L’ascolto del minore: tra punti fermi e trasformazioni

Chiara Savazzi 07/12/21
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La Cassazione si pronuncia sul diritto all’ascolto del minore.

A rimarcare l’importanza dell’ascolto diretto, in tutti i casi in cui sia possibile, è stata, di recente, un’ordinanza della Suprema Corte.[1] Il giudice di seconde cure aveva negato l’audizione di entrambi i minori, coinvolti in un procedimento per stabilire il collocamento degli stessi, a seguito di separazione dei genitori. La Corte di Cassazione sostiene a chiare lettere che la mancata audizione comporti nullità assoluta del procedimento e che, affinchè ciò non avvenga, debba esserci una chiara ed argomentata motivazione da parte del giudice. L’onere motivazionale è necessario sia quando non si possa attuare l’ascolto perchè il minore sia ritenuto incapace di discernimento, sia quando si opti per l’ascolto indiretto, c.d. delegato.

Attraverso la tecnica in commento, la voce del minore si manifesta in tutta libertà davanti all’organo giudicante, senza i filtri di suoi rappresentati o difensori. Questi ultimi, così come il curatore speciale, possono essere presenti al colloquio, senza tuttavia sostituirsi al minore nella sua esposizione, ex art. 336 bis c.c..

La Cassazione si è pronunciata più volte sull’argomento, affermando che l’ ascolto «deve svolgersi in modo tale da garantire l’esercizio effettivo del diritto del minore di esprimere liberamente la propria opinione, e quindi con tutte le cautele e le modalità atte a evitare interferenze, turbamenti e condizionamenti, ivi compresa la facoltà di vietare l’interlocuzione con i genitori e/o con i difensori, nonché di sentire il minore da solo».[2] Questo tipo di ascolto di contrappone all’ascolto indiretto, attraverso il quale il minore viene sentito da uno psicologo infantile o da un neuropsichiatra infantile, qualora emerga l’esigenza di un supporto più capillare. Si tratta per lo più di una questione di età del minore, in quanto quando quest’ultimo ha un’età inferiore ai dodici anni, si preferisce procedere con l’ascolto indiretto.

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Iter evolutivo dell’istituto

L’ascolto nei procedimenti riguardanti i minori ha conosciuto un iter evolutivo non indifferente, tuttora in atto. Si pensi all’inserimento dell’art 155-sexies, il quale prevedeva, nell’ambito dello scioglimento del matrimonio, il potere del giudice di disporre l’audizione del minore dodicenne o di età inferiore, ove capace di discernimento[3]. Tuttavia è evidente che essa non fosse improntata ad un “diritto pieno” del minore, bensì ad un potere dell’autorità giudiziaria.

Con la legge 219 del 2012, l’ascolto è divenuto un diritto soggettivo assoluto del minore, che non compare, nelle situazioni familiari, come mero attore secondario le cui considerazioni rappresentino un quid pluris per le decisioni da prendere, ma come protagonista indiscusso le cui esigenze sono poste dinanzi ad ogni altra istanza.

Oltre che nelle specifiche disposizioni[4], l’istituto è inserito in una previsione generale che riconosce l’ascolto quale diritto «applicabile a prescindere dalla fase fisiologica o patologica del rapporto genitoriale»[5]. Il soggetto minore, dodicenne o di età inferiore se capace di discernimento, quindi, secondo quando disposto dall’art. 315-bis c.c., ha diritto di prendere parte ai procedimenti che lo riguardano e di essere ascoltato, così da poter esprimere il suo punto di vista su decisioni che lo coinvolgono. Una fra le più rilevanti questioni che possono sorgere, è quella relativa all’affidamento della prole nel caso di scioglimento del matrimonio e ai provvedimenti ad esso connessi; è ribadito, infatti, all’art. 337-octies c.c. che il figlio debba poter essere sentito dal giudice e mostrare le sue preferenze e perplessità.

L’ascolto protetto

Ovviamente, ascoltare un bambino in tenera età piuttosto che disporre l’audizione di un ragazzo prossimo ai diciotto anni, rappresentano questioni nettamente differenti, laddove il bambino è esposto più facilmente a possibili traumi, mentre il ragazzo, al contrario, possiede già un suo carattere e una consapevolezza maggiori. Tenuto conto di ciò, non si può prescindere dal mettere in atto tutte le cautele affinchè le procedure di spostamento, dal luogo in cui il minore si trovi, e quella di audizione, avvengano nel modo più protettivo possibile, evitando, inoltre, ogni tipo di turbamento o condizionamento nell’espressione delle sue richieste e dichiarazioni. A tale proposito, è stata inserita, nell’art. 38-bis delle disposizioni attuative del codice civile, una modalità più discreta di ascolto del minore, utilizzata specialmente laddove si tratti di bambini che necessitano di un contesto sereno per poter esprimersi. L’ascolto da parte del pubblico ministero e delle parti può, infatti, avvenire tramite il vetro – specchio e l’impianto citofonico, in modo da rendere molto meno rigida l’audizione, nel rispetto dei tempi di reazione del soggetto.

Ci si è chiesti fino a che punto le istanze del fanciullo debbano trovare accoglimento nella successiva decisione del giudice, ritenendo che quest’ultimo non rappresenti un mero esecutore delle volontà che gli pervengono[6], bensì che egli abbia la funzione di contemperare le esigenze e, soprattutto, tutelare il soggetto di minore età, laddove i genitori non riescano a trovare la soluzione migliore per lui. Può accadere, d’altronde, che ciò che viene espresso dall’istante, non equivalga alla scelta più adatta per la sua crescita e per la formazione in anni che sono senza dubbio essenziali per dar vita ad una personalità ben strutturata; e allora in tali casi, il giudice deciderà certamente in senso contrario ma – si auspica – ottimale.

Il curatore speciale

Figura centrale nei procedimenti che concernono e coinvolgono soggetti minorenni, è il curatore speciale. Si tratta di una figura abbastanza recente, se si considerano i lunghi lassi temporali che il diritto di famiglia percorre nelle sue trasformazioni. Tale figura è stata inserita nell’ordinamento italiano mediante la legge 149 del 2001[7], in applicazione delle disposizioni contenute nella Convenzione di Strasburgo del 1996[8], la quale prevede che sia contemplata la difesa tecnica del minore, dinanzi al Tribunale dei minorenni.

In realtà, non sempre la sua presenza risulta necessaria, in quanto i primi soggetti ad avere il compito di rappresentare il minore, sono i genitori, i quali esercitano la responsabilità su di lui, anche quando si tratti di procedimenti giudiziari. Tuttavia essi possono – e ciò accade di frequente – risultare in conflitto di interessi con il proprio figlio, qualora la visione di quest’ultimo si discosti da quella di uno o di entrambi. Invero, dar voce alla madre o al padre in sostituzione del minore, porterebbe inevitabilmente ad alterare o modificare quello che è il suo vero “sentire” e l’organo giudicante si troverebbe ad emettere un provvedimento che non rispecchi le sue reali esigenze.

D’altronde, anche la Corte Costituzionale[9] si è espressa nel senso di considerare parte essenziale la presenza del minore, eventualmente assistito da un curatore, nei procedimenti de potestate; il mancato ascolto costituirebbe vizio di nullità, per violazione del contraddittorio.

La nomina del curatore avviene d’ufficio o su richiesta del pubblico ministero, dei prossimi congiunti del minore o del suo rappresentante, ex art. 78 co. 1 c.p.c., con la finalità di far emergere e di dare «il giusto peso alle opinioni espresse, in tutte le questioni che riguardano il minore»[10], il quale deve comunque essere dodicenne o infradodicenne se capace di discernimento. Il curatore speciale possiede svariate funzioni: rappresentanza, difesa, assistenza legale, volte tutte a coadiuvare il giudice nel delineare la migliore prospettiva risolutrice possibile, rispetto alle controversie sorte, sia su questioni personali sia su questioni patrimoniali.

Per quanto concerne le modalità del dispiegarsi degli incontri, non potrebbe esistere uno standard d’azione uguale in tutti i casi in cui il curatore si trova ad operare, poichè è necessaria una valutazione in concreto della persona che ha dinanzi a sè, delle sue relazioni familiari, dell’età, delle dinamiche in cui è inserita. Il dialogo e l’empatia sono certamente alla base del rapporto che si instaura tra curatore e minore; «l’incontro, se autentico, non può essere preordinato. Può essere governato, in qualche misura. […] Una certa quota di indeterminatezza sembra essere la qualità intrinseca di ogni incontro riuscito».[11]

Sebbene gli uffici giudiziari siano dotati di liste, da cui attingere per la nomina del curatore, non sempre e non tutti i tribunali si avvalgono di professionisti – rectius avvocati – qualificati in modo specifico per un incarico di tal genere. Il curatore dovrebbe infatti essere un soggetto preparato sia nell’ambito giuridico sia in quello psicologico, avendo pertanto frequentato uno o più corsi di formazione per poter assister al meglio il minore, senza improvvisazione in una materia – quella del diritto di famiglia e del diritto minorile – che richiede una attitudine ed una specializzazione particolari, sia nel settore civilistico sia in quello penalistico. Quando non si valuti la competenza specifica di un professionista, ciò può comportare un danno per l’assistito il quale, data la sua giovanissima età, non è nelle condizioni di poter rendersi conto di non avere una rappresentanza qualificata al suo fianco.

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Note

[1]Ord. Cass. Civile, Sez. I, 25 Gennaio 2021, n. 1474.

[2] Cass. Civile, Sez. I, 5 Marzo 2014, n. 5097.

[3] Tale articolo era stato inserito nel codice civile, dalla Legge 54/2006. E’ stato successivamente abrogato dal D. lgs. 154/2013, poichè la disciplina sulla crisi coniugale e sull’affidamento è stata  riordinata e in parte modificata nel capo II, titolo IX.

[4] Ci si riferisce, a titolo di esempio, all’art. 348 c.c. relativo alla scelta del tutore o, inoltre, all’art. 273 c.c sul consenso del figlio a promuovere o proseguire l’azione giudiziale di paternità o maternità.

[5] G. BALLARANI, Filiazione – Commento al Decreto attuativo. Le novità introdotte dal d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, Milano, 2014, p. 128.

[6] Cass. Civile, Sez. I, 17 Maggio 2012, n. 7773, con commento di G. CASABURI, La Cassazione e i (falsi?) protocolli sull’ascolto del minore in Il Foro italiano, 6, 2013, pp. 1857-1859.

[7] L. 149 del 28 Marzo 2001.

[8] Approvata il 25 Gennaio 1996 e ratificata dall’Italia con la L. 77 del 20 Marzo 2003.

[9] C. Cost. 1 del 16 Gennaio 2002.

[10] COMITATO SUI DIRITTI DELL’INFANZIA, «Commento generale n. 14 (sul diritto del minorenne a che il proprio superiore interesse sia tenuto in primaria considerazione», adottato dalle Nazioni Unite il 29 Maggio 2013.

[11] S. BENZONI, S. CAVENAGHI, G. O. CESARO, Dalla tua parte. La voce del minore nella tutela e nella curatela speciale, Trento, 2019.

Chiara Savazzi