Le clausole claim's made: l'intervento delle sezioni unite

Le clausole claim’s made nuovamente al vaglio delle Sezioni Unite, tra meritevolezza di tutela e autonomia delle parti

Antonio Zurlo

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Premessa

Con una recente ordinanza[1], la Terza Sezione della Suprema Corte di Cassazione, in una complessiva opera definitoria della autonomia negoziale ascrivibile alle parti, all’interno dell’archetipo assicurativo codicistico, ha conferito una nuova attualità alla problematica, invero mai tramontata, delle clausole cc.dd. claim’s made (e, segnatamente, della loro operatività all’interno del contratto di assicurazione), quale elemento derogatorio del modello residuale, delineato dall’art. 1917 c.c. Il  Collegio, più nello specifico, ha ritenuto opportuno trasmettere gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, per la risoluzione di due distinte questioni di massima, di particolare importanza, ovverosia: la possibilità, nell’assicurazione della responsabilità civile, di ritenere attratta nell’autonomia negoziale delle parti la facoltà di derogare alla nozione codicistica di “sinistro”, riferendosi a un evento ontologicamente differente rispetto alla verificazione di un danno a terzi (nel caso di specie, la ricezione, da parte del soggetto assicurato, della richiesta risarcitoria), tanto ai fini del pagamento dell’indennizzo quanto a tutti gli altri effetti contrattuali; la meritevolezza del patto, certamente atipico, di esclusione, dall’area dell’indennizzabilità, delle richieste postume, rispetto al periodo di validità della polizza assicurativa. Entrambe le problematiche, per quanto evidentemente connesse dall’atteggiarsi della derogabilità dello schema assicurativo, godono di una sostanziale autonomia: l’esclusione della possibilità di introitare nel concetto di “sinistro” un qualcosa di diverso dall’evento lesivo non compromette, di riflesso, la potenziale meritevolezza di una clausola delimitativa, temporalmente, dell’oggetto (come da insegnamento recente delle stesse Sezioni Unite) del contratto.

Queste due questioni rappresentano gli asintoti entro i quali si avviluppa l’iter argomentativo sotteso all’ordinanza di rimessione, che, con questa breve disamina analitica, ci si propone di rassegnare.

L’ordinanza di rimessione: le circostanze fattuali sottese al ricorso

Il caso oggetto del ricorso originava dalla richiesta di risarcimento formulata da una società in nome collettivo, innanzi al Tribunale di Treviso, nei confronti di due società, per il danneggiamento di alcune merci, di proprietà dell’attrice, depositate nel magazzino di una delle convenute, a seguito di un incidente avvenuto nel cantiere di lavoro dell’altra citata.

Entrambe le società convenute, costituendosi in giudizio, avevano negato la propria responsabilità; quella operante nel cantiere, inoltre, aveva deciso di chiamare in giudizio il fabbricante della gru interessata nell’incidente, domandando di essere tenuta indenne, nel caso di accoglimento della domanda risarcitoria attorea. La società terza chiamata, convenuta, successivamente, in giudizio anche dalla stessa attrice (procedimenti poi riuniti), aveva chiesto di essere manlevata dal proprio assicuratore della responsabilità civile, chiamato, a sua volta, in causa; a tal proposito, la costruttrice aveva dedotto, infatti, che, essendo il sinistro avvenuto nel periodo di copertura assicurativa, la propria eventuale responsabilità per la verificazione dell’evento lesivo sarebbe dovuta essere garantita dalla polizza.

La società assicuratrice, costituendosi in giudizio, aveva esposto che i contratti di assicurazione de quibus contenessero una clausola claim’s made, in virtù della quale lo stesso assicuratore era obbligato a tenere indenne l’assicurato non per i danni da questi causati a terzi, nel periodo di vigenza del contratto, ma, contrariamente, per quelli il cui risarcimento fosse stato richiesto (allo stesso assicurato), per la prima volta, durante il periodo di efficacia della polizza[2]. Nel caso di specie, il terzo danneggiato (odierna ricorrente) aveva formulato le proprie pretese risarcitorie nei confronti della società assicurata nel periodo di validità del secondo contratto assicurativo, contenente una franchigia di un ammontare superiore al danno patito dall’attrice e, pertanto, non indennizzabile.

Il Tribunale aveva accolto la richiesta risarcitoria dell’attrice, dichiarando, al contempo, nulla, ai sensi dell’art. 1341 c.c., la clausola claim’s made contenuta nella polizza e provvedendo ad accogliere, consequenzialmente, la domanda di garanzia proposta dalla costruttrice nei confronti della propria assicuratrice. Quest’ultima decideva di appellare la sentenza.

La Corte territoriale accoglieva la doglianza, accertando che la clausola contenuta nella polizza non potesse rendere il contratto nullo, ai sensi dell’art. 1895 c.c., e, al contempo, che non potesse qualificarsi come vessatoria, poiché limitativa dell’oggetto del contratto e non della responsabilità della società assicuratrice. I giudici d’Appello rilevavano, segnatamente, che, nello stesso contratto, le parti avessero concordemente definito il sinistro assicurato alla stregua de “la richiesta di risarcimento di danni per i quali è prestata l’assicurazione”; ne derivava, quindi, la riferibilità dell’episodio lesivo contestato alla seconda polizza, vigente al momento della ricezione delle richiesta risarcitoria formulata dal terzo (e non alla prima, valida all’epoca del verificarsi del danno).

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La Corte territoriale procedeva, quindi, a rigettare la domanda di garanzia.

La società costruttrice, soccombente in appello, proponeva ricorso per Cassazione.

La problematica in diritto: la derogabilità del modello assicurativo codicistico

La ricorrente rilevava che tale clausola de qua fosse da qualificarsi alla stregua di patto atipico, e che, in quanto tale, potesse ritenersi valida solo se funzionalizzata alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela, giusta la previsione di cui all’art. 1322 c.c. Indagine valutativa omessa nel caso di specie dalla Corte territoriale, che avrebbe dovuto vagliare la disposizione relazionandola con il restante impianto contrattuale (e non in chiave monistica) e concludere per giudicare immeritevole il combinato disposto della clausola claim’s made con la contestuale facoltà di recesso, dopo ogni sinistro, prevista a favore dell’assicuratore, poiché generativo dell’irragionevole possibilità, per la compagnia, di sottrarsi al pagamento dell’indennizzo relativo a tutti i sinistri già avvenuti, ma rispetto ai quali il terzo danneggiato non avesse fatto pervenire la sua richiesta risarcitoria all’assicurato durante la vigenza del contratto.

La ricorrente sosteneva, inoltre, che la stessa clausola fosse, in ogni caso, affetta da nullità poiché in evidente contrasto con la letteralità dell’art. 1917, primo comma, c.c.[3], concorrendo a snaturare la causa del contratto di assicurazione della responsabilità civile.

Ciò descritto, la centralità del ricorso è, quindi, evidentemente assunta dalla problematica opera definitoria dei contorni dell’autonomia negoziale, nel modello contrattualistico assicurativo e, segnatamente, se, nell’assicurazione della responsabilità civile, possa essere consentito alle parti di convenire una definizione contenutistica alternativa per “sinistro”[4] rispetto a quella cristallizzata nell’art. 1882 c.c.[5].

Il Collegio, devolvendo alle Sezioni Unite per la definizione risolutiva, opta per appalesare la sua preferenza per una lettura ermeneutica rigida dello schema contrattuale de quo, sostenendo espressamente che, nell’assicurazione contro i danni, non possa ragionevolmente ritenersi attribuita all’autonomia negoziale delle parti la possibilità di elevare alla qualifica di “sinistri” circostanze differenti da quelle rassegnate dalle disposizioni codicistiche, ex art. 1882 e 1917 c.c., nonché l’immeritevolezza di tutela della clausola determinativa di spettanza, misura e limiti dell’indennizzo, parametrandola alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui il terzo danneggiato abbia formulato la pretesa risarcitoria all’assicurato (e non, contrariamente, in base a quelle vigenti al momento di verificazione del danno).

Le considerazioni formulate dagli ermellini meritano una più puntuale e analitica ricognizione.

L’antinomia tra il “sinistro” codicistico e l’autonomia dei contraenti

La letteralità dell’art. 1882 c.c. definisce l’assicurazione come il contratto col quale l’assicuratore, verso il pagamento di un premio, si obbliga a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana, dovendosi, al contempo, attribuire a “sinistro”, la sinonimia con “evento sfavorevole, dannoso”, oppure “incidente”, “avversità”[6], in adesione al significato linguisticamente e normativamente più attribuito[7].

Il sinistro deve, quindi, sostanzialmente, venire a coincidere con l’avveramento del rischio di cui all’art. 1895 c.c.; secondo il Collegio, il secondo rappresenta la trasposizione su di un piano astratto del primo, che, viceversa, implementa il rischio in concreto (o rischio avverato)[8]. Di fatto, quindi, tra rischio e sinistro sarebbe sussistente un rapporto necessitato di circolarità: caducando il primo non può, di conseguenza, avverarsi il secondo, e, del tutto specularmente, il sinistro non può che essere la conseguenza di un rischio assicurabile. A tal proposito, volendo porre in essere un’opera di fisiognomica, quest’ultimo, nell’ambito di operatività dell’assicurazione contro i danni, deve necessariamente incentrarsi su di un evento futuro, possibile, incerto, oggettivamente esistente e non artificialmente creato, derivante da causa non voluta, pregiudizievole per l’assicurato.

La conseguenza è che, anche sotto un profilo più marcatamente sistematico, oltre che letterale – ermeneutico, il sinistro, ex art. 1882 c.c., non può che non essere rappresentato da un evento avverso, pregiudizievole e non voluto.

In questi asintoti interpretativi deve essere mossa l’analisi della facoltà derogatoria ascrivibile in capo alle parti, nonché, in caso di un suo positivo accertamento, della sua consistenza quantitativa e qualitativa.

Entrambi i soggetti del rapporto assicurativo, senza dubbio, hanno una facoltà ampia di perimetrale l’area dell’assicurabilità, selezionando i rischi da introitare nella sfera d’efficacia del contratto e ponendo concordemente limiti e condizioni all’operatività della polizza. Secondo gli ermellini, viceversa, altrettanto certamente, deve essere espunta la facoltà di poter derogare all’opera definitoria di sinistro, pattuendo un significato coincidente con un evento privo dei rassegnati requisiti d’incertezza, possibilità, dannosità, indesiderabilità.

Con un ragionamento a contrario, se fosse effettivamente attribuita all’autonomia negoziale riconosciuta alle parti contrattuali anche la possibilità di ridefinire concettualmente il sinistro, il Collegio rileva come, di fatto, nulla concorrerebbe a distinguere l’assicurazione dalla scommessa. L’affinità tra i due modelli, attenzionata da risalente e autorevole dottrina, è indubbiamente segnata dalla circostanza incontroversa dell’effettiva esistenza del rischio, nell’assicurazione, e della sua creazione artificiale (da parte delle stesse parti), nella scommessa[9].

L’obbligo di corrispondere un indennizzo da parte dell’assicuratore in favore dell’assicurato, in presenza di un evento di per sé non dannoso (quale sarebbe la richiesta risarcitoria del terzo), condurrebbe inevitabilmente nell’area della scommessa[10].

La Terza Sezione, in conclusione, circoscrive l’autonomia dei contraenti alla sola facoltà di assicurare qualsivoglia tipo di rischio, elidendo ogni possibilità di compiere ogni possibilità di opera definitoria della concettualità di sinistro[11], inderogabilmente attribuibile a un evento che costituisca avveramento del rischio assicurato e sia, contestualmente, connotato dai caratteri della volizione e dannosità[12].

Il sottotipo dell’assicurazione della responsabilità civile: la non illimitatezza dell’autonomia negoziale

Per un’impresa assicuratrice, stipulare un contratto avente a oggetto la risarcibilità di un evento non dannoso (e voluto; riconducibile, come precedentemente segnalato, nell’ampio e diverso genere della scommessa) si porrebbe, altresì, in aperta e irriducibile conflittualità con la letteralità dell’addentellato normativo rappresentato dal D.lgs. 7 settembre 2005, n. 209[13], che prevede la tassatività dell’attività potenzialmente esperibile, circoscrivendola alla stipula dei contratti assicurativi, con le eccezioni stabilite normativamente[14].

Conclusa l’opera di perimetrazione dell’area riservata all’autonomia negoziale delle parti con riferimento al generale contratto assicurativo, il Collegio trasla il focus della disamina sulla sottocategoria dell’assicurazione della responsabilità civile, pervenendo all’assoluta compatibilità dei risultati definiti in chiave generale. Nell’assicurazione c.d. “di patrimoni”, così come per quella c.d. “di cose”, in effetti, non pare possa dubitarsi che debba sussistere un rischio ed un interesse, con l’esistenza del primo direttamente desumibile dal dato letterale sotteso al primo comma dell’art. 1917 c.c., prevedente, testualmente, che l’assicuratore sia obbligato a tenere indenne l’assicurato di quanto quest’ultimo, in conseguenza di un fatto verificatosi durante il tempo dell’assicurazione, debba pagare a un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto. Se ne deduce, dal disposto normativo, che il rischio, in astratto, coincida con l’impoverimento del soggetto assicurato e, al contempo, che per “sinistro” (ovverosia, il rischio in concreto) sia da intendersi la causazione, da parte dello stesso assicurato, di un danno a uno o più soggetti terzi, del quale debba rispondere.

Assunte queste inequivoche premesse ermeneutiche, la Terza Sezione giunge, de plano, all’estensione dell’inderogabilità del concetto di sinistro, ottenuta in riferimento all’assicurazione danni, al contratto assicurativo della responsabilità civile: gli ermellini, infatti, evidenziano come se le parti contraenti potessero effettivamente introdurre e applicare una deroga definitoria del concetto de quo, si produrrebbero, in via consequenzialmente diretta, ben sei conseguenze talmente paradossali, da risultare inaccettabili a qualsiasi ordinamento civile. Le argomentazioni addotte dalla Corte meritano, senz’altro, una puntuale riproposizione. La richiesta di risarcimento, in primis, non è e non può essere qualificata alla stregua di un “fatto dannoso”: l’obbligazione risarcitoria, difatti, sorge, in capo all’assicurato nel momento in cui la condotta di quest’ultimo abbia causato un evento lesivo per un soggetto terzo. Far assumere al momento della formulazione della pretesa risarcitoria centralità nel meccanismo assicurativo equivarrebbe a compiere una forzatura irragionevole e, in egual misura, ingiustificata, del dato normativo (nello specifico, dell’art. 1173 c.c.). Tale richiesta, peraltro, è elemento accidentale e non necessario e anche una caratterizzazione siffatta collide fortemente con il modello dell’assicurazione: anche in mancanza di una formale pretesa risarcitoria, l’assicurato, responsabile del sinistro, sarebbe, pur sempre, debitore del terzo danneggiato dalla condotta, a meno di non cadere nell’assurdo logico di non poter qualificare come “danno” il pagamento del debito da parte dello stesso assicurato, spontaneo e dissociato da qualsivoglia sollecitazione dalla controparte, in ossequio a quanto sancito, con riferimento alla c.d. mora debendi, dall’art. 1219 c.c.

Il Collegio, in secondo luogo, rileva come l’assicurato non possa nutrire un legittimo interesse collidente con la richiesta risarcitoria, quanto, piuttosto un interesse positivo alla sua presentazione: laddove la richiesta non fosse formulata nel periodo di validità della polizza (rectius, di efficacia del contratto), allo stesso sarebbe denegata la copertura assicurativa. Configurare il sinistro come la pretesa risarcitoria significherebbe introitare la dipendenza dell’obbligazione in capo all’assicuratore (di tenere indenne l’assicurato) da un evento al cui avverarsi l’assicurato non ha un interesse contrario, in spregio a quanto disposto dall’art. 1882 c.c. (v. supra)[15].

Disattendendo le risultanze fin qui rassegnate, ove fosse effettivamente lecito ipotizzare una derogabilità del “sinistro” codicistico, il soggetto assicurato non potrebbe mai giovarsi di una copertura nell’ipotesi, ex art. 1891 c.c., di assicurazione della responsabilità civile per conto altrui: stante l’esclusione[16] dall’area risarcibile dei sinistri cagionati con dolo o colpa grave ed essendo, contestualmente, il sinistro consistente nella richiesta di risarcimento, quest’ultima non potrà che essere stata scritta intenzionalmente, quindi con dolo, e, in quanto tale, da espungere, ab origine, dalla risarcibilità. Di fatto, il contratto avrebbe a oggetto un evento tale per cui ne deriverebbe sempre la sostanziale inefficacia.

Da ultimo, la Corte rileva come, la deroga de qua condurrebbe alla circostanza, invero irreale, di dover considerare anche una richiesta risarcitoria infondata come costituente un sinistro, attivando, consequenzialmente, sic et simpliciter, il diritto di recesso[17], a favore dell’impresa assicuratrice[18], nonché, nel caso in cui dovesse verificarsi la morte dell’assicurato, cesserebbe, contestualmente, il rischio, ai sensi dell’art. 1896 c.c., e si scioglierebbe il contratto, con gli eredi sempre e comunque privi della copertura assicurativa[19].

In conclusione, porre in essere una deroga all’art. 1917 c.c. (e, segnatamente, all’operazione definitoria di sinistro assicurato, contenuta nel suo primo comma) è condotta del tutto equipollente alla stipulazione di un contratto ontologicamente differente da quello propriamente di assicurazione della responsabilità civile.

 La validità dell’esclusione delle richieste postume dall’area indennizzabile

La certificazione dell’inderogabilità del concetto di “sinistro”, lungi dal risolvere, perlomeno astrattamente, la controversia oggetto del ricorso, lascia impregiudicata la questione circa la legittimità di un’esclusione, dall’area indennizzabile, delle richieste postume (ovverosia, giunte dopo lo scadere del periodo di efficacia della copertura assicurativa).

Come già anticipato in premessa, la problematica de qua è stata, invero, recentemente attenzionata, per aspetti diversi da quelli odierni, dalle Sezioni Unite[20], che hanno, fondamentalmente, statuito che una clausola siffatta: nella parte in cui consenta la copertura di fatti commessi dall’assicurato prima della stipula del contratto, non possa essere considerata affetta da nullità e, conseguentemente, concorrere a rendere nullo l’intero contratto assicurativo (per inesistenza del rischio, ex art. 1895 c.c.); nella parte in cui subordini l’indennizzabilità del sinistro alla circostanza che il terzo, danneggiato dalla condotta dell’assicurato, abbia formalizzato la pretesa risarcitoria nei termini di vigenza della polizza, sia delimitativa dell’oggetto del contratto[21] (e non, viceversa, della responsabilità dell’assicuratore)[22], risultando, di conseguenza, ontologicamente incompatibile con una valutazione di vessatorietà, ma assoggettabile unicamente a un giudizio di meritevolezza, ai sensi dell’art. 1322c.c.[23]. Questi sono spettri valutativi la cui diametrale diversità emerge, evidente, ove si consideri che lo squilibrio dei diritti e degli obblighi e il giudizio di meritevolezza (in concreto), non potrebbero essere posti in essere, se non relazionando l’entità del premio con il rischio effettivo[24]: accertamento assolutamente ininfluente e non necessario, laddove, contrariamente, il soggetto assicurato chieda l’accertamento della vessatorietà della clausola[25].

La meritevolezza[26], descritta dal secondo comma dell’art. 1322 c.c., in adesione all’indicazione ermeneutica già tracciata dalle Sezioni Unite nella pronuncia summenzionata, non può appiattirsi, al contempo esaurendosi, sulla liceità del contratto (rectius, del suo oggetto o della sua causa). Rifuggendo, quindi, da quel filone interpretativo che, per lungo tempo, ha concorso alla commistione forzosa delle due concettualità valutative de quibus[27], pare meritorio e, soprattutto, necessario assumere il dato letterale contenuto nella  Relazione al Codice Civile: la meritevolezza è un giudizio (e non un requisito del contratto), che deve investire non il contratto in sé, quanto il risultato perseguito con la stipulazione di quest’ultimo. La disposizione codicistica, di fatto, non pone stringenti limitazioni, se non quella di veicolare la struttura contrattuale verso finalità meritevoli di tutela da parte dell’apprezzamento. L’eccessiva genericità di siffatta perimetrazione, pur tuttavia, su di un piano più strettamente pragmatico – operativo, ha indubbiamente ingenerato, problematiche, anche marcate, nel riempimento contenutistico proprio della meritevolezza, in primis, e di un finalità meritevole, in secundis[28].

Il risultato di un siffatto iter valutativo – motivazionale dovrà coincidere con un giudizio di immeritevolezza, ove appaia contrario alla coscienza civile, all’economia, al buon costume od all’ordine pubblico[29]; non v’è bisogno, quindi, di accertare un fattivo contrasto con le norme positive dell’ordinamento[30], ma è, viceversa, bastevole l’intrinseca conflittualità del risultato, perseguito con il patto (atipico), con i principi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il nostro ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati[31].

In seno alla giurisprudenza di legittimità, stante l’intrinseca difficoltà di poter pervenire a una definizione generale della nozione de qua[32], si è tentato, quasi prasseologicamente, di sistematizzare una nozione unitaria, operazione che ha indotto quale esito l’enucleazione di tre indici presuntivi dell’immeritevolezza degli interessi dedotti in patti e/o contratti[33], formalmente adesivi al dato normativo; trattasi, nello specifico, di:

  1. l’attribuzione, a una delle parti, di un vantaggio ingiusto e sproporzionato, senza contropartita per l’altra[34];

(b) la collocazione di una delle due parti in una posizione d’indeterminata soggezione, rispetto all’altra[35];

(c) la costrizione di una delle parti a porre in essere condotte contrastanti con i doveri di solidarietà costituzionalmente imposti[36].

A giudizio della Terza Sezione, una clausola claim’s made, inserita in un contratto di assicurazione della responsabilità civile, implementerebbe tutti e tre i parametri rassegnati[37], essendo, quindi, necessariamente da qualificare come immeritevole di tutela, da parte del sistema ordinamentale.

Gli argomenti individuati dagli ermellini sono stati, pressoché integralmente, condivisi da una parte della dottrina, che ha, quindi, sostenuto l’invalidità o l’immeritevolezza della clausola claim’s made. In una posizione diametralmente speculare si è posto, invece, quel filone ermeneutico che, difendendo la validità di una condizione contrattuale siffatta, ha rilevato: la tipicità della clausola de qua e la conseguente impossibile sussunzione di quest’ultima all’interno di un vaglio di meritevolezza, ex art. 1322 c.c.; la piena compatibilità con il generale principio di libertà negoziale; la diffusione in molte realtà nazionali; l’intrinseco risparmio sull’ammontare degli indennizzi, correlato a un’introduzione stabile della clausola claim’s made nei contratti di assicurazione. La Terza Sezione, dopo averli puntualmente rassegnati, confuta ognuno di questi assunti: per “sinistro”, come ampiamente descritto, si può ragionevolmente intendere solo un fatto dannoso e non voluto e, con queste coordinate ermeneutiche, non si può attribuire alcuna rilevanza alla richiesta risarcitoria; l’autonomia negoziale ascrivibile in capo alle parti non può che essere coerentemente limitata, al fine della necessaria coerenza sistemica e, in tal senso, la sostituzione di un rischio reale con uno artificiale sarebbe arbitraria (con trasformazione dell’assicurazione in scommessa, per i motivi già rappresentati), così come lo sarebbe l’introduzione di clausole che assoggettino una parte all’altra, senza alcun corrispettivo; la diffusione capillare in altri ordinamenti è, per quanto poco permeante come argomentazione, fondamentalmente un’affermazione ardita, come l’incremento dei costi, a carico dell’assicuratore, in concomitanza dell’esclusione delle clausole claim’s made[38].

Questo imponente iter argomentativo, lungi dal risolvere sistematicamente le questioni sottese, giustifica la remissione alle Sezioni Unite, nei termini anticipati in premessa.

Considerazioni conclusive e osservazioni critiche: il problematico contenimento del vaglio di meritevolezza

Se l’opera definitoria di “sinistro” e la sua esclusione dall’area derogabile da parte dell’autonomia negoziale non determini criticità, l’ordinanza di rimessione e la sua intrinseca complessità contenutistica paiono meritevoli di qualche considerazione a latere, relativamente all’atteggiarsi del vaglio di meritevolezza.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione, compiendo un revirement rispetto a quel filone interpretativo che associava la claim’s made alla nullità per contrarietà alle norme imperative dell’ordinamento[39], ha affermato[40] il parallelismo intercorrente tra il contratto di assicurazione della responsabilità civile con clausola de qua e l’archetipo assicurativo generale, di default, previsto dall’art. 1917 c.c., della c.d. loss occurence[41]; da tale impostazione preliminare deriverebbe l’atipicità del primo modello contrattuale, da ritenersi, perlomeno astrattamente, lecito, con una riserva di valutazione del singolo caso specifico, in base a quanto concesso dall’art. 1322 c.c.[42]. Questa dicotomia, del tutto legittima[43], a giudizio dello scrivente, è destinata ad assumere una portata significativa e un carattere dirimente, forse, a tratti, sviliti dai più recenti pronunciamenti giurisdizionali, o, perlomeno, non sufficientemente attenzionati nella sua complessa globalità.

Alla riferibilità al criterio della meritevolezza ha indubbiamente fatto da contrafforte la recente pronuncia delle Sezioni Unite[44] che, connettendo l’operatività della clausola claim’s made a una perimetrazione dell’oggetto della polizza assicurativa (e non, viceversa, a una limitazione della responsabilità dell’assicurazione, con una rideterminazione, in peius, dell’area indennizzabile)[45], chiude definitivamente a un’eventuale riviviscenza di una caratterizzazione vessatoria della tipologia di pattuizione contrattuale de qua[46], individua, nuovamente, nella meritevolezza di tutela il corretto parametro valutativo[47] e, da ultimo, stabilisce che, in una simile prospettiva la clausola claim’s made non assistita da ultrattività postuma incondizionata sia, necessitatamente, suscettibile di sicura immeritevolezza e, quindi, transitando su di un piano più strettamente operativo, sanzionabile con la sostituzione con il modello legale codicistico[48], della loss occurence[49].

Una siffatta conclusione, lungi dal poter ambire al rappresentare una soluzione conclusiva, capace di tacitare tutte le problematicità sottese alla struttura e all’operatività delle clausole claim’s made, conduce, di fatto, direttamente alla, per certi versi più complessa e delicata, questione della trasfusione in concreto del giudizio ex art. 1322 c.c. e della difficile coesistenza tra l’intervento manutentivo giudiziale e l’assetto contrattuale definito dalle parti: se, infatti, l’unico elemento di valutazione rimesso all’interprete debba essere quello della meritevolezza (della deroga al regime legale), è evidente come un sindacato negativo[50] non possa che coincidere con il reintegro della disciplina tipica, ex art. 1917 c.c.; tale variazione, tuttavia, rappresenta una forzatura esterna della sinallagmaticità cristallizzata nell’equilibrio contrattuale, nonché, della valutazione di quella reale espressione della libera negoziazione delle parti, nella fase delle trattative, antecedente alla stipulazione della polizza assicurativa[51].

L’aver optato per una giustizia “del caso concreto”[52], che è conclusione quasi imprescindibile dell’iniziale adozione del filtro della meritevolezza, dischiude le porte alla correlazione asimmetria contrattuale[53] – inefficacia contrattuale: a giudizio del Massimo Consesso, infatti, la clausola claim’s made impura (o mista), sarebbe da giudicarsi immeritevole (da intendersi nel significato, mutuato dalla Relazione al Codice Civile, di contrario alla coscienza civile, all’economia, al buon costume od all’ordine pubblico[54]) e, quindi, nulla, ogni volta che evochi asimmetrie contrattuali, lacune assicurative e un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto[55].

 

La tipologia di clausole de quibus, perlomeno su di un piano astratto, appare, senz’altro, meritevole di tutela[56], poiché conveniente per ambedue le parti del sinallagma contrattuale, nonché, al contempo, perfettamente rispettosa dei canoni imprescindibili del modello tradizionale di contratto assicurativo[57]; questa parvenza di piena meritevolezza, come già evidenziato dalla dottrina, non concorre a elidere, in maniera tranchant, il sindacato giurisdizionale, che, viceversa, è chiamato a implementarsi in un controllo concreto, rappresentato dalla parametrazione del giudizio di “tollerabilità” alla singola specifica clausola oggetto di controversia (concettualità coincidente con la summenzionata figura della giustizia del c.d. “singolo caso”)[58]. Assumere quale filtro il giudizio di meritevolezza, in altri termini, è un’operazione sistematica che, fondamentalmente, equivale all’attivazione, surrettizia, di un ulteriore limite all’autonomia negoziale (e al suo atteggiarsi), quello del controllo, sovraordinato, giudiziale, che, di per sé, configura il pericolo, già appalesatosi per qualche autore, di forzare ermeneuticamente l’autonomia privata, rendendola, di fatto, soggiogata a una, non meglio regolamentata, funzionalizzazione degli istituti tradizionali del diritto privato verso principi superindividuali, quali quelli immediatamente discendenti dalla solidarietà sociale, costituzionalizzata nell’art. 2 Cost.[59].

La fattispecie mostra tratti non dissimili[60] a quelli propri dell’intervento giudiziale sull’ammontare della caparra confirmatoria, oggetto di due ordinanze della Corte Costituzionale[61], nelle quali sono stati evocati possibili margini di intervento riconoscibili al giudice a fronte di una clausola negoziale che rifletta un regolamento degli opposti interessi non equo e gravemente sbilanciato in danno della parte e ciò in ragione della rilevabilità ex officio della nullità (totale o parziale) ex art. 1418 c.c. della clausola stessa per contrasto con il precetto dell’art. 2 Cost. (per il profilo dell’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà) che entra direttamente nel contratto, in combinato contesto con il canone della buona fede, cui attribuisce vis normativa, “funzionalizzando” così il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell’interesse del partner negoziale nella misura in cui non collida con l’interesse proprio dell’obbligato[62].

Per quanto tratteggiata da indubbi profili meritori, la delineazione, in capo al giudice, di un “super – potere”, capace, in nome di un’attuazione manichea del principio di buona fede frammisto alla solidarietà sociale, di dedurre l’invalidità del contratto (o di una sua clausola) da un’asserita iniquità, non meglio definita e non meglio definibile, introita, nel panorama ordinamentale un’inedita (e, forse, pericolosa) forma di nullità rimediale, che azzera tutte quelle statuizioni delle parti contrarie all’apprezzamento del giudicante[63].

Volendo compiere una semplificazione, ardita, ma potenzialmente risolutiva, il problema della validità contrattuale delle claim’s made è, ormai, confluito in quello della meritevolezza (a scapito, quindi, di qualsivoglia tentativo di apprezzamento in termini di nullità presuntiva e/o vessatorietà), per sfociare, infine, in quello del sensibile, quanto precario, accomodamento dell’eteroregolamentazione manutentiva – giudiziale con il dato contrattuale (quasi in una visione moraleggiante della giustizia, specie con riferimento alle istanze proprie della circolazione della ricchezza[64]), aggravato dallo svilupparsi in un ambito, quale quello assicurativo, che, fisiologicamente, deve, invece, strutturarsi sulla certezza contrattuale nella relazionalità intersoggettiva. In definitiva, la questione si traduce nell’individuare una limitazione, certa e condivisa, al potere di riequilibratura[65] assegnato all’organo giudicante; l’impossibilità di conoscere anticipatamente le linee di azione dell’intervento giudiziale (rappresentata, icasticamente, dalla fattiva impraticabilità di approntare una casistica certa e onnicomprensiva) equivale a un’alea di rischio irrimediabilmente lesiva di quell’esigenza di precisione dispositiva propria dell’attività assicurativa e delle sue obbligazioni: la possibilità, costante e sempre attuale, di un ridisegnamento dell’equilibrio contrattuale non è altro che il prezzo da corrispondere per l’attuazione di quella giustizia del caso concreto che, per quanto meglio possa attagliarsi alle peculiarità circostanze specifiche, assoggetta le sorti contrattuali a un’ingerenza esterna[66] (rectius, un’eteroregolamentazione) non sufficientemente giustificata[67], che può trasfigurarsi in una paternalistica forma di tutela del contraente asseritamente più debole, anche sovversiva della sua consapevole volontà[68] (così come formatasi a seguito delle trattative contrattuali[69]). Onde scongiurare una siffatta patologica deriva, il potere dell’organo giudicante dovrebbe atteggiarsi più che altro come una neutra supervisione, funzionale alla sola verifica della coincidenza tra la volontà del singolo contraente e le condizioni cristallizzate nel documento contrattuale, senza alcuna presunzione, quindi, di estendersi verso riallocazioni obbligazionarie[70].

In conclusione, pare non si possa che aderire al pensiero di quella parte della dottrina[71] che, valutando positivamente l’apertura giurisprudenziale alla permeabilità del regolamento contrattuale, giustificato dalla conformazione a istanze sovraordinate rispetto agli interessi atomistici delle parti contrattuali, ha, puntualmente ed efficacemente, evidenziato come un sistema normativo, privo di un generalizzato e, prima ancora, esplicito principio di equilibrio delle prestazioni contrattuali[72], avrebbe di certo abbisognato di una regolamentazione della meritevolezza e del suo vaglio concreto che maggiormente si attagliasse alle criticità, perlopiù genetiche, del settore assicurativo, intessuto e pienamente operativo solo se assistito da certezze contrattuali consolidate.

[1] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. III, 19 gennaio 2018, n. 1465.

[2] La clausola claim’s made (letteralmente “a richiesta fatta”) disciplina, quindi, l’operatività nel tempo della polizza assicurativa, vincolandola alle richieste risarcitorie pervenute, al soggetto assicurato, per la prima volta, durante il periodo di la vigenza del contratto. Rappresenta, dunque, un modello diverso da quelli cc.dd. “act committed” o “loss occurrence”, che, contrariamente, correlano, l’operatività temporale della garanzia al momento della verificazione della condotta produttiva di un danno ingiusto, ovvero alla manifestazione di tale danno. In questi termini, A. Scalera, La clausola claims made mista non è vessatoria, in Ri.Da.Re., 26 settembre 2017.

[3] In senso avvalorativo, la ricorrente evidenziava che non fosse stato possibile dedurre la derogabilità dell’art. 1917, primo comma, c.c. dall’esclusione di quest’ultima disposizione dal novero delle norme inderogabili, ex art. 1932 c.c. Più specificamente, a giudizio della ricorrente, l’inderogabilità sarebbe “in re ipsa”, dal momento che, ove fosse consentito alle parti derogare liberamente alla norma, il contratto stipulato non potrebbe più qualificarsi come assicurativo e, consequenzialmente, sarebbe immeritevole di tutela.

[4] Nel caso di specie, non la causazione di un danno a terzi da parte dell’assicurato, ma la circostanza che il soggetto danneggiato abbia domandato il risarcimento all’assicurato – responsabile.

[5] Sulla nozione di sinistro ex art. 1882 c.c. e sull’assonanza con quella di danno risarcibile, M. Hazan – S. Taurini, Assicurazioni private, Itinera – Guide Giuridiche Ipsoa, Wolters Kluwer, 2015, 389 ss.

[6] Il campo semantico tracciato dai giudici è completato anche da “disgrazia” e “sciagura”.

[7] Nella sentenza è puntualmente evidenziato come la sinonimia de qua trovi, in riferimento all’attività assicurativa, un evidente sostrato argomentativo negli artt.: 1892, 1898, 1900, 1905 c.c.; 191,209,343,353,514,727,832 cod. nav.; 93, 94, 465, 466 bis, 523 reg. esec. cod. nav.; 642 c.p.; 110 c.p.m.p. Si adducono anche l’art. 1, primo comma, lett. h – bis, D.M. 30 gennaio 2009, n. 19, che definisce “sinistro” l’azione od omissione che causa il danno patrimoniale, nonché l’art. 1, primo comma, lett. f, Provvedimento ISVAP 25 agosto 2010, n. 2827. L’accezione proposta è confermata anche in sede comunitaria (rectius, unionale); depongono in tal senso la Direttiva 2009/103/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 16 settembre 2009, concernente l’assicurazione della responsabilità civile risultante dalla circolazione di autoveicoli e il controllo dell’obbligo di assicurare tale responsabilità, nonché la Direttiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009, in materia di accesso ed esercizio delle attività di assicurazione e di riassicurazione (solvibilità II).

[8] Sulla relazione rischio – sinistro, M. Mazzola, La copertura assicurativa claims made: origine, circolazione del modello e sviluppi normativi, in Europa e Diritto Privato, fasc. 3, 1 settembre 2017, 1012. L’Autore evidenzia, nello specifico, come il rischio attenga all’incertezza dei danni che potrebbero derivare dal sinistro, piuttosto che all’incertezza del sinistro, che, a sua volta, può sussistere non solo a prescindere da una domanda risarcitoria avanzata dal terzo danneggiato, ma anche dalla produzione e dalla manifestazione delle conseguenze dannose.

[9] Sulla questione, B. Farsaci, L’assicurazione di tutela legale e di assistenza, Quaderni di Giurisprudenza Commerciale, Giuffrè, 2008, 59 ss. L’Autore evidenzia come la disciplina sottesa all’art. 1882 c.c. sia, di fatto, incentrata su di una comunione di interessi di entrambi contraenti, che, viceversa difetta completamente nel caso della scommessa. Rileva, in tal senso, che il discrimen tra le due tipologie contrattuali sia individuabile nell’artificialità del rischio dedotto nel contratto, ovvero dalla sua totale estraneità rispetto alle parti. La promiscuità tra i due contratti (con riferimento alla fase iniziale del contratto d’assicurazione) è evidenziata da C. Vivante, Il contratto di assicurazione, Volume I – Le assicurazioni terrestri, Milano, 1885, 4 ss. V. anche S. Vernizzi, Il rischio putativo, Collana del Dipartimento di Scienze Giuridiche e della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Modena e Reggio Emilia, Giuffrè, 2010, 1 ss.

[10] V. Cass. Civ., Sez. III, 21 luglio 2016,  n. 14993, con nota in Responsabilità Civile e Previdenza, 2016, fasc. 5, 1698 ss.

[11] Opinando diversamente si perverrebbe, di fatto, a un evidente effetto discorsivo a danno dell’architettura codicistica sottesa al modello assicurativo; come evidenziato da importanti giuristi, in epoche differenti, l’apertura, sotto la spinta delle prassi commerciali o della convenienza degli affari, alla facoltà delle parti di poter definire quomodolibet la nozione di “sinistro”, condurrebbe a una sovversione della funzione e della natura del contratto di assicurazione, che si trasformerebbe, surrettiziamente, da patto d’indennità in scommessa.

[12] Il problema qualificatorio non rappresenta, invero, una novità nel panorama ordinamentale. Difatti, come evidenziato nella sentenza, già nelle assicurazioni marittime medioevali e rinascimentali, al fine di prevenire contestazioni pretestuose da parte dell’assicuratore circa l’esistenza e l’entità del pregiudizio patito dall’assicurato, si era soliti introdurre clausole che elevavano al rango di sinistro non l’affondamento della nave, ma la richiesta del beneficiario; simili patti, pur tuttavia, furono avversati dalla coeva giurisprudenza, che ravvisava nel concetto di “interesse” il criterio discriminante tra il trasferimento del rischio per una causa “giusta e utile” e l’alea artificialmente creata dalle parti, che caratterizza invece la scommessa. Ne derivava che, laddove le parti avessero concordato di qualificare come sinistro un evento al cui avverarsi l’assicurato non avesse un interesse contrario, il contratto stipulato non potesse essere una vera assicurazione (se non solo per il nome).

[13] Il riferimento è, nello specifico, al secondo comma dell’art. 11.

[14] Tra le quali non può ritenersi certamente rientrante la raccolta di scommesse.

[15] Questa medesima attribuzione qualificatoria sarebbe ostativa anche rispetto all’adempimento dell’obbligo di salvataggio, ex art. 1914 c.c.

[16] Sancita espressamente dall’art. 1900 c.c.

[17] Come, in effetti, previsto nelle polizze oggetto del caso di cui in narrativa.

[18] La necessità della fondatezza, seppur minima, della richiesta risarcitoria appalesa che la condotta illecita (e non la richiesta) costituisca il danno patito dal patrimonio dell’assicurato.

[19] La morte del soggetto assicurato, difatti, implicherebbe la cessazione del rischio che questi possa causare danni a terzi, ma non anche di quello che questi ultimi possano rivolgersi agli eredi del responsabile. Di tal guisa, qualunque parente di persona assicurata contro i rischi della responsabilità civile, sulla scorta di clausole come quelle adottate nel caso oggetto del ricorso, è costretta a optare o per assicurarsi personalmente, mentre l’assicurato è in vita, oppure a rinunciare all’eredità.

[20] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., 6 maggio 2016, n. 9140, con nota di G. Tarantino, La clausola ‘claims made’ non è vessatoria: ma l’ultima parola spetta al giudice, in Diritto & Giustizia, fasc. 22, 2016, 9.

[21] Inerenza all’oggetto del contratto e non alla responsabilità dell’assicuratore evidenziata, recentemente, anche con riferimento alle clausole claim’s made delimitative dell’area risarcibile territorialmente. Sul punto, Cass. Civ., Sez. III, 15 febbraio 2018, n. 3694, con nota di V. A. Papanice, Condizioni generali claims made ed estensione territoriale… con delimitazione dell’oggetto, in Diritto & Giustizia, fasc. 30, 2018, 11.

[22] Pare opportuno evidenziare che per oggetto del contratto si debbano intendere le prestazioni che le parti sono tenute a fare/non fare, a dare/non dare, alla luce del negozio stipulato. Per clausole limitative della responsabilità, viceversa, ci si riferisce a quelle pattuizioni funzionalizzate alla limitazione o, addirittura, all’esclusione delle conseguenze della colpa o dell’inadempimento, oppure all’eliminazione del rischio garantito. In questi termini, D. Moro, Claims made pura: clausola vessatoria per limitazione della responsabilità o pattuizione delimitativa dell’oggetto del contratto?, in Ri.Da.Re., 22 GENNAIO 2018.

[23] Valutazione da compiere in concreto, considerando se: la clausola subordini l’indennizzo alla circostanza che sia il danno, sia la richiesta di risarcimento da parte del terzo avvengano nella vigenza del contratto; la qualità delle parti; la circostanza che la clausola possa esporre l’assicurato a “buchi di garanzia”.

[24] Di tal guisa, si potrebbe qualificare come squilibrato un premio molto elevato a fronte di un’incidenza statistica del rischio quasi azzerata.

[25] Così, N. de Luca, Richieste postume e immeritevolezza delle claims made. Nomofilachia o disorientamento?, in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 6, 2017, 682.

[26] La meritevolezza rappresenta un’innovazione propria del Codice Civile del 1942.

[27] La dottrina ha, infatti, per lungo tempo, avversato il concetto di meritevolezza, ritenendolo foriero di un’introduzione, surrettizia di una disparità di trattamento tra contratti tipici, assoggettati solo alla liceità, e contratti atipici, vincolati anche alla meritevolezza. Sul punto G. B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, 406.

[28] Così, P. Gallo, Il contratto, Trattato di diritto civile, Giappichelli, Torino, 2017, 138 ss.

[29] La Terza Sezione mutua la conclusione dalla Relazione al Codice Civile. Il principio può essere, oggi, relazionato anche con il secondo comma dell’art. 41 Cost.

[30] In tale ipotesi, come evidenziato in sentenza, ricorrerebbe la diversa patologia della nullità del contratto, ai sensi dell’art. 1418 c.c.

[31] V. D. Moro, op. cit. L’Autore evidenzia come, a seguito del pronunciamento delle Sezioni Unite, non si possa discorrere di vessatorietà della clausola claim’s made, necessitandosi, contestualmente, di una valutazione comparativa, a esito positivo, tra la libertà di iniziativa economica e l’utilità sociale, la sicurezza, la libertà e la dignità umana, in ossequio alla letteralità dell’art. 41 Cost.

[32] La concettualità di “immeritevolezza”, per quanto possa apparire fumosa, è stata, in seno alla giurisprudenza di legittimità, riempita contenutisticamente, attraverso una cospicua casistica pragmatico – operativa. Come puntualmente rappresentato nella pronuncia che qui si annota, sono stati ritenuti immeritevoli: a) la clausola, inserita in una concessione di derivazione di acque pubbliche, che imponeva al concessionario il pagamento del canone anche nel caso di mancata fruizione della derivazione per fatto imputabile alla P.A. concedente, per contrarietà al principio di cui all’art. 41 Cost., comma 2. (v. Cass. Civ., Sez. Un., 17 febbraio 2017, n. 4222); b) il contratto finanziario che addossava alla banca vantaggi certi e garantiti e al risparmiatore non garantiva alcuna certa prospettiva di lucro (v. Cass. Civ., Sez. I, 10 novembre 2015, n. 22950; Cass. Civ., Sez. VI, 30 settembre 2015, n. 19559); c) il contratto atipico stipulato tra farmacisti, in virtù del quale gli aderenti si obbligavano a non aprire al pubblico il proprio esercizio commerciale nel giorno di sabato, in quanto contrastante con la “effettiva realizzazione di un assetto concorrenziale del mercato” (v. Cass. Civ., Sez. III, 8 febbraio 2013, n. 3080, con nota di G. Tassoni, Assetto anti-concorrenziale e immeritevolezza di tutela del contratto atipico ex art. 1322 II co. c.c., in Rivista di Diritto Industriale, fasc. 6, 2013, 365); d) la clausola, inserita in un mutuo di scopo per l’acquisto d’un bene mobile, che obbligava il mutuante al pagamento delle rate persino nel caso di mancata consegna del bene da parte del venditore (v. Cass. Civ., Sez. III, 19 luglio 2012, n. 12454, con nota di M. Vazzana, Il collegamento negoziale sussiste, anche quando i contratti sono stati stipulati da soggetti diversi, in Diritto e Giustizia online, fasc. 0, 2012, 655); e) la clausola contrattuale che vietava al conduttore di ospitare stabilmente persone non appartenenti al suo nucleo familiare, in quanto contrastante coi doveri di solidarietà (v. Cass. Civ., Sez. III, 19 giugno 2009, n. 14343); f) il contratto fiduciario in virtù del quale ad una banca, presso cui il cliente aveva depositato somme di denaro su un libretto di risparmio ed aperto un conto corrente, di compensare l’attivo del primo con il passivo del secondo (v. Cass. Civ., Sez. I, 19 febbraio 2000, n. 1898); g) il patto parasociale in virtù del quale i soci firmatari si obbligavano, in occasione delle deliberazioni assembleari di nomina degli amministratori e dei sindaci, a votare in conformità alle indicazioni formulate da uno di essi (v. Cass. Civ., Sez. I, 20 settembre 1995, n. 9975). Non può tacersi, da ultimo, per l’evidente contiguità, la decisione delle Sezioni Unite in tema di esercizio officioso, da parte del giudice, del potere di ridurre la clausola penale manifestamente eccessiva (v. Cass. Civ., Sez. Un., 13 settembre 2005, n. 18128, con nota di G. Schiavone, Funzione della clausola penale e potere di riduzione da parte del giudice, in Responsabilità civile e previdenza, fasc. 1, 2006, 61).

[33] Sulla disamina dei criteri valutativi alla stregua dei quali effettuare il vaglio di meritevolezza, Cass. Civ., Sez. III, 28 aprile 2017, n. 10506 e Cass. Civ., Sez. III, 28 aprile 2017, n. 10509, con nota di N. de Luca, op. cit.

[34] V. Cass. Civ., Sez. I, 10 novembre 2015, n. 22950. V anche Cass. Civ., Sez. VI, 30 settembre 2015, n. 19559.

[35] Sul punto, Cass. Civ., Sez. Un., 17 febbraio 2017, n. 4222. V. anche Cass. Civ., Sez. III, 8 febbraio 2013, n. 3080 e Cass. Civ., Sez. III, 19 luglio 2012, n. 12454, con nota di M. Vazzana, op. cit.

[36] V. Cass. Civ., Sez. III, 19 giugno 2009, n. 14343.

[37] Nello specifico, la Corte rileva come la clausola claim’s made, escludente le richieste postume, riduca il periodo di effettiva copertura assicurativa, dal momento che resteranno, verosimilmente, esclusi tutti quegli eventi lesivi causati nella prossimità della scadenza del contratto; si determina, quindi, uno iato tra il lasso temporale per il quale sia stata stipulata l’assicurazione e corrisposto il premio) e quello nel quale possa realisticamente avverarsi il rischio. In secondo luogo, la clausola de qua appare immeritevole di tutela, poiché pone il soggetto assicurato in una posizione d’indeterminata soggezione rispetto alla controparte: fa dipendere, infatti, la prestazione dell’assicuratore non solo da un evento futuro e incerto, ascrivibile alla colpa dell’assicurato, ma altresì da un ulteriore evento, sempre futuro e incerto, dipendente, però, dalla volontà del terzo danneggiato (ovverosia, la richiesta di risarcimento). Si determinano conseguenze paradossali; la clausola fa sorgere nell’assicurato l’interesse a ricevere prontamente la richiesta di risarcimento, in evidente contrasto con il principio, ex art. 1904 c.c., in ossequio del rischio assicurato dev’essere un evento futuro, incerto e non voluto. Al contempo, l’assicurato si troverebbe in un irriducibile impasse: sapendo di avere causato un danno, tacendo e aspettando la richiesta risarcitoria del terzo danneggiato, perderebbe la copertura; viceversa, sollecitando il danneggiato, violerebbe l’obbligo di salvataggio di cui all’art. 1915 c.c. In terzo luogo, la clausola claim’s made, facendo assurgere la richiesta del danneggiato a prerequisito per l’indennizzo, legittima, difatti, l’assicuratore a sottrarsi all’adempimento delle proprie obbligazioni, laddove la richiesta sia mancata (conseguendone che, se l’assicurato, in adesione al principio di buona fede e correttezza, adempia spontaneamente la propria obbligazione risarcitoria, prima ancora che il terzo formuli e presenti la sua richiesta, l’assicuratore potrebbe legittimamente rifiutarsi di corrispondere l’indennizzo, mancando proprio la condicio iuris. Su quest’ultima questione, Cass. Civ., Sez. III, 13 marzo 2014, n. 5791. Da ultimo, la clausola consente all’assicuratore di modulare le condizioni generali di contratto, in base a eventi che, notoriamente sono avvenuti, ma per i quali il terzo danneggiato non abbia ancora, per avventura, fatto pervenire alcuna richiesta all’assicurato (come nel caso di cui in narrativa).

[38] A tal riguardo, il Collegio evidenzia come la clausola claim’s made sia stata sviluppata da broker assicurativi statunitensi, alla metà degli anni Ottanta, al fine di attenuare gli effetti di un orientamento giurisprudenziale che riteneva, in caso di danni causati dalla diffusione di un farmaco rivelatosi dannoso, fossero obbligati a tenere indenne la ditta produttrice tutti gli assicuratori succedutisi dall’epoca di diffusione del farmaco, sino alla manifestazione dei suoi effetti: pare evidente, quindi, che l’obiettivo fosse quello di limitare i rischi, per l’assicuratore, derivanti dall’affermazione di principi giuridici inconcepibili nel nostro ordinamento.

[39] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 13 marzo 2014, n. 5791, con nota di N. de Luca, Act committed, loss occurrence e claims made nelle assicurazioni dei rischi professionali. Anche la Cassazione è giudice monocratico?, in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 6, 2015, 721.

[40] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 15 marzo 2005, n. 5624, con nota di M. Rossetti, La claim’s made vessatoria? No, è nulla, in Diritto e Giustizia, fasc. 37, 2005, 17.

[41] Entrambi i modelli, peraltro, prevedono una dualità degli elementi costitutivi: nel contratto di assicurazione loss occurance, l’alternativa è insita nella duplice accezione sottesa alla nozione di fatto dannoso (che è possibile intendere sia come sinonimo di danno conseguenza, che come evento generatore del danno, ossia condotta da cui è scaturito il pregiudizio; per una disamina più approfondita, F. Mancini, L’assicurazione della responsabilità civile professionale e la clausola claims made, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 1, 2017, 0275B); nel caso delle clausole claim’s made, la variante è rappresentata dalla versione pura e impura o mista (sul punto, Il riferimento è a Cass. Civ., SS. UU., 6 maggio 2016, n. 9140, in Foro.it., 2016, I, 2014. V. anche P. Corrias, La clausola claims made al vaglio delle Sezioni Unite: un’analisi a tutto campo, in Banca Borsa Titoli di Credito, 6/2016, 656 ss; M. Gazzara, La meritevolezza della clausola claims made al vaglio delle Sezioni Unite, in Danno e resp., 2016, 935 ss.; G. Volpe Putzolu, Assicurazione r.c. dei professionisti e clausola claims made. La sentenza della S.C. a sezioni unite, in Dir. mercato assic. e fin., 2016, 317).

[42] Così, A. Scalera, op. cit.

[43] Il modello codicistico, infatti, è disponibile, dal momento che l’art. 1932 c.c., menzionando le disposizioni inderogabili, non include l’art. 1917, primo comma, c.c. La clausola claim’s made, quindi, rappresenta, nel panorama ordina mentale, una deroga assolutamente legittima, che delimita il rischio assicurato assumendo quale parametro di riferimento i danni denunciati (rectius, le richieste di risarcimento formulate) durante il periodo di vigenza della polizza, invece che gli illeciti verificatisi (come accade nel modello codicistico tradizionale). Ne discende che, laddove un fatto illecito sia avvenuto durante la vigenza della polizza, ma, al contempo, la richiesta risarcitoria sia pervenuta all’assicuratore in un momento successivo alla scadenza della polizza assicurativa, l’accadimento risulterebbe escluso dalla copertura del rischio, nonostante originatosi, certamente, in un periodo incluso in quello assicurato. Sulla questione, Così, M. Gazzara, Il difficile rapporto tra clausola claims made e assicurazione obbligatoria della responsabilità professionale, in Nuove leggi civili commentate, 2012, 6, 1219 ss.

[44] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. III, 28 aprile 2017, n. 10506.

[45] Secondo un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, sono da considerarsi limitative della responsabilità del soggetto predisponente – assicuratore (e, quindi, assoggettabili al giudizio di vessatorietà e passibili degli effetti propri dell’art. 1341 c.c.), solo quelle clausole che limitino le conseguenze della colpa o dell’inadempimento o che, parallelamente, escludano porzioni, più o meno marcate, del rischio asseritamente garantito. Devono, del tutto simmetricamente, ritenersi attinenti all’oggetto del contratto (e alla sua definizione) tutte quelle pattuizioni che siano inerenti al contenuto e ai limiti della garanzia assicurativa, ovverosia rappresentino una specificazione dei connotati del rischio garantito. Per un’applicazione concreta di siffatto discrimen pragmatico – operativo, Cass. Civ., Sez. III, 16 marzo 2012, n. 4254. Nella fattispecie, i giudici di legittimità hanno ritenuto la clausola delimitativa della somma assicurata identificativa dell’oggetto del contratto perché delimita il rischio assicurato e non rientra tra le clausole vessatorie, ai sensi dell’art. 1341, secondo comma cod. civ., perché non stabilisce a favore dell’Assicurazione che l’ha predisposta, limitazioni di responsabilità, con la conseguenza che non è soggetta alla specifica approvazione per iscritto.

[46] La vessatorietà avrebbe certamente rappresentato un terreno meno insidioso rispetto alla meritevolezza, perché meno vasto e, comunque, più battuto: così, A. Scalera, op. cit.

[47] Sull’impossibilità di qualificare vessatoria e abusiva la clausola claim’s made, G. Caristena, “La clausola di ‘delimitazione del rischio nel contratto di assicurazione”, in Persona e Danno, a cura di P. Cendon, personaedanno.it. V. anche V. Gorla, Una pronuncia della Corte di Cassazione sul confine tra vessatorietà e limitazione della responsabilità delle clausole nei contratti assicurativi, in Diritto e Fiscalita’ dell’assicurazione, fasc. 3, 2013, 414.

[48] La sostituzione automatica del modello con claim’s made con l’archetipo di default pare, prima facie, problematica, per almeno un duplice ordine di ragioni; in primo luogo, deporrebbe in senso sfavorevole il carattere non imperativo della disposizione dell’art. 1917 c.c.; si ricadrebbe, peraltro, nella fattispecie descritta dal primo comma dell’articolo da ultimo menzionato, di una nullità parziale, che implicherebbe quella dell’intero contratto (l’assicuratore non avrebbe, infatti, mai stipulato la polizza, ove fosse stata priva della clausola asseritamente nulla).

[49] In questi termini, F. Greco, La clausola claims made tra vessatorietà e meritevolezza in concreto: l’erosione dell’autonomia contrattuale nell’interpretazione della giurisprudenza, in Danno e Responsabilità, n. 4/2017, 469.

[50] Un precipitato del giudizio di meritevolezza è, infatti, il riconoscimento, in capo all’organo giudiziario, di un potere di sindacare il contratto, travalicando i limiti classici delle ipotesi, tipizzate, di patologia contrattuale. In tal senso, C. Cosentino, Eteronomia giudiziale e contratto diseguale, comparazionedirittocivile.it.

[53] L’asimmetria è ontologicamente connaturata al contesto contrattuale proprio dell’assicurazione. È circostanza lapalissiana che il contratto di assicurazione sia, nella generalità dei casi, concluso mediante la predisposizione unilaterale delle condizioni generali e, consequenzialmente, il soggetto non – predisponente appare privo di informazioni adeguate in merito alle complesse dinamiche sottese al sistema della responsabilità civile e alla sua risarcibilità.

[54] L’immeritevolezza è, dunque, da intendersi quale diretta implicazione della contrarietà del risultato che il patto atipico intende perseguire con i principi di solidarietà, parità e non prevaricazione che l’ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati. Con la pronuncia n. 10506/2017, la Cassazione ha, di fatto, superato e abbandonato quell’orientamento che surrettiziamente appiattiva il concetto di meritevolezza su quello di liceità, pervenendo proprio a quei criteri di valutazione rassegnati nella sentenza in commento. Sul punto, S. Monticelli, Il giudizio di immeritevolezza della claims made agli albori della tipizzazione della clausola, in Danno e Responsabilità, n. 4/2017, 452.

[55] Le clausole claim’s made pure, viceversa, sono, ab origine, espunte, poiché non prevedono limitazioni temporali alla loro retroattività.

[56] In tal senso, M. Costanza, For you for nothing o immeritevolezza, in Società, 2016, 725.

[57] In tal senso, si è già evidenzia la piena legittimità del modello derogatorio, stante la letteralità dell’art. 1932 c.c.

[58] Così, F. Greco, op. cit.

[59] Sul punto, A. Guarneri, op. cit. Il richiamo ai principi costituzionali pare, pur tuttavia, un correttivo poco efficace, stante la sua ontologica indeterminatezza, specialmente preventiva.

[60] Il pericolo di destabilizzare la certezza dei rapporti contrattuali è condiviso da entrambe le fattispecie.

[61] Il riferimento è a Corte Cost. 24 ottobre 2013, n. 248 e Corte Cost., 2 aprile 2014, n. 77.

[62] Sulla ridefinizione della clausola penale, Cass. Civ., Sez. Un., 13 settembre 2005, n. 18128, con nota di G. Schiavone, op. cit.; v. anche C. Garufi, Dietrofront sulla penale, garanzia di equità, in Diritto e Giustizia, fasc. 38, 2005, 10.

[63] Sul punto, A. Guarneri, op. cit.

[64] In tal senso, F. D. Busnelli, Note in tema di buona fede ed equità, in Rivista diritto civile, 2001, I, 544.

[65] Il potere di riequilibratura è, contrariamente, previsto dai Principi Unidroit, all’art. 3.10, che, al punto 3), statuisce espressamente che il giudice può adattare il contratto o le sue clausole anche a richiesta della controparte alla quale sia stato inviato l’avviso di annullamento, purché tale parte ne informi l’altra prontamente dopo aver ricevuto l’avviso e prima che quest’ultima abbia agito facendovi affidamento. Le disposizioni di cui all’articolo 3.13(2) si applicano con le opportune modifiche.

[66] In tal senso, C. Cosentino, op. cit.

[67] La gestione della coesistenza dell’autonomia negoziale con il potere discrezionale e, per molti aspetti, pervasivo del giudice di sanzionare l’immeritevolezza presenta profili di notevole problematicità. Per una disamina più puntuale, P. Schlesinger, L’autonomia privata e i suoi limiti, in Giurisprudenza Italiana, 1999, I, 231. V. anche G. Marini, Ingiustizia dello scambio e lesione contrattuale, in Rivista Critica del Diritto Privato, Jovene, 1986, 257; G. Vettori, Autonomia privata e contratto giusto, in Rivista diritto privato, 2000, I, 21.

[68] In tal senso, L. Mengoni, Autonomia privata e costituzione, in Banca borsa e tit. cred., 1997, I, 19. V. anche A. Ricci, Errore sul valore e congruità dello scambio contrattuale, in Contratto e impresa, 2001, 978.

[69] Non pare possa può escludersi, difatti, che la scelta di introdurre la clausola claim’s made, limitativa dell’oggetto della polizza, possa essere esito di una specifica negoziazione al ribasso da parte del contraente, rappresentando, quindi, una crasi tra economicità (dell’assicurazione) e ampiezza della copertura voluta scientemente da entrambe le parti. Un’incisione postuma equivale a porre in essere un pregiudizio per l’equilibrio contrattuale, definito liberamente da entrambe le parti e, di conseguenza, condizionare, surrettiziamente, le dinamiche del mercato (che dovrà annoverare tra i rischi alla fine del calcolo del premio assicurativo anche quello connesso a un futuro intervento giudiziale di ridefinizione). In questi termini, F. Martini, Le criticità sulla “claims made” dopo le Sezioni Unite: i nodi vengono (subito) al pettine, in RiDaRe, Giuffrè, 2016.

[70] V. M. Barcellona, Clausole generali e giustizia contrattuale, Giappichelli, Torino, 2006, 342; A. Spangaro, L’equilibrio del contratto tra parità negoziale e nuove funzionalizzazioni, Torino, 2014, 11; N. Irti, Concetto giuridico di mercato e doveri di solidarietà, in Rivista diritto civile, 1997, 185; F. Santoro Passarelli, Variazioni sul contratto, in Rivista trimestrale diritto e procedura civile, 1970, 8; F. Denozza, Norme efficienti. L’analisi economica delle regole giuridiche, Milano, 2002, 8.

[71] In tal senso, P. Corrias, La clausola claims made al vaglio delle Sezioni Unite: un’analisi a tutto campo, in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc.6, 2016, pag. 656.

[72] Il giudizio di meritevolezza apre, come visto, a una forma di controllo diffuso, in termini di equivalenza oggettiva del valore delle prestazioni dedotte in contratto. Così M. Bessone, Eventi prevedibili, limite del rischio assunto e risoluzione del contratto per inesigibilità dell’adempimento, in Foro.it, 1978, 209 ss.

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