La finalità dell’articolo 118 del codice dei contratti è quella di evitare che siano affidati in subappalto a prezzi troppo bassi lavorazioni o prestazioni facenti parte del contratto di appalto onde assicurare la corretta esecuzione delle stesse

La finalità dell’articolo 118 del codice dei contratti è quella di evitare che siano affidati in subappalto a prezzi troppo bassi lavorazioni o prestazioni facenti parte del contratto di appalto onde assicurare la corretta esecuzione delle stesse

Lazzini Sonia

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La finalità dell’articolo 118 del codice dei contratti è quella di evitare che siano affidati in subappalto a prezzi troppo bassi lavorazioni o prestazioni facenti parte del contratto di appalto onde assicurare la corretta esecuzione delle stesse

Il comma 2, della citata disposizione (articolo 118 del codice dei contratti) , il quale stabilisce che tutte le prestazioni nonchè le lavorazioni a qualsiasi categoria appartengono sono subappaltabili e affidabili in cottimo, data la sua estrema genericità, non sembra in alcun modo supportare la tesi della stazione appaltante che restringe la possibilità di subappaltare solamente le lavorazioni o parti delle stesse integralmente considerate;

la menzionata disposizione subordina l’affidamento in subappalto solamente al ricorrere delle condizioni elencate nel citato comma 2, tra le quali non è prevista quella indicata nella contestata determinazione, per cui, come ha correttamente illustrato la società ricorrente, in presenza di tali condizioni l’autorizzazione al subappalto costituisce un atto dovuto, essendo escluso qualsivoglia profilo di discrezionalità da parte della staziona appaltante nell’adottare il relativo provvedimento autorizzatorio, dovendo quest’ultima limitarsi a svolgere una funzione meramente ricognitiva in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui al predetto comma 2.

Nè risulta fondata la seconda ragione su cui si basa il gravato diniego che fa riferimento al comma 4 del ripetuto art.118, il quale stabilisce che l’affidatario deve praticare per le prestazioni affidate in subappalto gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento.

In merito il Collegio osserva che la finalità perseguita dalla richiamata disposizione, che è quella di evitare che siano affidati in subappalto a prezzi troppo bassi lavorazioni o prestazioni facenti parte del contratto di appalto onde assicurare la corretta esecuzione delle stesse, non può di per sè precludere la possibilità di ricorrere a tale forma contrattuale solamente per delle prestazioni facenti parte delle lavorazioni previste nel bando.

A tal fine è necessario scomporre il prezzo unitario delle singole lavorazioni indicando i prezzi unitari delle prestazioni che erano ricomprese nelle suddette lavorazioni, al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare il rispetto della previsione di cui al citato quarto comma per le prestazioni subappaltate.

In altre parole, deve ritenersi che qualora l’affidatario intenda subappaltare singole prestazioni contrattuali, il limite del 20% deve essere riferito al prezzo di queste ultime come specificatamente indicato in sede di offerta, per cui in presenza di tale presupposto e delle altre condizioni indicate dal secondo comma, la stazione appaltante è tenuta ad autorizzare il subappalto anche di singole prestazioni.

 

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 32140 dell’ 8 settembre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

 

N. 32140/2010 REG.SEN.

N. 05575/2009 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 5575 del 2009, proposto da:
Soc Coop Ricorrente, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Carbone, Guido Mancini, Paolo Segalerba, con domicilio eletto presso Paolo Carbone in Roma, viale Regina Margherita, 290;

contro

Anas Spa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento comunicato con nota del 18 maggio 2009 con il quale l’ANAS ha rigettato l’istanza formulata dalla ricorrente con nota del 26 marzo 2009 d autorizzazione al subappalto in favore dell’ATI ALFA srl – BETA Sergio srl di alcune lavorazioni comprese nell’appalto affidato ad essa Ricorrente e concernente la progettazione esecutiva e la esecuzione dei lavori di ammodernamento della S.S. 64 “Porrettana” soggetta a movimenti franosi fra le località Silla (km 38,740) e Marano (Km 45,814), nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ivi compreso il parere negativo rilasciato dal Direttore dei Lavori in data 12.5.2009, mai comunicato alla ricorrente..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2010 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il proposto gravame la società Ricorrente, premettendo di essersi aggiudicata la gara in epigrafe e di aver stipulato il relativo contratto, recante la previsione della facoltà dell’appaltatore di subappaltare, previa autorizzazione dell’Anas, i lavori indicati in sede di offerta “nella misura, alle condizioni e con i limiti e le modalità previste dal Capitolato speciale di appalto” (a sua volta rinviante alle disposizioni di legge in materia), ha chiesto l’annullamento del diniego opposto dall’Anas sull’istanza concernente il subappalto (in favore dell’ATI ALFA srl – BETA Sergio srl) di una serie di lavorazioni per un importo complessivo di euro 1.000.000 (categoria prevalente OG 3).

A sostegno del gravame la società istante, lamentato il pesante vincolo alla propria autonomia organizzativa derivante dalla contestata determinazione, ha denunciato l’illegittimità del diniego per:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 118, commi 2 e 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), eccesso di potere e sviamento: il rilievo posto a base dell’atto reiettivo – ossia che il contratto derivato non dimostrerebbe “un’esatta e totale corrispondenza tra le lavorazioni e le voci di prezzo unitari dedotti dal contratto principale”, ciò comportando la scissione (“disaggregazione”) tra acquisto di materiali e strutture da parte dell’appaltatore e posa in opera degli stessi – esulerebbe anzitutto dai casi di divieto di subappalto contemplati dall’art. 118, comma 2, Cod. contr. pubbl., disposizione che, ispirata al principio di matrice comunitaria della generale subappaltabilità della prestazione, sarebbe idonea a elidere qualsiasi profilo di discrezionalità nel rilascio dell’assenso (qualificabile alla stregua di atto dovuto); né ricorrerebbero, nella specie, le altre ipotesi tassative di divieto di subappalto (art. 118, comma 9, Cod. contr. pubbl. sul subappalto a cascata; art. 10 l. n. 575 del 1965, sulla prevenzione del pericolo di infiltrazioni mafiose; art. 118, co. 2, Cod. cit. e art. 141, co. 1, d.P.R. n. 554/99, sulla soglia del 30% delle lavorazioni della categoria prevalente; art. 37, co. 9, Cod. cit., sulla soglia del 15% per i lavori di rilevante contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica), occorrendo peraltro interpretare il compendio normativo di riferimento in termini rigorosi, stante la limitazione dell’autonomia negoziale da esso indotta; sotto altro profilo, la stazione appaltante avrebbe violato l’affidamento ingenerato nella ricorrente per effetto dell’“accettazione” di un’offerta già contemplante tale evenienza, mentre la legittimità della scelta preannunciata dalla stessa ricorrente sarebbe confermata dalle regole in materia di avvalimento ammissive della scorporabiltà di singole prestazioni dalle lavorazioni oggetto del rapporto);

2) Ulteriore violazione dell’art. 118 cit.; eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e difetto di motivazione e per sviamento: la tesi di fondo enunciata dall’Anas della necessaria corrispondenza tra lavorazioni e prezzi unitari dedotti nel contratto principale e analoghi elementi del subcontratto – poggiante sull’obbligo per l’affidatario di praticare, per le prestazioni subappaltate, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione con ribasso non superiore al venti per cento (art. 118, co. 4. cit.; la “disaggregazione” delle lavorazioni sarebbe cioè idonea ad alterare la corrispondenza di tali fattori, posto che il singolo prezzo unitario sarebbe individuato sulla base della singola voce di lavorazione) – oltre a non trovare alcun riscontro nel diritto positivo (venendo così a peccare di apoditticità), non terrebbe conto della possibilità, contemplata dalla normativa di riferimento, di determinare i prezzi delle prestazioni disaggregate attraverso la metodologia prevista (anche dal capitolato speciale) per l’individuazione dei nuovi prezzi secondo le analisi in concreto allegate dalla ricorrente alla propria istanza e che l’Anas avrebbe ben potuto sottoporre a verifica.

3) Eccesso di potere in tutte le sue forme: la menzionata metodologia di determinazione dei “nuovi prezzi” (esemplificativamente illustrata con riferimento ai magisteri NP 8 e NP.23.b) dimostrerebbe inoltre, in relazione al merito tecnico della questione, l’irragionevolezza del contestato divieto

Si è costituita in giudizio l’intimata Anas spa contestando la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.

Alla pubblica udienza del 15 luglio del 2010 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La presenta controversia ha ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di diniego adottato dall’intimata ANAS in merito all’istanza con cui la società ricorrente aveva chiesto di poter subappaltare una delle prestazioni (posa in opera) ricomprese in una delle lavorazioni (fornitura di materiale e relativa posa in opera) facenti parte dell’appalto di cui era risultata aggiudicataria.

A sostegno della contestata determinazione la resistente Anas :

a) ha fatto presente che il contratto derivato (il richiesto subappalto) non dimostrava un’esatta e totale corrispondenza tra le lavorazioni e le voci di prezzo unitari dedotti dal contratto principale;

b) ha richiamato un parere dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture nel quale, sulla base del disposto dell’art.118, comma 4, del D.lgvo n.163/2006 – il quale impone all’appaltatore di praticare al subappaltatore gli stessi prezzi del contratto di appalto con un ribasso non superiore al 20% – era stato precisato che ” il singolo prezzo unitario viene individuato sulla base della singola voce di lavorazione e la corrispondenza tra questi due fattori non può essere alterata dall’aggiudicatario nè dall’affidatario; in caso contrario non verrebbe rispettato il dettato normativo venendosi ad eludere uno dei principi cardine dell’istituto”.

Con il primo motivo di doglianza la società ricorrente, sul presupposto che la possibilità di subappaltare soltanto una delle prestazioni ricomprese in una determinata lavorazione prevista in un contratto di appalto corrispondeva ad una prassi diffusa ed accettata dalle stazioni appaltanti nei settori stradale, ferroviario ed immobiliare, ha contestato la fondatezza della prima delle ragioni poste a base del contestato diniego, sostenendo che la subappaltabilità di una delle prestazioni ricomprese nell’ambito di una delle lavorazioni previste in un contratto di appalto non era preclusa dall’art.118 del D.lgvo n.163/2006 che disciplina l’istituto del subappalto.

La dedotta censura è suscettibile di favorevole esame.

In merito il Collegio sottolinea che:

a) il comma 2, della citata disposizione, il quale stabilisce che tutte le prestazioni nonchè le lavorazioni a qualsiasi categoria appartengono sono subappaltabili e affidabili in cottimo, data la sua estrema genericità, non sembra in alcun modo supportare la tesi della stazione appaltante che restringe la possibilità di subappaltare solamente le lavorazioni o parti delle stesse integralmente considerate;

b) la menzionata disposizione subordina l’affidamento in subappalto solamente al ricorrere delle condizioni elencate nel citato comma 2, tra le quali non è prevista quella indicata nella contestata determinazione, per cui, come ha correttamente illustrato la società ricorrente, in presenza di tali condizioni l’autorizzazione al subappalto costituisce un atto dovuto, essendo escluso qualsivoglia profilo di discrezionalità da parte della staziona appaltante nell’adottare il relativo provvedimento autorizzatorio, dovendo quest’ultima limitarsi a svolgere una funzione meramente ricognitiva in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui al predetto comma 2.

Nè risulta fondata la seconda ragione su cui si basa il gravato diniego che fa riferimento al comma 4 del ripetuto art.118, il quale stabilisce che l’affidatario deve praticare per le prestazioni affidate in subappalto gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento.

In merito il Collegio osserva che la finalità perseguita dalla richiamata disposizione, che è quella di evitare che siano affidati in subappalto a prezzi troppo bassi lavorazioni o prestazioni facenti parte del contratto di appalto onde assicurare la corretta esecuzione delle stesse, non può di per sè precludere la possibilità di ricorrere a tale forma contrattuale solamente per delle prestazioni facenti parte delle lavorazioni previste nel bando.

A tal fine è necessario scomporre il prezzo unitario delle singole lavorazioni indicando i prezzi unitari delle prestazioni che erano ricomprese nelle suddette lavorazioni, al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare il rispetto della previsione di cui al citato quarto comma per le prestazioni subappaltate.

In altre parole, deve ritenersi che qualora l’affidatario intenda subappaltare singole prestazioni contrattuali, il limite del 20% deve essere riferito al prezzo di queste ultime come specificatamente indicato in sede di offerta, per cui in presenza di tale presupposto e delle altre condizioni indicate dal secondo comma, la stazione appaltante è tenuta ad autorizzare il subappalto anche di singole prestazioni.

Ciò premesso, il proposto gravame va accolto, con conseguente annullamento del contestato diniego e con assorbimento dell’altra doglianza dedotta.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.5575 del 2009, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per gli effetti, annulla la gravata determinazione di diniego.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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