Il primo obiettivo di questo articolo è analizzare il contenuto della recente Comunicazione della Commissione Europea pubblicata l’8 aprile 2020 recante il quadro di riferimento temporaneo per la valutazione degli accordi di cooperazione orizzontale presentato al fine di far fronte alle peculiari esigenze sorte a causa dell’attuale crisi epidemiologica, nonché fornire una breve comparazione tra questa e la più recente Comunicazione pubblicata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Con la Comunicazione 2020/C 116 I/02, la Commissione Europea ha fornito i principali criteri a cui quest’ultima intende attenersi per valutare eventuali accordi tra imprese sottoscritti per far fronte all’inatteso incremento della domanda di presidi sanitari, specialità farmaceutiche, dispositivi di protezione individuale, nonché fornire una guida per stimolare una cooperazione tra le imprese medesime che sia in grado di adeguare l’offerta alla domanda dei prodotti fortemente richiesti.
La Commissione, dunque, per perseguire tale scopo, si dota di un primo strumento orientativo e agilmente consultabile, le “Guidelines on the optimal and rational supply of medicines to avoid shortages during the COVID-19 outbreak”, e un secondo strumento procedurale ad hoc, la c.d. “Comfort Letter”.
Le Linee Guida
Con le Linee Guida contenute nella Comunicazione dell’8 aprile 2020, la Commissione Europea ha inteso dotare gli Stati Membri di criteri in grado di orientare le scelte di questi ultimi in materia di assistenza sanitaria e di vendita retail di prodotti medicali et similia, nonché di agevolare le imprese nella stesura di progetti di cooperazione temporanei. La Commissione ha voluto raccogliere le “best practice” di ogni singolo Stato Membro per riproporle a beneficio di tutti, evidenziando quali siano le strade percorribili per colmare il divario creatosi tra domanda e offerta.
Tra le misure proposte, concernenti tanto la riallocazione della produzione e dei prodotti tra Stati quanto la tutela del Consumatore, la Commissione richiede alle nazioni di: i) fornire costantemente informazioni relative a carenze o sovrabbondanze di prodotti essenziali in ciascun Stato Membro attraverso il canale “SPOC” (Single Point of Contact Network) coordinato dalla European Medicines Agency, affinché le medesime indicazioni possano essere sfruttate per una eventuale riallocazione efficiente dei prodotti; ii) scoraggiare misure di protezione interne – quali divieti di esportazione non necessari o imposte ingiustificate – al singolo Stato e disincentivare l’eccessivo stoccaggio nazionale in favore, invece, di un libero scambio di prodotti essenziali a livello Europeo in base all’esigenza di ogni Stato; iii) evitare la disinformazione o la circolazione di informazioni distorte che incentivino un uso improprio e non necessario di medicinali e prodotti medicali da parte dei consumatori; iv) agevolare un costante approvvigionamento di materie essenziali in favore delle compagnie farmaceutiche, favorendo la cooperazione anche con altre imprese; v) supportare le attività imprenditoriali mediante incentivi fiscali ed aiuti di Stato; vi) assicurare una maggiore flessibilità normativa, sospendendo scadenze o accelerando procedimenti burocratici utili.
Infine, la Commissione ha precisato di voler, in ogni caso, continuare ad incentivare quelle intese che siano pro-concorrenza, e che pertanto è sorta in tali circostanze l’assoluta necessità che gli accordi siano ben delimitati temporalmente e che le informazioni e i know-how che inevitabilmente si ritroverebbero a circolare tra le imprese cooperanti, vengano contenute in maniera tale da non pregiudicare la naturale attività concorrenziale per il futuro.
Comfort Letter
Già dall’entrata in vigore del Regolamento (CE) N. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002 concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del TFUE, le imprese non detengono più la facoltà di notificare alla Commissione le proprie intese per ottenere esenzioni individuali in merito alla compatibilità di esse con l’art. 101 TFUE, vigendo un principio di “auto responsabilità” sulla liceità dei medesimi accordi. Tuttavia, la Commissione decide in tale condizione di derogare parzialmente a questo sistema di autovalutazione incentrato su ormai ben delineate Linee Guida[1], consentendo alle medesime imprese che intendano dar luogo ad accordi di cooperazione, di consultare la Commissione ed ottenere da quest’ultima un feedback tramite una lettera amministrativa (comfort letter) che confermi o meno la conformità dell’accordo rispetto alla normativa in materia di concorrenza. Tale possibilità per le imprese di ottenere un riscontro ad hoc dalla Commissione nasce dall’eccezionale ammissione di misure ed accordi che, in condizioni di ordinarie, avrebbero potuto far sorgere dubbi sulla loro conformità alla normativa in quanto rappresentanti potenziali intese restrittive in grado di pregiudicare il libero commercio tra Stati Membri (art. 101 TFUE).
A fronte della succitata elasticità promulgata dalla Commissione, quest’ultima ha tuttavia chiarito che la maggiore tolleranza non debba in alcun modo essere fraintesa, in quanto non saranno in alcun modo giustificate condotte opportunistiche concretizzatesi in abusi di posizione dominante, costituzione di cartelli o attuazione di pratiche commerciali scorrette. Pertanto, la medesima Commissione ha richiesto a Stati Membri, associazioni di categoria, autorità e cittadini di segnalare abusi di tal genere mediante un apposito “whistle blower tool” anonimo, canale appositamente previsto per agevolarne la censura.
La Comunicazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
Anche l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha provveduto a fornire indicazioni su possibili forme di cooperazione a livello nazionale tra quelle imprese che intendano, con tale mezzo, favorire la produzione e l’adeguata distribuzione dei servizi e dei prodotti a rischio insufficienza in ragione dell’improvvisa crescita della domanda.
Pubblicando sul proprio sito web apposita Comunicazione[2], l’Autorità ha reso pubblici gli obiettivi che la stessa intende perseguire, alla stregua di quanto già previsto nella Comunicazione della Commissione Europea, ovvero rivedere le priorità di intervento e pertanto privilegiare quelle realtà che richiedono una più attenta applicazione della normativa Antitrust, nonché fornire – anch’essa – una procedura transitoria per dotare le imprese delle informazioni richieste. Nella Comunicazione, l’AGCM ha peraltro specificato che le indicazioni richieste verranno fornite solo a fronte della presentazione di un progetto specifico e chiaramente delineato, nonché che la propria risposta perverrà al richiedente esclusivamente in maniera informale, prevedendo un apposito indirizzo e-mail utilizzabile dai richiedenti.
Pertanto, l’Autorità, sempre sulle orme della Comunicazione sovranazionale, ha fornito un possibile scenario di ottimizzazione, come la riorganizzazione di settori produttivi, al fine di evitare in tal modo un’eccessiva concentrazione della produzione su specifici prodotti a scapito di altri altrettanto essenziali. Chiaramente, ha specificato l’Autorità, in considerazione del fatto che tali cooperazioni conducono ad un inevitabile scambio di informazioni anche sensibili, ha richiesto alle imprese di limitarsi a trasmettere solo l’essenziale, nel rispetto di un elevato grado di proporzionalità. Sul fronte della tutela del Consumatore, la Comunicazione ha precisato ulteriormente che le imprese possono fissare prezzi massimi dei propri prodotti e che tale condotta sarebbe realizzata nel rispetto della normativa in tema di accordi verticali, al fine di evitare ingiustificati aumenti di prezzo nel momento della distribuzione.
CONCLUSIONI
Ciò che è possibile ravvisare tanto nella Comunicazione della Commissione Europea quanto in quella pubblicata dall’AGCM è una certa attenzione ai possibili effetti delle misure che, se al momento possono risultare ottimali, potrebbero nel lungo periodo rivelarsi fatali per la concorrenza europea e nazionale. Pertanto, le Autorità saranno probabilmente chiamate ad effettuare un’attenta valutazione caso per caso durante la quale dovranno tentare di conciliare le attuali necessità con quelle che sono le esigenze per una futura ma vicina ripresa della normale attività imprenditoriale.
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Note
[1] La Commissione Europea ha prodotto una serie di Linee Guida a cui le imprese possono riferirsi al fine di valutare la compatibilità dei loro accordi con il diritto della concorrenza europeo (Guidelines on the application of Article 81(3), Guidelines on Article 101(3)).
[2] https://www.agcm.it/media/dettaglio-notizia?id=2b88e620-408b-4444-b8be-a45fa78f78b2&parent=News&parentUrl=/media/news
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