LA DISDETTA DELLA CONCESSIONE DI PUBBLICO SERVIZIO : DA ATTO PROVVEDIMENTALE AD ATTO NEGOZIALE. LA PERDURANTE ATTUALITA’ DI UN VETUSTO MODELLO DI GESTIONE

LA DISDETTA DELLA CONCESSIONE DI PUBBLICO SERVIZIO : DA ATTO PROVVEDIMENTALE AD ATTO NEGOZIALE. LA PERDURANTE ATTUALITA’ DI UN VETUSTO MODELLO DI GESTIONE

di Redazione

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CONSIGLIO DI STATO, sezione V, n. 1.327 del 13/03/2000 (annulla T.A.R. Lombardia – Milano, III sez., 15/12/1998)

L’atto di disdetta di un rapporto di concessione di pubblico servizio è un atto paritetico e non provvedimentale in quanto la struttura, la funzione e gli effetti della clausola di disdetta afferente ad una convenzione costitutiva di una concessione di servizi (volta ad evitare la rinnovazione tacita del rapporto) corrispondono, senza apprezzabili differenze morfologiche, alla fisionomia tipica delle clausole dei comuni contratti di durata, non presentando, quindi, l’atto di disdetta, alcun tratto tipico dei provvedimenti amministrativi.

Infatti, la comunicazione della volontà di non proseguire il rapporto non è affatto caratterizzata dalla valutazione necessaria dell’interesse pubblico, ben potendo essere determinata, in concreto, da altre ragioni, non rappresentando, quindi, l’interesse pubblico il presupposto della disdetta, ma, semplicemente, uno dei motivi, della determinazione assunta dal concedente. La disdetta è riferita alla normale scadenza del rapporto, allo scopo di impedire la rinnovazione tacita del servizio svolto dal precedente gestore, inserendosi nel fisiologico sviluppo paritetico del rapporto, indipendentemente dalle ragioni addotte dall’amministrazione.

(DIRITTO – omissis)

4. Il Collegio è consapevole che, in altre occasioni, la Sezione ha affermato la natura provvedimentale ed autoritativa degli atti di disdetta di convenzioni accessorie o sostitutive di concessioni di beni o di servizi, adottati dall’amministrazione sulla base di espresse previsioni contenute nell’accordo. Secondo tale orientamento, l’atto con il quale l’amministrazione concedente si avvale della clausola di disdetta pattiziamente determinata, impedendo conseguentemente la tacita rinnovazione della concessione, ha natura provvedimentale, in quanto espressione della titolarità di un pubblico potere (Consiglio Stato, sez. V, 16 settembre 1994, n. 996). Alla base di tale indirizzo, che accomuna la disdetta alle diverse ipotesi della revoca per sopravvenute esigenze di interesse pubblico e della decadenza sanzionatoria della concessione, conseguente all’inadempimento del gestore, si propone fra l’altro, l’argomento secondo cui l’atto esprime sempre una scelta discrezionale del soggetto concedente, strettamente correlata alla valutazione dell’interesse pubblico alla prosecuzione del rapporto: “similmente alla revoca o alla pronuncia di decadenza, ha natura di atto amministrativo autoritativo anche la “disdetta” che, sulla base dell’accordo accessivo alla concessione di un bene pubblico, l’amministrazione comunica al concessionario per impedire la rinnovazione automatica dei rapporto, quando essa si basi sull’ormai prossima scadenza del rapporto e sulla inopportunità della rinnovazione” (Consiglio Stato sez. V, 18 dicembre 1997, n. 1580). 5 . In particolare, la tesi si basa, essenzialmente, sulle seguenti motivazioni: a) la disdetta è assimilabile all’esercizio del potere di revoca del rapporto per sopravvenute ragioni di interesse pubblico; b) la disdetta mira alla migliore gestione di un pubblico servizio con atti idonei ad incidere unilateralmente sul rapporto concessorio; c) non è conforme a pubblico interesse la possibilità di contestare la legittimità degli atti che pongono fine al rapporto entro l’ordinario termine decennale di prescrizione e non entro il termine di decadenza; d) la soluzione è coerente con l’orientamento del Consiglio di Stato sulla natura autoritativa degli atti dell’amministrazione connessi alla stipula del contratto, come la mancata approvazione.

6 . Nessuno di questi argomenti appare decisivo. aa) La revoca per ragioni di pubblico interesse, che pure la Cassazione tende ad attrarre nell’ambito del diritto privato, inquadrandola nella figura tipica del recesso anticipato nei contratti di durata, presenta caratteristiche peculiari, legate al potere eccezionalmente riconosciuto all’amministrazione di intervenire dall’esterno nel rapporto concessorio, anche in mancanza di un’apposita clausola convenzionale. Invece, la disdetta è riferita, alla normale scadenza del rapporto, allo scopo di impedire la rinnovazione tacita del servizio svolto dal precedente gestore, inserendosi nel fisiologico sviluppo parititetico del rapporto, indipendentemente dalle ragioni addotte dall’amministrazione. Infatti, mentre la revoca, in quanto espressione di un potere discrezionale, deve essere congruamente motivata ed ancorata a rigorosi presupposti oggettivi, la disdetta è espressione di un diritto meramente potestativo, che non richiede alcuna giustificazione (salvo il rispetto dei generali criteri di correttezza e di buona fede), costituendo espressione di una libera scelta negoziale. La circostanza che, spesso, come potrebbe essere avvenuto nel caso di specie, la disdetta possa essere accompagnata dall’indicazione sintetica (se non generica), dei peculiari motivi considerati dall’amministrazione per determinare lo scioglimento del rapporto, non ne modifica la natura giuridica. In tali eventualità, la motivazione rileva non tanto nei rapporti con il concessionario (il quale, sin dalla stipulazione della convenzione è in grado di conoscere la data di scadenza fisiologica del rapporto), ma, piuttosto, ai fini del controllo, anche di carattere politico e gestionale, sull’operato dell’amministrazione e sull’uso delle risorse finanziarie. bb) La finalità dell’atto, e l’intensità del nesso teleologico con il migliore espletamento del servizio non è elemento determinante per stabilire la natura. Al riguardo, è sufficiente osservare che è ormai consolidato il principio in forza del quale normalmente l’amministrazione può eseguire i compiti istituzionali affidatili dall’ordinamento, tanto mediante l’uso di strumenti autoritativi, quanto attraverso l’applicazione di istituti di diritto comune. Ne deriva che, assai frequentemente, la finalità pubblicistica è presente in atti di diritto comune, che restano comunque disciplinati dalla normativa civilistica. Sotto altro profilo, è evidente che l’attività delle amministrazioni, anche se formalmente connotata da aspetti civilistici, deve sempre rispettare il generale criterio di adeguata tutela dell’interesse pubblico, senza per questo trasformarsi in attività di carattere autoritativo. Sul piano sistematico, è significativo che l’articolo 19 della. legge n. 109/1994, in sintonia con la disciplina di derivazione comunitaria, qualifica espressamente la concessione di lavori pubblici, come contratto ad oggetto composito (realizzazione di lavori, dietro corrispettivo del diritto alla gestione dell’opera). In tal modo, si chiarisce che la funzione concessoria, nella sua fase esecutiva, è assoggettata alla normativa del diritto comune dei contratti, quale che sia la rilevanza dell’interesse pubblico. Del resto, l’espressa previsione legislativa di una giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di beni e servizi pubblici (articolo 5 della legge n. 1034/1971) e, più in generale, nei rapporti tra amministrazione e gestore, nasce proprio dall’implicito riconoscimento della circostanza che nell’esecuzione del rapporto possono assumere rilievo le posizioni di diritto soggettivo delle parti, correlate ad atti di natura privatistica. Se si considera che (nella originaria formula dell’articolo 5) le pretese meramente patrimoniali erano riservate alla cognizione del giudice ordinario, risulta evidente che la giurisdizione esclusiva amministrativa può trovare spazio solo in relazione a controversie originate da atti paritetici dell’amministrazione comunque incidenti sul rapporto. Inoltre, nemmeno la natura unilaterale dell’atto può ritenersi indice univoco del suo asserito carattere autoritativo e pubblicistico, posto che anche il recesso relativo ad un ordinario rapporto contrattuale presenta la struttura unilaterale tipica delle manifestazioni di volontà espresse nell’esercizio di diritti potestativi. cc) Il riferimento al pubblico interesse sotteso alla maggiore brevità del termine decadenziale per contestare il recesso dell’amministrazione non assume un peso apprezzabile. Non vi è dubbio che la regola della decadenza, favorendo la rapida inoppugnabilità delle determinazioni amministrative, protegge meglio l’interesse pubblico generale alla certezza dei rapporti giuridici e quello specifico dell’amministrazione concedente del servizio, impedendo contestazioni proposte a distanza di anni, nel termine ordinario di prescrizione. Ma tale argomento non può sovvertire il principio secondo cui, nell’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa, i diritti soggettivi sono tutelabili secondo le forme apprestate dall’ordinamento, indipendentemente dal rilievo dell’interesse pubblico contrapposto. In tale prospettiva, occorre considerare che, talvolta, la stessa legge prevede brevi termini decadenziali per l’esercizio di determinate azioni (si pensi alla materia delle delibere delle persone giuridiche e degli enti non riconosciuti, delle delibere consiliari, del licenziamento, dei contratti di vendita e di appalto). Ma, in mancanza di espresse norme concernenti la decadenza, vige il principio generale della tutelabilità dei diritti soggettivi nel termine di prescrizione. D’altro canto, nell’ambito dell’autonomia negoziale ed allo scopo di attenuare l’incertezza delle situazioni giuridiche, le parti possono sempre stabilire contrattualmente appositi patti di. decadenza, nei limiti stabiliti dagli articoli 2964 e seguenti del codice civile. Senza dire, poi, che, in caso di contestazioni o di incertezze, la stessa amministrazione potrebbe farsi parte attiva per ottenere una pronuncia dichiarativa che accerti l’effettiva consistenza dei diritti e degli obblighi delle parti. dd) L’assimilazione della decadenza all’atto di approvazione del contratto non appare convincente, perché solo quest’ultimo si inserisce certamente nella fase amministrativa di evidenza pubblica, preordinata alla formazione del contratto (secondo lo schema proprio degli elementi integrativi dell’efficacia dell’atto negoziale), mentre la disdetta, collocata nella fase esecutiva del rapporto convenzionale, è posta al di fuori della serie procedimentale, riguardando, semmai, la fase esecutiva dell’accordo.

NOTA

Nonostante che la concessione di pubblico servizio, quale modello di gestione dei servizi pubblici locali, sia destinata tendenzialmente a scomparire, la dottrina, la giurisprudenza e la cronaca degli ultimi giorni non smettono di occuparsi dell’istituto. Infatti, com’è noto, il modulo organizzatorio della concessione non trova più spazio alcuno nella recente legislazione e previsione di legislazione degli ultimi anni. Il D. Lgs. 23/05/2000, n. 164, emanato in attuazione della Direttiva n. 98/30/CE (Recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17/05/1999, n. 144), disciplinante il settore gas, all’articolo 14 comma I prevede, quale unico modello gestionale, l’affidamento con gara. Anche il discusso e tormentato disegno di legge sui servizi pubblici locali (AC 7.042, AS 4.014) non contempla più la concessione, ma, recependo la normativa comunitaria in materia, prevede pur esso l’affidamento con gara, quale unico modello generale di gestione. A fronte di tale odierna, e sempre più prossima, “estinzione”, la concessione di pubblico servizio rivela una sua, non tanto attesa attualità e vivacità, almeno per quanto riguarda le diverse vicende legate al suo “svolgersi”.

In un certo senso, l’anno 2000 ha visto diverse ed importanti pronunce sull’istituto.

La sentenza T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, n. 8 del 14/01/2000 si è occupata incidentalmente dell’istituto della disdetta, nell’ambito della concessione di pubblico servizio, e delle problematiche del riscatto anticipato e del conferimento del servizio a società miste.

Il Consiglio di Stato, sez. V, n. 3.775/2000, si è occupato della revoca, stabilendo che la Pubblica Amministrazione può revocare anzitempo una propria concessione senza dover indennizzare il concessionario, se una tale revoca anticipata era già stata prevista dalle parti come un evento possibile.

La sentenza (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4.656 del 01/09/2000) si è occupata dei provvedimenti di concessione di beni demaniali e di servizi, per la realizzazione e la gestione di un terminal per il cemento nel Ponte Idroscalo del porto di Genova.

Il Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5.235 del 03/10/2000, si è recentemente occupato della pronuncia di decadenza, statuendo che la decadenza di un’impresa dalla concessione di autolinee può essere dichiarata solo se ricorrano i presupposti richiesti dalla legge; pertanto, è illegittimo, per sviamento della causa, il provvedimento col quale l’Amministrazione dichiara tale decadenza sulla base di una richiesta avanzata dalle organizzazioni sindacali.

Ulteriore conferma dell’attualità della concessione viene data dalla recentissima gara pubblica per l’assegnazione delle frequenze per i cellulari di nuova generazione (UMTS), la quale si atteggia, sostanzialmente come una gara per il conferimento di una concessione di pubblico servizio, avente ad oggetto proprio l’utilizzo delle frequenze medesime.

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato opera, consapevolmente, un rilevante revirement, rispetto al precedente e consolidato orientamento, in tema di natura giuridica dell’atto di disdetta. Fino ad ora, come vedremo, la disdetta, nell’ambito della concessione di pubblico servizio, veniva qualificata come atto autoritativo.

Tale orientamento appariva solido e trovava chiara enunciazione in diverse ed importanti sentenze.

Il Consiglio di Stato (sez. V, n. 996 del 16/09/1994) affermava chiaramente che l’atto con il quale l’Amministrazione concedente si avvale della clausola di disdetta pattiziamente determinata, impedendo conseguentemente la tacita rinnovazione della concessione, ha natura provvedimentale, in quanto espressione della titolarità di un pubblico potere.

L’orientamento veniva ribadito, dalla medesima sezione, con la sentenza n. 1.103 del 03/10/1997, con la quale, sulla base di nuovi profili, quale quello della massimizzazione dell’interesse pubblico, veniva confermata la natura provvedimentale : Poiché la Pubblica Amministrazione concedente è tenuta ad utilizzare i beni pubblici perseguendo la massimizzazione dell’interesse pubblico, essa compie una scelta di tipo autoritativo non solo quando dà un proprio bene in concessione, ma anche quando valuta che il bene stesso non possa essere più usato dal concessionario e, per l’effetto, faccia venir meno il rapporto concessorio. Pertanto, similmente alla revoca o alla pronuncia di decadenza, ha natura di provvedimento autoritativo, anche la disdetta della concessione che, sulla base dell’accordo accessivo a quest’ultima, la P.A. comunica al concessionario per impedire la rinnovazione automatica del rapporto, quando essa si basi sull’ormai prossima scadenza di esso e sull’inopportunità di rinnovarlo.

Ad ulteriore conferma della tesi “autoritativo-provvedimentale”, giungeva, sempre da parte della medesima sezione, dopo pochi mesi, la sentenza n. 1.580 del 18/12/1997, anche se più propriamente in tema di concessione di beni pubblici : Similmente alla revoca o alla pronuncia di decadenza, ha natura di atto amministrativo autoritativo anche la disdetta che, sulla base dell’accordo accessivo alla concessione di un bene pubblico, l’Amministrazione comunica al concessionario per impedire la rinnovazione automatica del rapporto, quando essa si basi sull’ormai prossima scadenza del rapporto e sull’inopportunità della rinnovazione.

La tesi dell’atto autoritativo si fonda, quindi, su diversi profili. Il primo, rappresentato dalla visione della disdetta come espressione della titolarità di un pubblico potere, invero, non si palesa decisivo, in quanto, come anche fa rilevare la sentenza in commento, non sempre il pubblico potere, per il suo concreto dispiegarsi, necessita dello strumento dell’atto amministrativo, in quanto l’Amministrazione può eseguire i compiti istituzionali affidatili dall’ordinamento, tanto mediante l’uso di strumenti autoritativi, quanto attraverso l’applicazione di istituti di diritto comune. Il secondo profilo di fondamento della tesi “autoritativa” si presenta, invece, più convincente.

Si sostiene che la Pubblica Amministrazione, quando dispone circa l’utilizzo e la gestione di beni e servizi pubblici, deve ispirare il suo agire alla logica della massimizzazione dell’interesse pubblico, la quale, a ben vedere, non può non imporre una completa e congra valutazione dell’assetto di interessi, pubblici e privati, connessi alla fattispecie. Orbene, tale pregnante valutazione, a sua volta, non implica altro che un pieno, attento e motivato esercizio della discrezionalità amministrativa e tecnica, il quale trova naturale e legittima sede di esplicazione nelle forme del procedimento e del provvedimento amministrativo, i quali, con le loro tipiche formalità e garanzie, assicurano un corretto uso della discrezionalità medesima. Allora, è facile osservare che l’esercizio di tali delicate funzioni trova il suo naturale “binario” nell’alveo delle classiche forme dell’agire amministrativo, le quali sono state rafforzate, in termini di garanzie e trasparenza, dalle previsioni normative contenute nella fondamentale legge 241/1990 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. Di tale discorso, ce ne occuperemo anche dopo; per ora, è sufficiente evidenziare che la tesi “autoritativa” sembrava aver individuato un importante profilo di fondamento nella opportuna riconduzione di determinati atti nell’alveo dei classici moduli di azione amministrativa.

La sezione V del Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, si dichiara consapevole di aver precedentemente sostenuto la natura provvedimentale degli atti di disdetta. Partendo da tale ammissione, la sezione critica, sotto ben quattro profili, come visto, il precedente orientamento. Il primo di questi profili attiene alla distinzione della disdetta dagli istituti della revoca e della decadenza, cui hanno fatto riferimento le precedenti massime. Invero, occorre evidenziare che l’orientamento precedente parlava di “similitudine” della disdetta nei riguardi delle altre due figure, limitatamente all’aspetto della medesima natura provvedimentale. La sentenza in commento, giustamente, fa rilevare la diversa funzione e struttura degli istituti, per cui converrà affrontarli, sia pur brevemente.

La pronuncia di decadenza del concessionario, di beni o di servizi pubblici, presenta due precisi presupposti : – il concessionario deve aver commesso una grave violazione degli obblighi contrattuali, consacrati nella convenzione accessiva; – la violazione di tali obblighi deve essere imputabile al concessionario, sulla base di un chiaro nesso causale. La declaratoria di decadenza, secondo la più attenta dottrina civilistica, non ha carattere sanzionatorio, ma è uno strumento di distribuzione tra le parti dei rischi e dei costi contrattuali. Se la Pubblica Amministrazione concedente ha subito danni a causa dell’inadempimento, ha diritto al relativo risarcimento. Tuttavia, l’Amministrazione deve pagare al concessionario le prestazioni regolarmente eseguite. Dal punto di vista procedurale, la decadenza deve essere preceduta dalla contestazione degli addebiti. La giurisprudenza ha più volte confermato che la declaratoria di decadenza, in presenza dei presupposti, non è un atto vincolato, ma un atto di discrezionalità tecnica, con conseguente e stringente onere motivazionale, sussistente sia nel caso di pronuncia che di non pronuncia. Infatti, come giustamente sostenuto, gli utenti del servizio pubblico, se danneggiati, possono agire sia nei riguardi della P.A. rimasta inerte, con un ricorso diretto a far dichiarare la sussistenza di un obbligo, in capo alla medesima P.A., di adottare una decisione, sia nei riguardi dell’Amministrazione che abbia formalmente deliberato di non disporre la decadenza, attraverso l’impugnazione di tale decisione.

La revoca costituisce un provvedimento di secondo grado, con il quale la Pubblica Amministrazione concedente ritira, con effetto non retroattivo, l’atto di conferimento della concessione, per sopravvenute ragioni che rendono il rapporto concessorio non più conforme al pubblico interesse. La revoca, al pari della decadenza, caducando l’atto di conferimento, fa venir meno il contratto, che si intende risolto. La revoca si distingue dalla decadenza, in quanto implica l’obbligo della P.A. di corrispondere un indennizzo al concessionario; viceversa, la decadenza comporta l’obbligo, in capo al concessionario, di risarcire all’Amministrazione, i danni eventualmente subiti, in conseguenza dell’inadempimento. E’ evidente che la revoca non presuppone una grave violazione degli obblighi contrattuali. Per ciò che concerne l’indennizzo, occorre tener conto che esso non deve corrispondere a tutto il mancato guadagno del concessionario, ma si basa su vari elementi, quali : – la complessità della struttura organizzativa del concessionario; – la possibilità, anche temporale, di poter destinare tale struttura ad altre attività; – il preavviso della P.A.

La sentenza in commento, dunque, perviene ad un ripensamento della natura della disdetta e, sulla base di quattro distinti profili, critica il precedente orientamento. Ora, al di là del problema di pervenire ad una valutazione complessiva circa la fondatezza del revirement, appare opportuno e, fors’anche preliminare, mettere in evidenza, proponendoli pure come spunti di riflessione futura, alcune perplessità, cui danno origine talune asserzioni contenute nella sentenza medesima.

La sentenza in esame, come pure quelle precedenti, pone in risalto il fatto che la disdetta è diretta ad impedire la rinnovazione tacita della concessione. L’affermazione non è sbagliata, ovviamente, ma, non è invero esaustiva, in quanto prende in considerazione solo l’istituto della rinnovazione tacita, ma non quello del rinnovo, concesso a seguito di apposita richiesta. Infatti, l’art. 44 della L. 724/1994 stabilisce, in primo luogo, che è vietata la rinnovazione tacita dei contratti, con ciò facendo venir meno l’importanza della disdetta quale istituto impeditivo della rinnovazione tacita. Successivamente, sempre con lo stesso articolo, viene disciplinato l’istituto del rinnovo espresso, il quale può essere concesso dalla Pubblica Amministrazione solo dopo aver attentamente valutato e dimostrato la sussistenza di ragioni di pubblico interesse. Il rinnovo deve essere richiesto entro tre mesi dalla scadenza della concessione. L’articolo 44, dunque, delinea la sussistenza di un interesse legittimo in favore del concessionario ad ottenere il rinnovo della concessione, nei cui riguardi la P.A., ricevuta una espressa istanza in tal senso, deve necessariamente e motivatamente esprimersi, ponendo in essere un procedimento amministrativo, che ha avuto origine con la richiesta del concessionario medesimo. Orbene, tale richiesta obbliga l’Amministrazione a valutare l’assetto degli interessi in gioco, e ad esprimersi motivatamente al riguardo. Se tutto ciò è pacifico, sembra, allora, evidente che la configurazione della disdetta come atto negoziale presenta delle debolezze. Infatti, come è possibile giustificare la configurabilità della disdetta in tali termini, dal momento che il rinnovo tacito è vietato, e dal momento che un’eventuale richiesta di rinnovo (espresso) del concedente, dando origine ad uno specifico procedimento, impone alla P.A. di esprimersi con un provvedimento motivato ? In altri termini, com’è possibile sostenere, senza timore di cadere in alcuna contraddizione, che la disdetta della P.A., ora non più necessaria ai fine dell’impedimento del rinnovo tacito, è un atto negoziale, mentre se il privato-concessionario presenta una semplice istanza di rinnovo, ha origine un procedimento amministrativo, il quale condurrà ad una “decisione provvedimentale” ? E’ importante rendersi conto che la disdetta non può essere facilmente “scollegata”, da un’eventuale e probabile richiesta di rinnovo, la quale imporrà una valutazione discrezionale dell’assetto di interessi in gioco. Tale valutazione, invero, sussiste non solo in presenza di un’istanza, ma sembra sussistere pure in caso di assenza della medesima. Non volendo anticipare temi, che saranno affrontati in seguito, è opportuno anticipare che la P.A., con la disdetta, sembra effettuare sempre una valutazione degli interessi in gioco, similmente al caso in cui pervenga una apposita istanza, per cui appare dubbia la diversa disciplina e natura che viene attribuita. Quel che preme evidenziare è che, come afferma la sentenza in commento, se si sostiene la tesi negoziale, la disdetta non dà luogo ad alcun procedimento di valutazione, ad alcun atto amministrativo, per cui, sotto tale aspetto, il privato-concessionario risulta titolare di una minore tutela, mentre l’azione amministrativa medesima si appalesa in modo certo meno trasparente. Non si vuol essere fautori di una “procedimentalizzazione” dell’attività amministrativa a tutti i costi; ma, certo, non può non tenersi conto che, con la legge 241/1990, attraverso la formalizzazione di procedure garantistiche, l’azione amministrativa ha cominciato ad apparire più trasparente, per cui la sottrazione di atti, quali la disdetta, a tale disciplina, non può essere condotta a cuor leggero e non dar adito a riflessioni dubbiose.

La sentenza in commento, al punto 6. aa) statuisce che la disdetta non necessita di motivazione, per cui un’eventuale motivazione rileva non tanto nei rapporti con il concessionario, ma, piuttosto, ai fini del controllo, anche di carattere politico e gestionale, sull’operato dell’Amministrazione e sull’uso delle risorse finanziarie. Ora, sembra difficile sostenere una limitazione della motivazione ai soli fini interni, cioè quelli afferenti l’organizzazione interna della P.A., con particolare riferimento agli organi istituzionali di specie, cioè Consiglio e Giunta comunale. L’articolo 3 della già citata legge 241/1990, nel prevedere l’obbligo di generale motivazione degli atti amministrativi, non sembra autorizzare in alcun modo una possibile distinzione e limitazione, in riferimento alla proiezione esterna dell’atto (i destinatari diretti) ed a quella interna. Infatti, al di là dell’ovvia difficoltà di distinguere la proiezione esterna della motivazione da quella interna, in quanto, ad esempio, i consiglieri comunali, pur non atteggiandosi a destinatari diretti, sono pur sempre, per il loro particolare status, interessati e destinatari dell’atto, quel che risulta chiaramente è che nessuna norma, tanto meno l’articolo 3 citato, autorizza una lettura di tal genere. Cosa vuol dire limitare, far rilevare la motivazione solo ai fini del controllo interno ? Si vuol dire, forse, che la motivazione, fondamentale strumento di trasparenza e di democraticità dell’azione amministrativa, si esplica solo in un senso, non essendo riferibile al privato-diretto destinatario, il quale, in tal modo, vedrebbe leso gravemente ed irreparabilmente il suo diritto a conoscere le ragioni dell’agire amministrativo, immediatamente e con pregiudizio incidenti sulla sua sfera giuridica ? Francamente, una simile lettura della motivazione sembra non condivisibile !

La sentenza, in un altro punto (7), afferma che la disdetta non implica un giudizio sull’espletamento del servizio, per cui si presenta simile alle clausole dei comuni contratti di durata. Anche tale affermazione non appare totalmente immune da censure. Infatti, con la disdetta, la Pubblica Amministrazione pone fine ad un modello di gestione dei servizi pubblici, la concessione, nel senso che espressamente afferma, stante la già evidenziata inutilità ai fini del rinnovo tacito, di non voler rinnovare la concessione medesima, indipendentemente da una richiesta esplicita di rinnovo. In tal modo, è indubitabile che viene compiuta una decisione circa il futuro modulo gestionale, statuendo implicitamente, come avviene nei fatti nella stragrande maggioranza dei casi, di voler “passare” ad un’altra formula organizzatoria di gestione. Dunque, con la disdetta, la Pubblica Amministrazione compie l’atto iniziale e prodromico per addivenire ad un nuovo modulo gestionale. E evidente che una scelta così importante, pur nei suoi atti preliminari, implica non solo una motivazione non limitata in alcun modo, ma anche una congrua valutazione sull’espletamento del servizio e, quindi, sulle ragioni che stanno alla base della scelta medesima. La giurisprudenza, già da tempo, è unanime su tale punto, affermando che la scelta della forma di gestione di un servizio pubblico deve derivare da una adeguata ponderazione di tutti gli interessi coinvolti da tale scelta; segnatamente deve evidenziare la convenienza economica per le finanze dell’ente e deve tener conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’uno o l’altro strumento mediante un calcolo dettagliato dei costi e dei benefici di ciascuno di essi (Consiglio di Sato, sez. VI, n. 374 del 12/03/1990).

Sulla scia dell’affermazione ora criticata, la sentenza in commento, sorprendentemente, sostiene che la comunicazione della volontà di non proseguire il rapporto non è affatto caratterizzata dalla valutazione necessaria dell’interesse pubblico, ben potendo essere determinata, in concreto, da altre ragioni. Anche tale assunto non è immune da censure. Infatti, sembra ben evidente che la decisione e la comunicazione della volontà di porre fine al rapporto concessorio deve necessariamente correlarsi ad una valutazione degli interessi, in primis pubblici, in gioco. Com’è possibile negare tale correlazione, con sorprendente sottovalutazione dell’imprescindibile importanza dell’interesse pubblico ? Sembra, quasi, che l’interesse pubblico non conosca più la necessità di essere valutato, oltre che curato. Una tale lettura sembra, con enorme sorpresa, essere consentita dalla medesima sentenza, la quale, nel successivo punto, statuisce che l’interesse pubblico enunciato dall’Amministrazione non rappresenta il presupposto della disdetta, ma costituisce, semplicemente, uno dei motivi, di per sé non rilevante nell’ambito del rapporto tra Amministrazione e gestore, della determinazione assunta dal concedente. Al di là della discutibile dequalificazione dell’interesse pubblico da presupposto ad uno qualsiasi dei motivi, è evidente che il medesimo andrebbe sempre valutato, esternando verso tutti i risultati di tale attività, cosa che, invece, viene negata dall’incomprensibile limitazione della motivazione, prima vista.

Al di là delle non tenui perplessità ora esaminate, non può non sfuggire, ad una attenta analisi, che la qualificazione della disdetta quale atto negoziale comporta un trasferimento di competenze dal Consiglio comunale al Dirigente/Responsabile del servizio. Infatti, l’articolo 42 comma II lettera e) del D.Lgs. 267/2000 (Testo Unico Ordinamento Enti Locali) prevede l’espressa competenza del Consiglio in tema di concessioni di pubblico servizio. Se la tesi “negoziale” venisse interamente accolta, comporterebbe la necessaria competenza, in tema di disdetta della concessione, in favore del Dirigente/Responsabile del servizio, in virtù dell’art. 107 D.Lgs. 267/2000. Infatti tale articolo, in ossequio al principio di separazione fra poteri di indirizzo e controllo politico-amministrativo, di competenza degli organi di governo, e poteri di gestione, di competenza dei dirigenti, stabilisce che gli atti di gestione e quelli che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno rientrano nell’esclusiva sfera di attribuzione dei dirigenti, oppure, se non presenti questi, dei Responsabili di servizio. Il tutto darebbe luogo ad un’enorme paradosso, in quanto si assisterebbe al profilarsi di una situazione in cui per la concessione, o per il suo eventuale rinnovo, risulta competente il Consiglio, mentre per la disdetta, (che altro non è che, attualmente, che un diniego verso una non presentata, e quindi eventuale ma probabile richiesta di rinnovo), competente risulterebbe il dirigente. Si avrebbe, in tal modo, una scissione di competenze in riferimento ad un’unica e complessa fattispecie (la concessione in essere, seppur in scadenza, ed il suo eventuale rinnovo) che appare non giustificata e comportante, fra l’altro, un’attribuzione ai dirigenti di un potere di enorme rilevanza, da esercitare senza il rispetto di alcuna procedura, oltrechè senza alcun obbligo di congrua motivazione (!).

Sempre in tema di motivazione va, infine, rilevato che il mancato rispetto dell’obbligo di motivazione, palesato dalla sentenza in commento, comporta, come già prima evidenziato, una grave perdita di trasparenza e di democraticità dell’azione amministrativa. Al di là del rilievo, ora esaminato e relativo all’attribuzione in favore del dirigente di un sì rilevante potere, quale quello di disdettare una concessione di pubblico servizio, del valore economico talvolta pari a decine di miliardi, va rilevato che lo spirito di “massima trasparenza dell’azione amministrativa”, insito prima nel disegno di legge Nigro, e poi nella legge 241/1990, sembra conoscere, purtroppo, un sostanziale arretramento.

In realtà, alla base del revirement, operato dalla V° sezione del Consiglio di Stato, sembra esserci l’affermazione di una diversa concezione del vetusto modello della concessione di pubblico servizio. Infatti, la vecchia tesi della concessione come fattispecie complessa, costituita da un provvedimento unilaterale della Pubblica Amministrazione (deliberazione di affidamento del servizio) a cui accede una convenzione privatistica, disciplinante in particolare i rapporti patrimoniali, sembra cedere il passo ad una nuova concezione. Questa afferma, in pratica, che la concessione di pubblico servizio costituisce un rapporto giuridico unitario, di natura contrattuale, disciplinato dal codice civile e dai principi pubblicistici. Sembra, dunque, che la nuova configurazione conferita alla disdetta costituisca un ulteriore sviluppo della nuova concezione, la quale, seppur destinataria di un sempre maggior interesse da parte degli studiosi, incontra un importante limite, rappresentato dal fatto che, attualmente e strutturalmente, la concessione di pubblico servizio si presenta quasi sempre costituita da una deliberazione amministrativa di affidamento del servizio, a cui segue una convenzione accessiva, disciplinante i rapporti patrimoniali fra le parti, così come, sostiene, invero, la più risalente concezione.

La tematica della concessione di pubblico servizio, nei suoi molteplici istituti correlati, quali la disdetta, presenta, dunque, una perdurante attualità, nonostante che a livello legislativo, si preveda la sua scomparsa. Con tale commento, si intende esprimere la speranza che il rinnovato interesse verso tale vetusta figura organizzativa, confermata dalla pronuncia in esame, al di là delle scelte del legislatore, sia fonte di ulteriori studi, non dimenticando, infatti, che la concessione di pubblico servizio ha contribuito, in maniera non irrilevante, alla soddisfazione di fondamentali bisogni della collettività nell’ultimo mezzo secolo.

Alesio avv. Massimiliano

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