La responsabilità civile della pubblica amministrazione: quale natura?

La responsabilità civile della pubblica amministrazione: quale natura?

di Luigi Orlando

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SOMMARIO: 1. Genesi storica della responsabilità: dall’idea di immunità dello Stato, alle prime forme di responsabilità. – 1.1 La responsabilità della pubblica amministrazione e dei suoi funzionari: responsabilità diretta o indiretta? – 2. La responsabilità civile: nozione e le sue diverse forme. – 2.1 la responsabilità contrattuale, ex art. 1218 c.c. – 2.2 la responsabilità extracontrattuale, ex art. 2043 c.c. – 2.2.1 gli elementi costitutivi della cd. responsabilità aquiliana.

  1. Genesi storica della responsabilità: dall’idea di immunità dello Stato, alle prime forme di responsabilità

In Italia, come in altri Paesi, ai pubblici poteri è stata a lungo riservata, sul piano della responsabilità civile, una posizione di immunità o, perlomeno, di privilegio.

La responsabilità della pubblica amministrazione per fatti illeciti dei propri funzionari, si è affermata a cavallo tra l’ottocento ed il novecento, in corrispondenza all’affermarmi dello Stato di diritto.

Se, da una parte, nei Paesi di civil law, come il nostro, tale forma di responsabilità ha tardato ad arrivare, viceversa, nei Paesi di common law, tale processo è stato anticipato a molti anni prima, ad opera di numerosi interventi legislativi e giurisprudenziali, che hanno eroso e modificato la regola the King can do no wrong, in favore del principio della eguaglianza dinanzi alla legge

In Italia, inizialmente la responsabilità civile, nel sistema giuridico anteriore alla Costituzione, fu inizialmente negata per poi essere affermata ritenendo che la pubblica amministrazione fosse responsabile per i soli danni cagionati dal compimento di atti di gestione ossia, da quelli compiuti su un piano di parità con i privati, ovvero laddove lo Stato agiva in iure privatorum.

Per gli atti di imperio, invece, l’amministrazione pubblica si serbava irresponsabile, in quanto atti posti in essere nell’esercizio di potestà pubblicistiche per i quali, la stessa, si poneva come soggetto sovrano in posizione di supremazia, rispetto agli altri soggetti ed agente, nel generale interesse[1].

Il nostro legislatore, non aveva ritenuto di occuparsi né della responsabilità della P.A., né di quella (civile) dei suoi funzionari e dipendenti, per danni che questi, arrecavano verso terzi.

La giurisprudenza aveva inizialmente applicato a tali fattispecie le norme del Codice Civile relative alla cd., responsabilità indiretta o per fatto altrui, partendo dalla constatazione che la persona giuridica è incapace di volere e di agire, ciò comporta, che la volontà ed attività sono esclusive delle persone fisiche, ed una responsabilità nei suoi confronti, può avvenire unicamente in relazione al rapporto di servizio che lega i due soggetti.

Tuttavia, verso la fine del diciannovesimo secolo, sia era affacciata una diversa teoria, cd., teoria organica per cui si riteneva, sia in dottrina che in giurisprudenza, che la pubblica amministrazione fosse direttamente responsabile per i fatti illeciti dei propri dipendenti, in virtù del rapporto organico che, consentiva di ritenere l’azione del dipendente, azione propria della stessa amministrazione (rapporto di immedesimazione organica). Unica eccezione per esimersi da tale rapporto, è nel caso in cui venga commesso un fatto illecito, di natura dolosa dal dipendente, tale da escludere del tutto la responsabilità in capo all’amministrazione.

Ciò, comportava la rottura di detto rapporto, trattandosi di azione determinata da un fine esclusivamente personale e quindi, contrastante con i fini istituzionali dell’ente.

La questione riguardante la responsabilità delle pubbliche amministrazioni, come si è reso evidente fin da subito, ha creato un forte dibattito, in particolare, sulla possibilità di riferire tale responsabilità, alternativamente o cumulativamente, anche ai suoi agenti/dipendenti.

Tale disputa, è stata risolta successivamente, con l’attribuzione ad entrambi, di una responsabilità distinta e separata[2].

1.1 La responsabilità della pubblica amministrazione e dei suoi funzionari: responsabilità diretta o indiretta?

Come ben sappiamo, la pubblica amministrazione agisce per il tramite dei propri funzionari e dei propri dipendenti.

Il problema della responsabilità delle amministrazioni riguarda quindi, anche la responsabilità dei suoi agenti.

Ogni atto illecito o illegittimo, ovvero lesivo, che venga posto in essere dalla amministrazione, proviene dall’attività dei propri funzionari.

L’art. 28[3] della Costituzione, ha previsto espressamente infatti, una responsabilità di tipo diretta in relazione al pubblico funzionario.

Tale articolo, al momento della sua introduzione in Costituzione, ha creato forti dissidi.

Il problema di fondo, riguarda il rapporto tra, la responsabilità della pubblica amministrazione e quella dei soggetti che operano all’interno di essa per il perseguimento dei suoi fini e compiti principali.

Tale rapporto tra amministrazione e funzionario, è stata oggetto di ampi dibattiti politici in sede legislativa, soprattutto in fase precostituente.

La situazione si è venuta a placare, come accennavo poco fa, con l’entrata in vigore nel ’48, della Costituzione e, del relativo articolo 28.

In relazione a tale rapporto amministrazione-funzionario, si sono venute a sviluppare varie tesi circa la responsabilità diretta in capo al funzionario ed indiretta in capo all’amministrazione.

Una prima tesi, sostiene trattasi di una responsabilità indiretta della pubblica amministrazione, fondata sull’art. 2049[4] c.c.

La dottrina rinviene il fondamento di tale responsabilità nel rapporto di preposizione e supremazia gerarchica che sussiste tra i soggetti considerati:  l’ente ed il funzionario.

Tale articolo, postula all’esistenza di un nesso di occasionalità necessaria tra: l’illecito che è stato commesso, ed il rapporto che lega l’ente all’organo stesso.

Tale rapporto, necessità però che la persona fisica, abbia agito e perseguito finalità che siano coerenti con quelle che le erano state affidate dall’amministrazione alla quale egli appartiene.

In tal caso, la responsabilità civile, sarà estesa anche nei confronti dell’ente, ed il soggetto (il terzo che abbia subito il danno), potrà rivalersi direttamente sull’amministrazione ai fini del risarcimento del danno.

Una seconda teoria, di contro, sposta l’attenzione su una responsabilità sia diretta che indiretta dell’amministrazione.

Tale orientamento, si basa sul diverso fondamento normativo: trattasi di una responsabilità diretta, sancita dall’art. 28 Cost., ed una responsabilità indiretta, nei riguardi della pubblica amministrazione, ex art. 113 Cost.

Autorevole dottrina, si è espressa invece a favore di una responsabilità esclusivamente diretta per l’amministrazione, pur con evidente contrasto con il dettato costituzionale sancito dall’art. 28.

Infine, ultima posizione dottrinale, è quella di un idea di doppia responsabilità diretta, sia nei confronti del funzionario, sia nei confronti dell’ente pubblico[5].

Il dettato costituzionale, non ha tuttavia distolto una parte della dottrina e giurisprudenza nel continuare a sostenere, anche dopo la sua entrata in vigore, la tesi della responsabilità diretta della pubblica amministrazione.

Il legislatore ordinario che, mai si era occupato della disciplina della responsabilità dei pubblici dipendenti, ha incluso un intero capo, il II del titolo II, dedicato alla responsabilità, nel testo unico dello statuto degli impiegati civili dello Stato: d.P.r 3/1957, cui disposizioni sono state successivamente estese a tutti i soggetti rientranti nell’art. 28 Cost.

Più nel dettaglio, ciò che interessa al nostro studio sono, l’art. 22 il quale sancisce la personale responsabilità dell’impiegato che cagiona ad altri un danno ingiusto, definendo poi, nell’articolo successivo, il 23, il danno ingiusto come quello derivante dalla violazione dei diritti dei terzi, commessa con dolo o colpa grava.

Tale disciplina, come si evince, va a discostarsi da quella enunciata dall’art. 2043 c.c., introducendovi il requisito della colpa grava che, secondo la giurisprudenza, consisterebbe in una sprezzante trascuratezza dei doversi d’ufficio e quindi, di assai più difficile prova da parte del terzo danneggiato[6].

  1. La responsabilità civile: nozione e le sue diverse forme

La parola responsabilità risale dal tardo latino respondĕre, che a sua volta deriva dal termine antico respondēre: questo è il movimento inverso di spondēre, termine che per i romani implicava l’idea di rito, di solennità e, con ciò, quello di formazione di un dato equilibrio, di un dato ordine, avente carattere di solennità.

Ne consegue che la responsabilità, può essere definita come una risposta che l’ordinamento predispone alla frattura di  un certo assetto di interessi ovvero, consegue alla violazione di una regola di condotta, ossia alla produzione di un illecito che produce un pregiudizio nella sfera giuridica di altrui soggetto ed impone, a chi ha commesso tale illecito di riparavi.

La produzione di un danno implica a sua volta un risarcimento che, da un punto di vista prettamente economico, si traduce nel ripristino attraverso il corrispettivo di una somma di denaro[7].

Guardando allo specifico, la responsabilità civile viene comunemente intesa come quella forma di responsabilità (distinta da quella penale, amministrativo-contabile, disciplinare e dirigenziale) che si traduce nel dovere di risarcire il danno arrecato per la lesione della sfera giuridica di un altro soggetto.

Sul piano normativo, giurisprudenziale e dottrinale, sono state operate delle fondamentali distinzioni all’interno del genus della responsabilità civile.

La nostra attenzione ora, si deve concentrare sul carpire, quale tipo di responsabilità civile si possa configurare in capo all’amministrazione pubblica.

Alla luce di ciò, si dovrà passare in rassegna le diverse forme – sulle quali  si sono concentrati maggiormente i dibattiti dottrinali e giurisprudenziali – di responsabilità, andandole a distinguere principalmente nel binomio: responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale o aquiliana.

2.1 La responsabilità contrattuale, ex art. 1218 c.c.

Un primo tipo di genus, al quale ricollegare la responsabilità civile della pubblica amministrazione, è quella della responsabilità di natura contrattuale, ossia fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio, già vincolante tra le parti, sorto in virtù di un contratto, ex lege, per atto unilaterale o da un precedente fatto illecito.

Se dunque l’inadempimento, fa sorgere la responsabilità in capo alla sola amministrazione, unica obbligata, il funzionario od il dipendente, rimane estraneo alla responsabilità ex art. 1218[8] c.c., e contro lui, il terzo non potrà rivalersi[9].

All’interno del genus della responsabilità contrattuale, alcune voci della dottrina e parte della giurisprudenza, sembrano di recente propendere per il riconoscimento di un nuovo modello di responsabilità, definita da contatto sociale la quale, presuppone l’esistenza di un rapporto tra le parti che, pur non avendo formale carattere contrattuale, in conseguenza di una valutazione socialmente adeguata, è in grado di produrre effetti obbligatori diretti, inquadrabili nell’ambito della disposizione di cui all’art. 1173 cc. – altri atti o fatti idonei a produrre effetti obbligatori in conformità all’ordinamento giuridico -, e quindi, collocabili nell’alveo della responsabilità per inadempimento, ex art. 1218 c.c[10].

La sussistenza di un contatto (principalmente per via del procedimento amministrativo) tra amministrazione e privato comporta, il sorgere di alcuni obblighi cd., senza prestazione in capo all’amministrazione, la cui violazione determina per l’appunto, responsabilità di natura contrattuale.

In tale ipotesi, il danneggiato, non deve provare la colpa del danneggiante; spetterà a quest’ultimo, e dunque, all’amministrazione, provare che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile[11].

2.2 La responsabilità extracontrattuale, ex art. 2043 c.c.

La tesi maggioritaria quella che poi, effettivamente è stata riconosciuta e sancita a chiare lettere nella sentenza Pilota in tema di, risarcibilità dei danni derivanti dalla lesione degli interessi legittimi, è quella che inquadra la natura della responsabilità civile, nella cd., responsabilità aquiliana o extracontrattuale.

Difatti, per poter superare l’impasse su tali disquisizoni tra chi, ricollegava la responsabilità civile dell’amministrazione alla resaponsabilità contrattuale – ed alle sue varie nature -, e chi di contro, la faceva rientrare nella responsabilità aquiliana, la questione fù risolta attraverso la storica sentenza n. 500, del 27 luglio 1999, della Suprema Corte di Cassazione.

Inizialmente, si negava la risarcibilità degli interessi legittimi sulla scorta di un’interpretazione consolidata dell’art. 2043 c.c., secondo la quale soltanto la lesione di diritti soggettivi configurava danno ingiusto (danno contra jus) e, di conseguenza, detto danno era ravvisabile esclusivamente nell’ipotesi di violazione di una situazione giuridica soggettiva avente la consistenza di un diritto soggettivo perfetto, cagionato non iure (in carenza di cause di giustificazione).

Con la sentenza del 1999, invece, la Cassazione rivede il proprio orientamento, accordando per la prima volta tutela aquiliana agli interessi legittimi.

Il postulato è il seguente: se la normativa sulla responsabilità aquiliana assolve la funzione di riparare il danno ingiusto che si profila per violazione di un interesse meritevole di tutela, non assume più alcun rilievo la qualificazione formale della posizione giuridica del danneggiato.

Ne deriva che la lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse giuridicamente rilevante, può essere fonte di responsabilità aquiliana.

Perché possa ravvisarsi la responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione, a seguito della condotta illecita dei suoi dipendenti, occorre la presenza di determinati elementi di cui, si dirà ampiamente nel paragrafo sottostante[12].

Originariamente, il fondamento[13] della responsabilità aquiliana, veniva massificato prevalentemente sul carattere biasimevole e riprovevole del fatto illecito, cui l’ordinamento giuridico, reagiva prescrivendo una sanzione di tipo risarcitorio.

La concezione tradizionale della responsabilità civile, sulla base dell’insegnamento del diritto romano e della pressoché unanime dottrina e giurisprudenza anteriore al 1942, era tutte incentrata sul dogma della funzione sanzionatoria, per cui alla violazione di un preesistente precetto, assistita da una volontà colpevole, doveva conseguire una sanzione nei riguardi del trasgressore.

Si andava a configurare una responsabilità causata da un fatto ingiusto, contra jus, incentrata sul danneggiante e sul suo atteggiamento colposo o doloso, che determinava l’offesa ad un diritto tutelato erga omnes, da norme primarie, poste a garanzia dei cd., diritti assoluti, vale a dire quelli patrimoniali e fondamentali della persona.

La situazione inizia a mutare con l’avvento del Codice civile del 1942 e, nella relazione del Guardasigilli al Codice, compare il riferimento al fatto ingiusto e si evidenzia che culpa e iniuria sono concetti distinti, per cui un fatto o un omissione, per essere fonte di responsabilità, devono avere carattere doloso o colposo e, dall’altro lato devono essere arrecati mediante una lesione alla sfera giuridica altrui.

Il danno pertanto, deve essere contra jus ed al contempo non jure, ossia arrecato in assenza di una casa di giustificazione.

L’ingiustizia viene riferita non più al fatto, bensì al danno che si cagiona.

Tale principio, è stato essere sancito all’interno dell’art. 2043 del codice civile il quale enuncia:

Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

La ratio di tale norma, è intesa a verificare quale possa essere il soggetto sul quale sia giusto traslare il peso economico del danno, ossia se detto vulnus debba persistere sulla vittima o essere trasferito in capo al responsabile della condotta illecita[14].

Tale norma, indica nell’obbligo di risarcire il danno, la fondamentale sanzione della responsabilità extracontrattuale ed identifica tutti i suoi elementi costitutivi della figura dell’illecito civile di cui, si dirà in seguito.

La responsabilità extracontrattuale, si distingue dalla quella di tipo contrattuale poiché scaturisce dalla violazione di norme di condotta che regolano la vita sociale e che impongono doveri di rispetto degli interessi altrui a prescindere, da una specifica pretesa creditoria.

Il dato però che accomuna ambe due le responsabilità, è la stessa nozione di responsabilità, quale sanzione per la violazione di un dovere giuridico consistente, nell’obbligo specifico verso il creditore, obbligo generico verso i consociati.

Tale comune dato, giustifica la comunanza del rimedio principale ovvero, il risarcimento del danno.

Si tratta pur sempre, di forme di responsabilità che hanno titolo in fattispecie diverse e che sono pur sempre differenti su di un piano normativo[15].

Ritornando alla responsabilità aquiliana, traslata all’interno dell’attività amministrativa, è possibile distinguerla tra attività di tipo materiale ed attività di tipo provvedimentale.

Con riguardo alla prima, si intende un’attività svolta dall’amministrazione, in relazione al proprio agire materiale.

Tale attività, non pone particolari problemi nel tema della responsabilità della P.A., essendo riconducibile a un qualsiasi altro tipo di responsabilità che va ad essere compiuta da altri soggetti, con unica differenza riguardante la riferibilità nei confronti dell’amministrazione pubblica, al posto della persona fisica.

Questione diversa invece, riguarda quella da attività provvedimentale la quale, è in grado di interferire con le situazioni giuridiche altrui.

Il provvedimento, è la forma principale con la quale la pubblica amministrazione si esprime ed esterna la sua volontà.

La responsabilità derivante da attività provvedimentale della P.A., è prettamente connessa al tema della posizione giuridica sottostante per il privato: l’interesse legittimo.

Ora, la natura di tale posizione giuridica soggettiva, registra discordanti opinioni circa la sua risarcibilità.

Lungi dall’essere prolisso nel citare i diversi orientamenti dottrinali ed i diversi problemi che erano emersi in tema di responsabilità connessa alla risarcibilità del danno nei riguardi della lesione degli interessi legittimi[16].

Ci limiteremo qui, nel cercare di spiegare, quali sono gli elementi costitutivi necessari affinché possa configurarsi la responsabilità aquiliana e quindi, affinché si possa ottenere il risarcimento del danno anche, nei confronti delle lesioni degli interessi legittimi.

 2.2.1 Gli elementi costitutivi della cd. responsabilità aquiliana

In relazione alla responsabilità extracontrattuale, la stessa pubblica amministrazione, nel violare le regole preposte al proprio funzionamento, arrecherebbe un danno ingiusto ai cittadini interessati con conseguente violazione del precetto del neminem laedere.

In caso di responsabilità dell’amministrazione, l’illecito necessiterà di alcuni elementi indispensabili alla sua configurabilità.

L’elencazione degli elementi richiesti al fine di una responsabilità risarcitoria nei confronti dell’amministrazione agente, è contenuta nella celebre sentenza della Suprema Corte di Cassazione, n. 500 del 1999[17].

In essa, la Corte, ha stabilità la necessità di determinati requisiti, i quali sono:

Elemento oggettivo: il fatto

Per fatto si intende ciò che cagiona il danno.

Solitamente, si tratta di un comportamento umano ed in tal caso, si parla più appropriatamente di atto, non semplicemente di fatto.

La condotta del danneggiante, può essere commissiva (quando consiste in un facere)  ovvero omissiva (quando consiste in un non facere).

In questo ultimo caso, occorre che la condotta omissiva venga posta in essere in violazione di un obbligo giuridico di intervenire posto dall’ordinamento ed in violazione delle regole di diligenza e correttezza imposte dal principio costituzionale ex art. 2 e, dal dovere di comportarsi secondo correttezza cui, l’art. 1175 c.c.

L’evento produttivo del danno può anche consistere inoltre, in un mero fatto materiale: fatto naturale che talora la legge imputa ad un soggetto o perché quest’ultimo è gravato dall’obbligo di evitarlo, ovvero in considerazione del particolare legame intercorrente tra il soggetto ed il fatto medesimo[18].

Al fine di configurarsi la responsabilità, si richiede o l’adozione di un atto illegittimo o, alternativamente, un comportamento materiale, del pari non legittimo.

Ciò che rileva qui, è l’azione della pubblica amministrazione la quale, in presenza degli altri presupposti, consente di risarcire il danno nei confronti del portatore di interessi legittimi.

Il fatto, è sostanzialmente la vicenda che causa il danno ingiusto ed è riferibile ad un soggetto (l’autore materiale).

Evento dannoso

Altro presupposto per il sorgere dell’obbligo risarcitorio è il verificarsi, in conseguenza del fatto illecito, di un danno il quale, laddove dovesse non verificarsi, non ci sarebbe responsabilità civile, pur in presenza di un illecito.

Al riguardo, occorre distinguere due diverse nozioni di danno:

  • danno-evento, si intende la lesione non iure di un interesse tutelato dall’ordinamento;
  • danno-conseguenza, per tale danno si intendono i pregiudizi concretamente sofferti dalla vittima in conseguenza del verificarsi del danno-evento.

Ora, mentre il danno evento è un connotato dell’illiceità del fatto, è il danno conseguenza ad essere oggetto di risarcimento del danno[19].

Laddove il danno-conseguenza non si verifichi, non sorge alcun obbligo risarcitorio[20].

Per dannoconseguenza – si intende qualsiasi alterazione negativa della situazione del soggetto rispetto a quella che si sarebbe avuta senza il verificarsi del fatto illecito.

La giurisprudenza qui, vi fa rientrare anche la cd., perdita di chance, intendendosi la perdita di una concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene o risultato utile[21].

In relazione al danno, possiamo distinguerlo in due diverse entità:

  • danno di natura patrimoniale, intendendosi quello che si concretizza nella lesione di interessi economici del danneggiato, riferito al patrimonio in termini strettamente economici.
  • danno di natura non patrimoniale, ovvero quello che si concretizza nella lesione di interessi della persona non connotati da rilevanza economica.

Quest’ultimo, è risarcibile nei soli casi previsti dalla legge o contemplati dall’ordinamento[22].

Va da se che, una lesione di un medesimo interesse tutelato dall’ordinamento giuridico, può comportare sia un danno patrimoniale che uno non patrimoniale[23].

In conclusione, alla stessa azione posta in essere dall’apparato amministrativo, deve conseguire l’evento dannoso il quale, consiste nella conseguenza dell’azione effettuata dall’amministrazione.

Ingiustizia del danno

Per danno ingiusto, si deve intendere la lesione di un interesse giuridicamente tutelato nella vita di relazione.

Il danno che va ad integrare la fattispecie dell’illecito è l’evento lesivo o danno da evento.

Il danno inteso come evento lesivo è elemento costitutivo dell’illecito civile poiché, il fatto è vietato in quanto lesivo di interessi altrui.

Per qualificare il fatto come illecito, non occorre che il danno si sia già verificato, essendo sufficiente che il fatto sia idoneo a produrlo.

Quindi, solo con la produzione del danno scatta l’obbligo del risarcimento.

La produzione del danno è quindi la vicenda in cui si realizza il fatto illecito come fonte dell’obbligazione risarcitoria[24].

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Elemento soggettivo: dolo o colpa

Uno degli elementi cardini e principali per inquadrare la responsabilità civile a carico della P.A., e non solo, è rappresentato dall’elemento soggettivo o psicologico dell’illecito.

L’elemento soggettivo, come sancisce l’art. 2043 c.c., è il dolo o la colpa.

Il dolo può definirsi come la intenzionalità del fatto illecito.

In relazione all’elemento doloso, è necessario che sussistano determinati elementi:

  • una volontarietà del fatto;
  • la consapevolezza delle conseguenze dannose derivanti dal fatto;
  • la consapevolezza dell’ingiustizia del danno.

Il dolo, in base allo stesso art. 2043 c.c., non è elemento essenziale della figura dell’illecito, essendo sufficiente anche la sola colpa.

Trattandosi inoltre di elemento psicologico, esso deve riferirsi alla persona fisica o alle persone fisiche, che hanno agito o omesso di agire per conto dell’amministrazione[25].

Principalmente, l’ipotesi più diffusa, è quella della responsabilità di natura colposa.

La nozione di colpa, nella sua accezione soggettiva è definita tradizionalmente come imperizia, imprudenza, negligenza: cd., colpa generica; nella sua accezione oggettiva equivale alla violazione di leggi, regolamenti, ordini, discipline e precetti dell’autorità: cd., colpa specifica.

La colpa, è in generale la deficienza dello sforzo diligente dovuto nell’interesse altrui.

La colpa extracontrattuale, è l’inosservanza della diligenza dovuta nei rapporti della vita di relazione, secondo adeguati parametri sociali o professionali di condotta.

Il soggetto che quindi non tiene un comportamento conforme ai canoni obiettivi della diligenza, versa in colpa anche se abbia fatto del suo meglio per evitare il danno, senza però riuscirvi, a causa della sua inettitudine personale (imperizia, diligenza ect..) od economica[26].

Contrariamente a quella dolosa, qui si pongono molti problemi.

Secondo una impostazione più datata, la responsabilità della P.A., poteva essere rinvenuta in re ipsa nella illegittimità della attività provvedimentale.

Esclusa la necessità di una colpa del funzionario, in quanto la stessa deve essere valutata con riferimento all’amministrazione, l’elemento soggettivo veniva oggettivizzato, nei confronti della stessa amministrazione.

In sostanza, per tale orientamento, vi era una sorta di automaticità tra illegittimità del provvedimento e compresenza dell’elemento soggettivo.

Attualmente però, la visione si è andata radicalmente a modificare e ad oggi, la tesi maggioritaria ritiene che l’elemento psicologico della colpa, debba essere accertata caso per caso, e debba essere ravvisabile in riferimento a casi concreti.

Ciò, è stato sancito anche dalla stessa giurisprudenza amministrativa:

L’evento dannoso deve essere imputabile alla P.A., a titolo di colpa; tuttavia la colpa dell’amministrazione non va automaticamente correlata all’illegittimità dell’atto[27].

Tale soluzione del resto, è quella adottata anche dalla storica sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella quale, è stato ancorato saldamente il risarcimento del danno alla sussistenza dell’elemento soggettivo[28].

Nel sistema della responsabilità aquiliana, l’onere della colpa (al pari degli altri elementi costitutivi dell’illecito) grava sul danneggiato.

Tale onore è alleggerito dalla possibilità di far ricorso a presunzioni semplici  basate sull‘id quod plerumque accidit.

In ciò inoltre, si riscontra anche una delle più vistose differenze della responsabilità extracontrattuale rispetto, a quella di tipo contrattuale dove, è il debitore che ha l’onere di provare la sua assenza di colpa.

La responsabilità dell’amministrazione, attraverso il comportamento della stessa, è stata definita come una responsabilità o colpa d’apparato.

Tale definizione, è fornita direttamente dalla sentenza della Suprema Corte, ove afferma che, il giudice dovrà effettuare una indagine estesa alla valutazione della colpa, non del funzionario agente, – da riferire ai parametri della negligenza o imperizia – ma, della pubblica amministrazione intesa appunto come apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità[29].

Inoltre, in relazione all’onere probatorio del danneggiato, nell’andare a dimostrare la colpa dell’apparato, va osservato che parte della giurisprudenza[30], pur mantenendosi fedele al modello di cui all’art. 2043 c.c., ammette che la colpa possa essere provata dall’attore mediante presunzione.

In una simile prospettiva dunque, l’illegittimità dell’atto potrebbe costituire circostanza grave e precisa ai sensi dell’art. 2729 cc., spettando poi alla P.A., provare l’assenza di colpa, ad esempio perché, a fronte di contrasti giurisprudenziali o di incerta formulazione della norma, ricorre errore scusabile[31].

In ultima istanza, pare opportuno citare anche un criterio alternativo alla colpa ovvero, la responsabilità oggettiva[32], la quale si configura[33] quando si prescinde dalla valutazione dell’elemento psicologico del dolo o della colpa, per attribuire le conseguenze dannose all’autore del fatto illecito, realizzando un superamento del principio nessuna responsabilità senza colpa[34].

Nesso di causalità

Il fatto illecito è, come si è detto sin dall’inizio, quello che cagiona ad altri, un danno ingiusto, ex art. 2043 cc.

L’elemento costitutivo dell’illecito è il nesso di causalità che intercorre tra, il fatto danno (danno-evento) ed e le conseguenze del fatto stesso (danno-conseguenza).

Alla distinzione danno-evento e quella di danno-conseguenza, è collegata anche la distinzione di causalità materiale ovvero, il collegamento naturalistico tra condotta, attiva o omissiva, e causazione dell’evento; e causalità giuridica, ovvero il legame tra il comportamento e l’evento, ritenuto in termini di legge, indispensabile perché possa configurarsi una responsabilità in termini giuridicamente vincolanti (riferibile al risarcimento del danno).

Nell’ottica della causalità, il danno rileva sotto due diversi profili: come evento lesivo e come insieme di conseguenze risarcibili, retto il primo dalla causalità materiale ed il secondo dalla quella giuridica[35].

Note

[1] D. D’ORSOGNA, la responsabilità della pubblica amministrazione, in diritto amministrativo, A c., di F. G. SCOCA. Torino, 2017. PAG. 550 ss.

[2] E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo. A c., di F. FRACCHIA. Milano, 2016. PAG.662 ss.

[3] Art. 28 Cost. I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.

In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

[4] Art. 2049 c.c, Responsabilità dei padroni e dei committenti.

I padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti.

[5] A. LIBERATI, La responsabilità civile della pubblica amministrazione, parte I, in la responsabilità della pubblica amministrazione e dei suoi dipendenti. A c., di P. GAROFOLI, A. LIBERATI. Tomo II – Responsabilità civile, responsabilità disciplinare, responsabilità penale. Milano, 2005. PAG. 591 ss.

[6] E. CASETTA. Op. Cit. PAG. 663 ss.

[7] M. C. CAVALLARO, Potere amministrativo e responsabilità civile. Torino, 2004. PAG. 11 ss.

[8] Art. 1218 c.c., responsabilità del debitore: Il debitore che non esegue esattamente a prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile

[9] E. CASETTA. Op. Cit. PAG. 674 ss.

[10] G. CHINE’, M. FRATINI, A. ZOPPINI, Manuale di diritto civile, in i nuovi manuali superiori, diretti da G. ALPA, R. GAROFOLI. Roma, 2017. PAG. 2180.

[11] Trattasi di posizione minoritaria in giurisprudenza, vedasi sentenze: Cons. Stato, sez. V, n. 1184/2011; Cass. n. 11794/2015. E. CASETTA, Op. Cit. PAG. 676.

[12] A. ZITO, L’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, in Giustizia amministrativa. A c., di F. G.SCOCA. Torino, 2013. PAG. 84 ss.

[13] La responsabilità aquiliana, trova la sua origine in un plebiscito romano del III secolo a.C. denominato Lex Aquilia de damnoiniuria dato – .

Divenne Lex in seguito alla Lex Hortensia del 286 a.C., la quale equiparò il plebiscitum alla lex, Aquilia perché promossa dal tribuno Caio Aquilio, de damno iniuria dato perché era rivolta a punire coloro che con un loro comportamento contrario al jus (iniuria), avessero arrecato (dato) un qualsiasi danno a beni appartenenti al soggetto interessato.

[14] G. CHINE’, M. FRATINI, A. ZOPPINI, Op. Cit. PAG. 2138.

[15] M. BIANCA, Diritto Civile, V. La responsabilità. Milano, 2012. PAG. 543 ss.

[16] Per una maggiore disamina circa la responsabilità della pubblica amministrazione ed il risarcimento del danno derivato dalla lesione degli interessi legittimi si consiglia, E. FOLLIERI, La responsabilità civile della pubblica amministrazione. Milano, 2004.

[17] A. LIBERATI, Op. Cit. PAG. 600 ss.

[18] A. TORRENTE, P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato. A c., di F. ANELLI, C. GRANELLI. Milano, 2017. PAG. 916 ss.

[19] Cass., 20 maggio 2015, n. 10280

[20] Cass., sez. un., 22 dicembre 2015, n. 25767.

[21] Cass. 20 agosto 2015, n. 17016.

[22] Cass., sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972; Id., 19 agosto 2009, n. 18356

[23] A. TORRENTE, P. SCHLESINGER, Op. Cit. 953 ss.

[24] M. BIANCA, Op. Cit. PAG. 584 ss.

[25] A. LIBERATI, Op. Cit. PAG. 677 ss.

[26] M. BIANCA, Op. Cit. PAG. 577.

[27] TAR Lombardia, Sez., III, 29 novembre 1999, n. 4070.

[28] A. LIBERATI, Op. Cit. PAG. 679 ss.

[29] Corte di Cassazione, SS. UU., 27/07/1999, n. 500.

[30] Consiglio di Stato, Sez. IV, 2004, n. 5500.

[31] Cass., n. 2424, del 2004 – Cons. Stato, Sez. V, n.. 1346, del 2007 – Tar Lombardia, n. 858, del 2011.

[32] In argomento, di rilievo è la sentenza della Corte di Giustizia CE, 30 settembre 2010, C-314/09, con la quale si è affermato che il diritto dell’U.E., osta a una normativa interna, nazionale che nelle ipotesi di violazione della disciplina sugli appalti publici subordini il diritto ad ottenere il risarcimento dei danni al carattere colpevole di tale violazione, precisando che non sono ammesse nè presunzioni di colpevolezza in capo all’amministrazione, nè la possibilità di far valere un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata. Si configura quindi, una reponsabilità oggettiva.

Tale regola però, trova applicazione esclusviamente nel settore delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di rilevanza comunicaria, come stabiliti dal Consiglio di Stato, sez. IV, n. 483/2012; altrsì s. V, n. 1672/2014. – E. CASETTA. Op. Cit. PAG. 677.

[33] Alcune i potesi di responsabilità oggettiva previste dalle leggi speciali, in ambito codicistico possiamo citare quelle relative all’esercizio di attività pericolosa (art. 2050 c.c.), al danno da cosa in custodia o animali (artt. 2051-2052 c.c.), ed alla responsabilità per danno nella circolazione dei veicoli (art. 2054 c.c.).

[34] G. CHINE’, M. FRATINI, A. ZOPPINI. Op. Cit. PAG. 2192.

[35] Ibidem. PAG. 2200.

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