con i quali hanno stipulato uno o più contratti di collaborazione coordinata e continuativa, per la durata complessiva di almeno un anno raggiunta alla data del 29 settembre 2006, attraverso i quali le medesime abbiano fronteggiato esigenze attinenti alle ordinarie attività di servizio”. Per i soggetti collocati in attività socialmente utili il comma 1156, alla lett. f), dispone che in deroga a quanto disposto dall’art. 12, comma 4, del D. Lgs. n. 468/97 (che prevede la riserva di una quota del 30 per cento per l’avviamento a selezione),e limitatamente all’anno 2007, i comuni con meno di 5.000 abitanti che hanno vuoti in organico possono, relativamente alle qualifiche di cui all’art. 16 della L. n. 56/87 livelli retributivo-funzionali per i quali non è richiesto il titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo), “procedere ad assunzioni di soggetti collocati in attività socialmente utili nel limite massimo complessivo di 2.450 unità”. Ancora per tali soggetti, il comma 1166 ha autorizzato il Ministro del lavoro “a prorogare, previa intesa con la regione interessata, limitatamente all’esercizio 2007, le convenzioni stipulate, anche in deroga alla normativa vigente relativa ai lavori socialmente utili, direttamente con gli enti locali, per lo svolgimento di attività socialmente utili (ASU) e per l’attuazione…di misure di politica attiva del lavoro riferite a lavoratori impiegati in ASU nella disponibilità degli stessi enti da almeno un triennio, nonché ai soggetti, provenienti dal medesimo bacino, utilizzati attraverso convenzioni già stipulate…e prorogate nelle more di una definitiva stabilizzazione occupazionale di tali soggetti. In presenza delle suddette convenzioni, il termine…è prorogato al 31 dicembre 2007”.(
[7] Per tali considerazioni cfr. Pozzi, cit.
[9] Cfr., ex multis, art. 4 CCNL del 31.03.99 comparto Regioni ed autonomie locali personale non dirigente – revisione del sistema di classificazione professionale.
[10] Cfr. Corte Cost., 26 maggio 2006 n. 205costituzionalmente illegittimo l’art. 19 commi 1 e 2 lett. b) l. reg. Umbria 1° febbraio 2005 n. 2, ritenendo che le disposizioni impugnate, nel prevedere che il Consiglio regionale e la Giunta regionale, nell’ambito della programmazione triennale del fabbisogno di personale, potessero riservare posti nel limite del quaranta per cento di quelli oggetto di reclutamento dall’esterno a favore di soggetti che avessero già avuto rapporti di lavoro con le predette amministrazioni, e che tali soggetti fossero ammessi a partecipare ai concorsi banditi dall’amministrazione di rispettiva appartenenza alla sola condizione che: a) fossero in possesso dei requisiti previsti per l’accesso dall’esterno ed in particolare dei titoli di studio prescritti per le categorie relative ai posti messi a concorso; b) avessero avuto rapporti di lavoro subordinato e/o parasubordinato a tempo determinato, per una durata complessiva di almeno 24 mesi nel periodo dall’1 gennaio 1995 al 31 dicembre 2004, violassero il principio del pubblico concorso. , in Foro amm. – CdS, 2006, 5, 1357. Con tale sentenza la Corte ha dichiarato
[11] Cfr. Corte Cost., 16 maggio 2002 n. 194, in Giust. civ., 2003, I, 785, la quale richiama al riguardo anche le precedenti sentenze n. 320 del 1997 e n. 1 del 1999. Nella specie, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale – per contrasto con gli artt. 3, 51 e 97 Cost. – dell’art. 3, commi 205, 206 e 207, L. n. 549/95, come modificato dall’art. 22, comma 1, L. n. 133/99, e l’art. 22, comma 2, L. 133/99, nella parte in cui prevedevano la copertura del 70% dei posti disponibili nelle dotazioni organiche dell’amministrazione finanziaria mediante apposite procedure di riqualificazione riservate al personale appartenente alle qualifiche funzionali inferiori. Vedi anche Corte Cost., 24 luglio 2003 n. 274, in Foro amm. CDS, 2003, 2134, che per le stesse ragioni dichiara costituzionalmente illegittimo, l’art. 4, lett. b), d) ed e), L.R. Sardegna 11/2002, laddove – in presenza di taluni requisiti – attribuisce la qualifica di dirigente anche al personale apicale non laureato, aumentando dal 75 al 90% la percentuale dei posti riservati al concorso interno. A conclusioni analoghe giunge anche Corte Cost., 21 aprile 2005 n. 159, in Foro it., 2005, I, 1981, sempre a proposito di una legge regionale (della Regione Calabria) che disciplinava concorsi interni; Id., 3 novembre 2005 n. 407, in Giur. cost. 2005, 6; Id., 28 dicembre 2005 n. 465, in Foro amm. – CdS, 2005, 12, 3542, dichiara costituzionalmente illegittima una legge della Regione Marche, perchè, “prevedendo un automatico e generalizzato scivolamento di soggetti precisamente individuati verso la qualifica superiore – in assenza di esigenze eccezionali – si pone in evidente contrasto con il principio costituzionale del pubblico concorso”; Corte Cost. 3 marzo 2006 n. 81, in Foro amm. – CdS, 2006, 3, 723, che per gli stessi motivi dichiara incostituzionale una legge della Regione Abruzzo. Su questa scia da segnalare anche Cons. St., Commissione speciale pubblico impiego, sez. III, parere n. 3556/2005 del 9 novembre 2005, che partendo dal presupposto che “il concorso costituisce la regola generale per l’accesso a ogni tipo di pubblico impiego, anche a quello inerente a una fascia funzionale superiore, essendo il mezzo maggiormente idoneo e imparziale per garantire la scelta dei soggetti più capaci e idonei ad assicurare il buon andamento della pubblica amministrazione”, giunge alla conclusione che “la necessaria selettività…del passaggio del personale interno a una data amministrazione a una fascia superiore costituisce una conferma alla interpretazione che estende l’applicabilità del termine assunzioni di cui alla legge finanziaria per il 2005 anche a tali fattispecie”, in relazione al previsto blocco delle assunzioni.
[12] Così Cass. Civ., sez. un., 29 novembre 2006 n. 25276, in Giust. civ. Mass., 2006, 11. Per T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 26 febbraio 2002 n. 1113“le posizioni soggettive dei lavoratori, riguardo alla formazione delle graduatorie ed all’ammissione degli atti di avviamento, nelle controversie in cui si deducano appunto vizi di avviamento ai lavori socialmente utili, hanno consistenza non di diritto soggettivo, ma d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del g.a.”., in Foro amm. TAR, 2002, 657,
[13] In proposito, è da rilevare che la giurisprudenza è per lo più orientata a ritenere che “la natura delle procedure selettive per la stabilizzazione dei lavoratori socialmente utili è equipollente ad una assunzione senza espletamento di concorso pubblico e, dunque, deve essere ricondotta ad una fattispecie di costituzione del rapporto lavorativo tra il singolo lavoratore e l’amministrazione pubblica datoriale, rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 63 t.u. 30 marzo 2001 n. 165, il quale attribuisce al comune giudice del lavoro il contenzioso inerente ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, ivi comprese le controversie concernenti l’assunzione al lavoro; controversie tra le quali va, senz’altro, annoverato il procedimento di stabilizzazione dei lavoratori socialmente utili”: così T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 9 maggio 2006 n. 3390, in Foro amm. – TAR, 2006, 5, 1702. Cfr. anche T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 22 aprile 2004 n. 491, in Foro amm. – TAR, 2004, 995; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 11 marzo 2002 n. 565, in Foro amm. – TAR, 2002, 1079.
[14] Cfr. Cons. St., sez. VI, 5 giugno 2006 n. 3331, in Foro amm. – CdS, 2006, 6, 1858. Anche per T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 7 luglio 2006 n. 1123, in Foro amm. – TAR, 2006, 2714, “rientrano nella nozione di "procedura concorsuale", riservata alla giurisdizione amministrativa, tutti quei procedimenti di selezione che, sebbene non denominati concorsi, siano tesi all’individuazione di destinatari di proposte di contratti di lavoro”. Ancora T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 6 novembre 2003 n. 1824, in Foro amm. – TAR, 2003, 3386, precisa che “appartiene al giudice amministrativo la giurisdizione afferente una procedura selettiva per soli titoli con graduatoria formata in base a criteri fissi e prestabiliti. Anche in questo caso la formulazione di una graduatoria all’esito di una procedura concorsuale è tipica espressione di una potestà pubblicistica volta essenzialmente al conseguimento dell’interesse pubblico alla selezione del migliore concorrente”.
[15] Cfr. Corte Cost., 3 marzo 2006 n. 81, in Foro amm. – CdS, 2006, 3, 723.
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