La questione della validità della nomina nei procedimenti di esecuzione collegati

di Saverio Zippo
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L’ analisi del tema attraverso i principi stabiliti dalla Suprema Corte

     Indice

  1. Il primo principio. La nomina fiduciaria nel procedimento di esecuzione e la legittimazione difensiva in tale fase
  2. Il secondo principio. La validità della nomina nel procedimento di esecuzione a pena detentiva consequenziale a quello di merito
  3. Il terzo principio. Sulla distinzione tra procedimento collegato futuro potenziale e procedimento collegato futuro assodato

1. Il primo principio. La nomina fiduciaria nel procedimento di esecuzione e la legittimazione difensiva in tale fase

Successivamente all’ irrevocabilità della sentenza si pone il problema se la nomina fiduciaria conferita ex art.96 c.p.p. nel giudizio di cognizione valga anche per la fase esecutiva.

Vexata quaestio derivante anche dalla lettura della norma codicistica che disciplina la materia ovvero il comma 5 dell’art.655 del codice di rito la quale lascia risvolti quanto meno ambigui sotto il profilo interpretativo.

Secondo la stessa, infatti, la notifica dei provvedimenti da parte dell’ufficio del pubblico ministero competente per l’esecuzione degli stessi ai sensi del combinato disposto del comma 1 della stessa norma e dell’art.665 deve essere eseguita entro trenta giorni dalla loro emissione “al difensore nominato dall’interessato “o, in mancanza, a quello designato di ufficio tra gli avvocati iscritti nell’apposito elenco ai sensi dell’art.97 c.p.p.

Questa è una dicitura troppo generica perché non si comprende se il “difensore nominato dall’interessato” possa essere in prosecutio quello nominato nella fase di giudizio oppure se si debba procedere necessariamente ad una nomina fiduciaria ad hoc per l’instauranda fase esecutiva.

Ed è sul punto che vengono incontro i preziosi insegnamenti della Suprema Corte che, come si vedrà meglio più avanti, pur ammettendo la necessità di una nomina specifica per la predetta fase al contempo riconoscono la legittimità della validità della nomina conferita nel giudizio di merito anche nella fase esecutiva in taluni casi, a seconda dell’oggetto del provvedimento esecutivo.

Il primo principio, quindi, dà una risposta alla principale domanda della questione giuridica ovvero:

  • Nella fase esecutiva deve esservi una nomina fiduciaria distinta o è legittimato a ricevere le notifiche il difensore della fase di giudizio senza che vi sia la necessità di una sua conferma?

(Solo) in linea generale la Suprema Corte afferma che il pubblico ministero competente per l’esecuzione dei provvedimenti ha l’onere di notificare al difensore nominato all’uopo per la rispettiva fase (cfr. Cassazione penale Sez.3, 11934 /2017; Cassazione penale Sez.1, 417/ 1994) e conseguentemente si deve escludere che la nomina del difensore di fiducia effettuata nella fase di cognizione spiega i suoi effetti in permanenza anche nella fase esecutiva.

Si pensi ad esempio al caso molto comune dell’ordine di demolizione del manufatto abusivo ex artt.31 comma 9 e 44 lett. b) del D.P.R. 6 giugno 2001, n.380 – Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia – il quale verrà notificato, nella concomitante situazione di nomina fiduciaria intervenuta nella fase del giudizio ma in assenza di quella relativa alla fase esecutiva, a quello designato d’ufficio (Sez.3, 9890/2003; Sez.1, 23734 /2020).


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2. Il secondo principio. La validità della nomina nel procedimento di esecuzione a pena detentiva consequenziale a quello di merito

Il tema è però maggiormente complesso perché come anticipato tale regola generale non ha validità assoluta ma dipende dal caso concreto e dalla tipologia del provvedimento esecutivo.

Infatti paradossalmente nonostante questo sia un principio generale non varrà nella maggioranza dei casi essendo derogato dal secondo che risolve il seguente quesito:

  • La regola generale secondo la quale la nomina fatta nel giudizio di cognizione non ha valore per la fase esecutiva è sempre applicabile per tutte le tipologie e gli oggetti dei provvedimenti esecutivi?

A questa domanda, come anticipato, si deve dare necessariamente una risposta negativa.

Infatti il Giudice delle Leggi “ha più volte affermato il principio che la nomina del difensore di fiducia effettuata per il giudizio di cognizione non vale per la fase esecutiva, eccetto il caso di esecuzione di pena detentiva” (Cassazione penale Sez.3 11934/2017; Sez.1, 40990/2011; Sez.1, 11522/ 2005) che assume quindi “carattere speciale rispetto alla disciplina di cui al comma 5 dell’art.655 c.p.p. “ ( cfr. ancora Cassazione penale Sez.3, 9890/2003 ).

Le tipologie di ordini di esecuzione originari a pena detentiva, derivanti da condanne singole o concorrenti con altre ex art.663 c.p.p., sono tre:

  1. ordine di esecuzione di una pena detentiva che dispone la carcerazione (656 commi 1 e 2 c.p.p. a seconda che il condannato sia libero o già detenuto)
  2. ordine di esecuzione di una pena detentiva breve unitamente ad un decreto di sospensione della stessa qualora non vi siano situazioni ostative (656 commi 5 e 9 c.p.p.), il quale permetterà al condannato di permanere temporaneamente nel limbo giuridico di “libero sospeso
  3. ordine di esecuzione di una pena detentiva breve unitamente ad un decreto di sospensione della stessa qualora non vi siano situazioni ostative quando il condannato trovasi in regime di arresti domiciliari per il fatto oggetto della condanna da eseguire ed in tale posizione giuridica permarrà fino alla decisione definitiva in ordine al suo status (656 commi 5, 9 e 10 c.p.p.)

Gli ultimi due casi che, come detto, comportano oltre all’ordine di esecuzione altresì un decreto di sospensione in presenza di determinati presupposti rappresentano l’incipit di una immediata fase esecutiva collegata che prende il nome di procedimento di sorveglianza.

Se il condannato vi rientra ha la possibilità di presentare una istanza entro un termine massimo di trenta giorni dalla notifica del titolo al fine di ottenere dalla competente Autorità Giudiziaria ovvero il Tribunale di Sorveglianza la concessione di una misura alternativa alla detenzione prevista dagli artt. 47 e ss. della Legge del 26 Luglio 1975 n.354 – Ordinamento Penitenziario – e dagli artt. 90 e 94 del D.P.R. 9 Ottobre 1990 n. 309 – Testo unico in materia di stupefacenti – che  gli consentirà di espiare la pena in regime extra murario.

Oltre che al condannato la notifica, in assenza di nomina per la fase di esecuzione, verrà eseguita al difensore che lo ha assistito nella fase del giudizio al quale il Legislatore consente di presentare l’istanza per la concessione del beneficio, nonostante non sia munito di nomina ad hoc.

La Magistratura di sorveglianza è parzialmente discordante, però, in merito al diritto dello stesso a ricevere la notifica del decreto di fissazione dell’udienza in camera di consiglio ( o in forma pubblica qualora l’interessato ne faccia richiesta dopo la modifica apportata dal Decreto Legislativo del 2 Ottobre 2018 n.123 all’art.678 c.p.p. il quale ha introdotto, tra gli altri, il relativo comma 3.1) e conseguentemente afferma la sua carenza di legittimità a partecipare alla stessa, riconoscendogli esclusivamente quella di proporre l’istanza che, come detto, è ( l’ unica ) attività espressamente prevista.

Da una disamina delle norme disciplinate dai commi 5 e 6 dell’art. 656 c.p.p. e dal primo comma dell’art. 678 c.p.p. in merito, rispettivamente, ai soggetti legittimati alla presentazione dell’istanza, alle modalità di presentazione della stessa e alla procedura da tenere in tutti i casi in cui si debba decidere in ordine ad una materia attribuita alla competenza della Magistratura di Sorveglianza deve necessariamente giungersi alla conclusione opposta e cioè che le stesse rappresentino il combinato disposto relativo al “ procedimento di sorveglianza relativo ai liberi sospesie che pertanto il difensore della fase di giudizio, oltre che essere legittimato a proporre l’istanza così come espressamente previsto dal comma 5, ha il diritto di ricevere la notifica del decreto di fissazione di udienza e di parteciparvi ( Cassazione penale, Sez.1,  21761/2014; Sez. 1, 19853/2020 ; Sez.1, 488/2016 ).

Del resto lo stesso ultimo capoverso del comma 6 dell’art.656 c.p.p. relativo alla “fase iniziale “di presentazione dell’istanza afferma che “il Tribunale di Sorveglianza decide (…) dal ricevimento dell’istanza” lasciando intendere che la stessa e il relativo procedimento di sorveglianza ovvero la “fase finale” decisoria debbano intendersi come un unicum.

In altre parole la sospensione dell’esecuzione e la successiva presentazione dell’istanza hanno carattere strumentale e sono entrambe direttamente propedeutiche all’apertura del procedimento di sorveglianza (Cassazione penale, Sez.1, 3571/ 2020).

3. Il terzo principio. Sulla distinzione tra procedimento collegato futuro potenziale e procedimento collegato futuro assodato

In merito alla complessa questione giuridica permane un ultimo problema interpretativo che si è potuto riscontrare col tempo nella prassi delle procedure esecutive che riguardano prettamente quelle di sorveglianza innanzi alla competente Magistratura.

In primo luogo, prima di entrare nel vivo della questione, è quanto mai opportuno precisare e notare la circostanza di rilievo che il titolo che la Procura emanerà a seguito della trasmissione da parte della cancelleria dell’organo monocratico o di quello collegiale del relativo provvedimento adottato con ordinanza sarà un titolo di esecuzione a pena detentiva derivato disciplinato dall’art.659 c.p.p. che non rientra quindi nel novero di quelli originari ex art.656 c.p.p. di cui si è detto.

Ne consegue che non potrà applicarsi il secondo principio perché l’oggetto della materia in questione non è propriamente attinente alla “esecuzione delle pene detentive “ma tuttalpiù rientra nella categoria afferente alle modalità con cui vengono realizzate le stesse ed alla loro durata (il c.d. fine pena).

Premessa questa doverosa precisazione si può analizzare l’ultimo principio della Suprema Corte che risponde al seguente quesito:

  • In un procedimento di sorveglianza collegato al primo nel quale vi è la nomina fiduciaria, la stessa potrà valere se non vi è una conferma espressa?

La Corte in occasione di una pronuncia in merito ad un ricorso di un difensore avverso un’ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di revoca di una misura alternativa alla detenzione che lamentava il fatto di non essere stato edotto della relativa procedura nonostante avesse difeso il condannato nella precedente fase concessoria, ha suggerito il corretto modo per interpretare il problema ovvero quello che deve necessariamente farsi una distinzione tra procedimento collegato futuro potenziale e procedimento collegato futuro assodato.

Secondo le lungimiranti linee guida della Corte infatti: “Il mandato conferito al difensore nella fase ordinaria del giudizio di sorveglianza non può estendersi alla fase del tutto eventuale e diversa (…). Ne consegue che la parte, qualora voglia continuare ad essere difesa dallo stesso legale, deve procedere a nuova nomina, in mancanza della quale viene nominato un difensore d’ufficio e il precedente difensore di fiducia non può dolersi di non aver ricevuto l’avviso di fissazione dell’udienza (Cassazione penale, Sez.1, 1812/1994).

Analizzando nel dettaglio le principali procedure di sorveglianza collegate, pertanto, in primo luogo non avrà valore la nomina intervenuta nel procedimento ab origine di concessione della misura alternativa in quello collegato ma del tutto aleatorio relativo alla revoca della stessa.

Corretta, dunque, sarà la nomina di un difensore d’ufficio, da parte del Tribunale di sorveglianza, al quale notificare l’avviso di fissazione dell’udienza di revoca della misura alternativa (Cassazione penale Sez.1 , 23538/20 e sez.1, 36964 del 2019 e sez.1, 2151/1994 ), “ non assumendo rilevanza, ai fini della ritualità del procedimento, l’esistenza di nomina i difensori per altri procedimenti, puranche sempre inerenti alla materia dell’esecuzione della pena demandata al sopra indicato Tribunale “ ( Cassazione penale Sez.1, 3237/1995 ).

Deve inoltre considerarsi che ai sensi dell’art.96 c.p.p. restano salve ovviamente le possibilità del condannato di nominare lo stesso o altro difensore di fiducia rispetto alla “fase concessoria “, di intervento del medesimo all’udienza camerale o ancora di richiesta, in tale sede, da parte dell’interessato di essere assistito da difensore fiduciario in tale occasione nominato.

Il medesimo ragionamento in merito alla legittimità della difesa d’ufficio dovrà farsi in ordine alle procedure di impugnazione dei reclami giurisdizionali e dell’appello avverso un provvedimento relativo ad una misura di sicurezza avverso un’ordinanza del magistrato di sorveglianza innanzi all’organo collegiale disciplinati, rispettivamente, dagli artt. 35 bis comma 4 O.P. e 680 comma 1 c.p.p.

È necessario evidenziare, però, che restano salve le ipotesi in cui l’impugnazione sia stata proposta dall’interessato unitamente alla nomina contenuta nell’atto stesso o da chi ricopriva il ruolo di difensore al momento del deposito del provvedimento monocratico, legittimato a impugnare il relativo provvedimento essendo applicabili anche nei procedimenti esecutivi le regole generali relative alle impugnazioni stabilite dagli artt.568 e ss. del Libro IX del codice di procedura penale.

Ciò secondo quanto previsto dal combinato disposto degli artt.666 comma 6 c.p.p., richiamato dal citato art.35 bis O.P. per quanto concerne la procedura di reclamo, dal comma 3 dell’art.680 c.p.p. inerente a quella di appello e della regola generale di cui all’art. 571 comma 3.c.p.p.

Queste procedure hanno un comune denominatore: sono potenziali, eventuali.

In altre parole nel momento in cui verrà emanata l’ordinanza relativa al “procedimento iniziale” non si può sapere se il condannato commetterà delle violazioni alla stessa e ci sarà bisogno di fare ricorso ad un futuro procedimento collegato di revoca della stessa che aveva concesso il beneficio penitenziario o se il provvedimento monocratico verrà impugnato.

Consecutio logica è che pur se oggettivamente e soggettivamente collegati tra loro, ciò solo non è sufficiente a far ritenere il “procedimento finale” un procedimento di sorveglianza in prosecutio rispetto al primo non essendo automatico e pertanto i due debbono necessariamente considerarsi due procedimenti di sorveglianza diversi.

Dalla manifesta autonomia della procedura ne consegue la circostanza logica che sia necessaria un’apposita nomina (Cassazione penale, Sez.1, 11207/2020).

Diverso invece è il discorso per altre tipologie di procedimenti di sorveglianza che, salvo casi particolari derivanti da caso fortuito o da situazioni imprevedibili, saranno automatiche, potranno configurarsi appunto come procedimenti collegati assodati e (solo) per tali procedimenti varrà la nomina fiduciaria conferita in quelli precedenti

Si pensi in primo luogo alla c.d. procedura provvisoria introdotta dalla Legge 27 Maggio 1998 n.165 meglio nota come Legge Simeone , la quale ha modificato le norme concernenti la concessione delle misure alternative alla detenzione di cui agli artt.47 comma 4 O.P. e 94 comma 2 D.P.R. 309 / 1990  (riguardanti l’affidamento in prova al servizio sociale, rispettivamente, ordinario e terapeutico ), 47 comma 1 quater O.P.( concernente la detenzione domiciliare ) e l’art. 50 comma 6 O.P. ( avente ad oggetto quella della semilibertà).

Queste disposizioni stabiliscono che dopo l’inizio dell’esecuzione della pena il difensore del detenuto potrà presentare istanza per l’applicazione del beneficio in va d’urgenza e provvisoria (se vi è congiuntamente la sussistenza di un grave pregiudizio allo stato detentivo e l’assenza del pericolo di fuga) e la competenza a decidere, inaudita altera parte, spetta al magistrato di sorveglianza competente in base al luogo di detenzione.

Allorché il provvedimento sia favorevole (e per talune materie anche quando sia negativo oppure per tutte qualora ne facciano richiesta il detenuto o il difensore dello stesso) l’ordinanza dovrà essere sottoposta al vaglio dell’organo collegiale, il quale si pronunzierà in merito alla conferma o meno della stessa.

All’udienza innanzi ad esso sarà legittimato a partecipare il difensore di fiducia che ha proposto l’istanza iniziale in via provvisoria.

Se è vero che in tal caso vi saranno due procedure attribuite a due A.G. differenti e con composizione giudicante diversa è altresì vero che esse non sono distinte e soprattutto l’udienza innanzi al Tribunale è automatica, non dipende dall’impulso di chicchessia ma deriva da una volontà Legislativa: basti pensare che il concetto di automaticità è avvalorato proprio dalla lettura delle predette norme che in un’unica disposizione le disciplinano entrambe.

Ragionamento identico può farsi in merito alle ipotesi nelle quali la concessione della misura alternativa della detenzione domiciliare da parte del Tribunale di Sorveglianza venga riconosciuta , anche se la pena supera i limiti ordinari, ai sensi del comma 1 ter dell’art.47 ter O.P., anch’esso inserito dalla già citata Legge Simeone, quando potrebbe essere disposto il rinvio obbligatorio o facoltativo della esecuzione della pena nei casi degli artt.146 e 147 del codice penale, stabilendo un termine prorogabile.

Ne consegue che ci sarà un nuovo procedimento di sorveglianza in prossimità della scadenza per decidere se confermare o meno l’ordinanza che sarà contraddistinto dal carattere dell’automatismo, il quale legittimerà in toto il difensore che ha preso parte a quello originario.

Pertanto queste procedure hanno per converso l’opposto denominatore comune e cioè sono tutte in prosecutio, certe ed assodate per le quali non è necessario che qualcuno si preoccupi di dare impulso al procedimento collegato avendoci già pensato il Legislatore e conseguentemente d’ufficio la Magistratura di Sorveglianza.

Tale assunto comporta la validità, in tali casi, della nomina effettuata nel procedimento di sorveglianza antecedente.

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