La procedura negoziata fino a 100.000 euro nei lavori: quale motivazione?

La procedura negoziata fino a 100.000 euro nei lavori: quale motivazione?

di Bellagamba Lino

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         Consiglio di Stato, V, 9 giugno 2008, n. 2803
 
               
            ■ Secondo il Consiglio di Stato (sezione V, 9 giugno 2008, n. 2803) il ricorso alla procedura negoziata fino a EUR 100.000 deve essere motivato come qualsiasi altro ricorso a tale procedura.
 
«Per l’appellante (…) la motivazione dell’affidamento a trattativa privata, doveva tenere conto che la trattativa privata stessa non è un mezzo eccezionale dopo l’innovazione all’art. 24 cit., ad opera della l. 1° agosto 2002 n. 106 del comma 1, lett. 0a), in base alla quale i lavori fino ad € 100.000 si possono affidare a trattativa privata senza che applicazione dell’art. 41 del Regolamento di Contabilità di Stato e senza che la trattativa privata necessiti di gara informale. E comunque la motivazione richiesta dall’art. 24, comma 2, è diversa dalla motivazione richiesta dall’art. 41, r.d. n. 827 del 1927, che è una motivazione non di tipo qualificato (altrimenti sarebbe un duplicato dell’art. 41), ma di tipo generico, che può essere implicita nel provvedimento (…). Nel merito, l’appello è infondato e va respinto. Corretta è infatti la duplice valutazione fatta dal Tribunale amministrativo circa il frazionamento artificioso degli appalti (finalizzato ad eludere la norma sul limite dei € 100.000 per l’uso della trattativa privata) e comunque circa la non motivazione dell’utilizzazione del metodo stesso della trattativa privata, anziché di un metodo competitivo: e infondate sono le censure dell’appellante. (…) Nulla consentiva dunque di derogare al principio moralizzatore del divieto del frazionamento artificioso degli appalti di opere pubbliche finalizzato alla elusione del divieto della trattativa privata al di sopra della soglia degli € 100.000. Quanto alla mancata motivazione, valgono le stesse ragioni dedotte dal giudice di prime cure: il ricorso alla trattativa privata, quand’anche dopo l’innovazione all’art. 24 cit., ad opera della l. 1° agosto 2002 n. 106 del comma 1, lett. 0a), va giustificato e di tale giustificazione va data esternazione: il metodo della trattativa privata, infatti, rappresenta comunque una eccezione ai principi di libera concorrenza, e dunque di rispetto, al contempo, della pari condizione dei potenziali interessati e dell’interesse della Amministrazione alla convenienza economica dei lavori. Sicché il passaggio derogatorio da un metodo competitivo ad un metodo monopolistico come la trattativa privata, che per definizione è atto a restringere potenzialmente la cura di detti immanenti interessi, deve trovare e avere una manifesta ragione legittimante».
 
            ■ La tesi dell’appellante, in realtà, è del tutto condivisibile.
Nell’art. 24 della L. 109/1994, anteriore alla modificazione introdotta dalla c.d. Merloni-quater (L. 166/2002), la trattativa privata possibile era stata solo quella “classica” legata alla sussistenza di presupposti eccezionali.
Con tale ultima legge, il legislatore nazionale era venuto a prevedere che si potesse procedere a trattativa privata anche quando si fosse trattato di «lavori di importo complessivo non superiore a 100.000 euro» (L. 109/1994, art. 24, comma 1, lett. 0a), così come modificata).
Da ricordare fra l’altro che, ancor prima, era stata la c.d. Merloni-ter (L. 415/1998) ad abrogare l’obbligo della gara informale già per la fattispecie “classica” di trattativa privata di cui alla lett. a) fondata sul richiamo «dell’articolo 41 del regio decreto 23 maggio 1924, n. 827». Infatti, ai sensi della L. 109/1994, art. 24, comma 5, l’obbligo della gara informale sussisteva per la diversa ipotesi di cui al comma 1, lett. b), per «lavori di importo complessivo superiore a 300.000 euro».
Il legislatore nazionale di allora si era in sostanza adeguato ai principi della legge della Sicilia, che aveva già previsto tale fattispecie semplificata. Si veda, infatti, T.A.R. Sicilia, Catania, III, 12 novembre 2002, n. 2105, in I tribunali amministrativi regionali, 2003, 1, 5000, con massima a cura della rivista stessa: «Il ricorso alla trattativa privata, di cui all’art. 12 L. reg. sic. 8 gennaio 1996 n. 4, non necessita di alcuna motivazione ulteriore, sussistendo solo il limite dell’importo dell’appalto che deve essere inferiore a 100.000 ecu; pertanto, l’Amministrazione non è tenuta a motivare il mancato invito della società a partecipare alla trattativa, trattandosi di scelta squisitamente intuitu personae ed essendo, comunque, caratterizzata da ampia discrezionalità la procedura di contrattazione a trattativa privata ove l’Amministrazione non si sia autoimposta regole da rispettare».
 
■ Per venire al nostro tema, va rimarcato anzitutto un motivo di interpretazione logico-formale delle scelte effettuate dal legislatore. Se anche fino a EUR 100.000 si dovesse fondare il ricorso alla procedura negoziata senza bando negli stessi presupposti eccezionali degli altri tassativi casi previsti dall’ordinamento, la previsione in questione sarebbe non solo inutiler data ma addirittura aggravata. Per assurdo, si dovrebbe ipotizzare che debbano sussistere sia uno dei casi eccezionali riconducibili allora all’art. 41 della contabilità di stato e oggi agli artt. 56 e 57 del codice, sia, in modo concomitante, il limite massimo dei 100.000 euro. Né, d’altra parte, sussistono di fatto, naturaliter, altri casi eccezionali oltre quelli cristallizzati dall’ordinamento nella richiamata normativa.
La stessa considerazione appena svolta possiamo oggi riferirla al D.Lgs. 163/2006, il cui art. 122, comma 7 – traspositivo nel nuovo codice della figura della “lett. 0a)” prevista dalla “Merloni” – così stabilisce: «La procedura negoziata è ammessa, oltre che nei casi di cui agli articoli 56 e 57, anche per lavori di importo complessivo non superiore a centomila euro».
 
■ Ma decisivo appare un motivo di ordine sostanziale, che convalida pienamente l’interpretazione logico-letterale della norma. Se dunque certamente va motivato anche il ricorso a questa procedura negoziata – e su questo certamente il Consiglio di Stato va seguito – la motivazione pregnante si ricava dai cànoni del diritto comunitario. Per importi d’affidamento inferiori alla soglia comunitaria, laddove ricorra «un valore economico molto limitato» (COMUNICAZIONE INTERPRETATIVA DELLA COMMISSIONE, Gazzetta ufficiale dell’Unione europea 1° agosto 2006, C/179, sottoparagrafo 1.3.), non occorre che sia comunque garantito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato. Non occorre dunque che sia garantito il principio della concorrenza per il mercato, quando ricorre il presupposto del modesto importo.
Nel nostro ordinamento relativo agli appalti di lavori, il cànone comunitario in questione è stato “quantificato” – per così dire – nel limite dei 100.000 euro che, come tale, da solo, vale a configurare il presupposto eccezionale che giustifica la deroga al principio ordinario dell’evidenza pubblica. E ragionevolmente affermiamo che 100.000 euro di lavori – rispetto a una soglia comunitara oggi di EUR 5.150.000 – non sono i 100.000 euro di un servizio di progettazione, laddove la soglia comunitaria è di EUR 206.000 (ovvero EUR 133.000) e laddove necessariamente (da EUR 20.000 in su) va garantito il principio concorrenziale sempre tramite pubblicità preventiva (anche fosse con il sistema degli elenchi “aperti”).
 
■ Certamente ancora – sempre per seguire, giustamente, il Consiglio di Stato – va garantito l’«interesse della Amministrazione alla convenienza economica dei lavori». Ma la dovuta rilevanza di questo principio gioca su un piano diverso da quello della garanzia del principio concorrenziale. Anche se non c’è gara – come tale aperta a ogni possibile operatore economico – il principio della convenienza per l’Amministrazione può comunque essere garantito. Anzi: a maggior ragione deve essere garantito, proprio perché non c’è gara. Tuttavia, la gara non è l’unica metodologia per garantire il principio di convenienza. Laddove il problema pendente sia solo quello di garantire economicità all’Amministrazione, in quanto eccezionalmente non si sia tenuti a garantire la possibilità di accesso al mercato degli operatori economici, lo strumento giuridico può minimamente essere quello dell’indagine di mercato (nel senso classico del termine). Non vi sarebbe pertanto neppure l’obbligo della procedimentalizzazione tramite gara informale mediante invito diretto, anche perché questo secondo strumento non garantirebbe comunque (neppur minimamente) il principio della concorrenza per il mercato (e qui il codice De Lise non c’ha visto chiaro per niente …).
La determinazione a contrattare dovrà dare atto in modo logicamente coordinato di tutte le motivazioni giuridiche fin qui dedotte. Una volta tanto, il nostro ordinamento non è incompatibile con il diritto comunitario!
Altrimenti, andrebbe pubblicato un bando di gara anche per mille euro di lavori, visto che, a seguire l’indirizzo interpretativo del Consiglio di Stato, dovrebbe allora esserci la giustificazione di un presupposto eccezionale anche per il cottimo fiduciario fino a quarantamila euro ([1])!
 
Lino BELLAGAMBA
 


[1] Per approfondimenti, cfr. anche http://www.linobellagamba.it/index.asp?pag=3 .

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