L’omessa pronuncia nel giudizio amministrativo

L’omessa pronuncia, da parte del giudice di primo grado, su censure e motivi di impugnazione costituisce tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione del disposto di cui all’art. 112, c.p.c., che è applicabile al processo amministrativo.

Il vizio di omessa pronuncia su un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertato con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, cosicché esso può ritenersi sussistente soltanto nell’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo d’impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile.

In ogni caso, si deve rilevare che l’omessa pronuncia su una o più censure proposte col ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo tale da comportare l’annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado, ma solo un vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad eliminare integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo del merito della causa.

N. 06473/2010 REG.DEC.

N. 07181/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7181 del 2007, proposto da:
****************** in P. e Q. Gen. ********* *************, rappresentato e difeso dagli avv. ****************, ***********************, ********************, con domicilio eletto presso **************** in Roma, viale Isacco Newton 34; *********************** in P. e Q. G ********* *************, **************************************************, *******************************************************, ***************;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. **************, ****************, con domicilio eletto presso *************** in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; Regione Campania – Arpa Campania;

nei confronti di

Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. ************, ***************, con domicilio eletto presso ************ in Roma, viale Parioli, 180; *************, **************, *****************;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – Sede di NAPOLI- SEZIONE VII n. 02702/2007, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE REALIZZAZIONE STAZIONE RADIO BASE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2010 il consigliere ************** e uditi per le parti gli avvocati *********, **********, Pulcini per delega dell’avv.to ******, ********* per delega dell’avv.to Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Tar della Campania, Sede di Napoli, con la decisione in epigrafe appellata ha respinto il ricorso proposto dall’odierna parte appellante (un nucleo familiare abitante nell’appartamento sito in Napoli, alla via Kerbaker n.8, scala A, piano 7, int.11, di proprietà unitamente al terrazzo di copertura che lo sovrasta), volto ad ottenere l’annullamento del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Napoli alla TIM spa e/o alla ****** srl per la realizzazione di un stazione radio base in Napoli alla via Cimarosa 32, le cui antenne erano state posate sul lastrico di copertura del suddetto fabbricato di proprietà dei signori ***** e ***************** e poste a mt.5,25 dal confine con l’abitazione di parte appellante, dell’ignoto parere favorevole, reso dall’ARPA Campania alla installazione di dette antenne e di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Il Tar partenopeo, disattese le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità sollevate dalla società Telecom Italia Spa appellata, e premesso un approfondito excursus della legislazione in materia, ha respinto integralmente il gravame.

In particolare, quanto al primo motivo di censura (relativo alla asserita violazione del Regolamento del Comune di Napoli, approvato con Delibera Giuntale n.4937 del 30.12.2002 per la disciplina delle procedure per le installazioni e la modifica degli impianti radioelettrici operanti fra le frequenze di 100 KHZ e 300 GHZ) secondo cui l’impianto era stato realizzato a meno di 25 metri dalla loro abitazione, in violazione della specifica distanza prevista dall’art.4, comma 2 del Regolamento comunale predetto concernente l’installazione degli impianti di telefonia mobile, il Tar ha sul punto rammentato che il Consiglio di Stato con la sentenza n.3452 del 2006 aveva ritenuto illegittima la distanza, di cui si deduceva la violazione e, per l’effetto, aveva annullato la suddetta norma regolamentare del Comune di Napoli, facendone così venir meno l’efficacia.

Né aveva pregio l’argomento per cui detta sentenza del Consiglio di Stato era stata pronunciata successivamente al ricorso introduttivo con la conseguenza che a quest’ultimo doveva farsi riferimento per la individuazione del quadro normativo di riferimento.

Ciò perché, pur condividendosi l’orientamento della giurisprudenza amministrativa sull’applicabilità del generale principio del tempus regit actum per la verifica della legittimità dell’atto amministrativo, doveva tenersi conto della circostanza che la TIM spa aveva presentato la DIA per la realizzazione dell’impianto il 30 luglio 2004, nel periodo di sospensione degli effetti del Regolamento comunale, a seguito delle ordinanze del TAR del gennaio 2004 (come da nota Comune di Napoli n.2028 del 29.6.2006). Dalla data di presentazione della DIA (30 luglio 2004) erano trascorsi 90 giorni senza l’adozione da parte del Comune di alcun provvedimento di rigetto con la conseguenza che il silenzio assenso si era perfezionato ( ai sensi dell’art.87, comma 9, del D.Lgs.n.259 del 2003).

Peraltro il 28 ottobre 2004, prot. n.6330, era stato emesso il parere favorevole dell’Arpac con riferimento all’installazione del suddetto impianto, (parere reso, ai sensi della normativa in materia ex art.87 del D.Lgs. n.259 del 2003; DM n.381 del 1998; L.R. n.14 del 2001) sulla base del progetto presentato dalla società, dei grafici, della relazione tecnica e della documentazione a supporto dell’istanza e considerato che i risultati del fondo elettromagnetico misurato ed il contributo della stazione che si andrà a installare….rientrano nei limiti previsti dall’art.3 e dall’art.4 del DM n.381/1998 e successivo DPCM 8 luglio 2003 (rinviando l’eventuale controllo, come nella prassi, al momento successivo quando l’impianto risulta attivato, dopo la comunicazione della conclusione dei lavori da parte della società, anche ai fini del controllo del rispetto dei limiti tenendo conto della sommatoria di campo dovuta ad antenne già installate da altri gestori – nella specie era confermato anche dalla relazione CTU depositata il 4.10.2006, Ing. *********, che le antenne attive erano solo quelle della TIM, mentre le altre due appartenenti agli altri gestori erano state disattivate – ).

Neppure poteva essere condivisa l’eccezione di illegittimità dell’ignoto permesso di costruire riferito all’impianto, laddove non teneva conto del mancato rispetto delle predette distanze regolamentari, in quanto operava il principio, ai sensi degli articoli 86, 87 e 88 del D.Lgs. n. 259 del 2003,per cui le infrastrutture di reti di telecomunicazioni sono soggette a procedimenti autorizzatori speciali improntati a criteri di massima accelerazione ed efficienza (silenzio assenso e denuncia inizio attività), non occorrendo, all’uopo, il permesso di costruire previsto dall’art. 3 lett. e) del t.u. 6 giugno 2001 n. 380 (per gli interventi di nuova costruzione) in ragione dell’assorbimento delle valutazioni urbanistico-edilizie nel procedimento delineato dal citato art. 87 del Codice delle comunicazione elettroniche.

Quanto alla seconda ed alla terza doglianza, (secondo cui sussisteva la violazione dell’art.3 e dell’art.4 della L.R. n.14 del 2001 perché l’impianto realizzato aveva una potenza efficace ben superiore ai 100 watt che costituivano il limite oltre il quale la norma subordinava l’autorizzazione al n.o. del presidente della Provincia), il Tar l’ha respinta alla stregua della considerazione per cui dalla documentazione in atti ( nota Servizio ambiente del Comune di Napoli del 29.6.2006, n.2028) emergeva che la stazione radio base installata in via Cimarosa, n.32 dalla società appellata aveva una potenza di ingresso inferiore a 20 **** e, quindi, rientrava nella competenza autorizzativa del Comune (l’art.3 della L.R. n.14 del 2001 subordinava all’autorizzazione provinciale l’installazione e la modifica degli impianti in argomento, soltanto qualora gli stessi spiegassero una potenza efficace totale dell’antenna superiore a 100 ****.).

Neppure sussisteva la lamentata carenza di istruttoria, (si sosteneva che l’ARPAC non avrebbe effettuato i controlli rilevando i valori di campo elettromagnetico nell’abitazione degli appellanti omettendo, altresì, la dovuta istruttoria tecnica, come prevista dalle predette norme regionali), perché neppure dalla perizia di parte redatta dall’Ing. ********, in atti, emergevano rilievi che potessero inficiare il giudizio del Comune di cui alla nota n.2028 del 2006 riguardo la potenza dell’antenna né il parere favorevole reso dall’Arpac per l’installazione dell’impianto di telefonia.

Parte appellante ha proposto un articolato appello sottoponendo a rivisitazione critica l’intero impianto della sentenza di primo grado ed ha successivamente proposto ricorso per motivi aggiunti in relazione alla documentazione relativa alla valutazione di impatto ambientale rilasciata dal Comune di Napoli relativamente alla Stazione Radio Base per cui è causa, e da essa conosciuta soltanto in data 5.12.2007.

In particolare, mercè il ricorso in appello principale si è censurato il primo capo dell’appellata decisione in quanto – oltre ad essere intrinsecamente contraddittorio rispetto al principio tempus regit actum cui aveva affermato volersi conformare- aveva dato rilievo al sopravvenuto annullamento della prescrizione regolamentare di cui all’art. 4, seppur in carenza di ricorso incidentale sul punto.

Era altresì errata la statuizione impugnata, sempre con riferimento al primo motivo del ricorso di primo grado, laddove aveva fatto riferimento alla pregressa sospensione cautelare della predetta prescrizione regolamentare di cui all’art. 4, omettendo di indicare quale ordinanza cautelare avesse sospeso l’esecutività della disposizione.

In realtà nessuna statuizione cautelare aveva provveduto in tal senso.

Né poteva considerarsi “idonea”, in tal senso, l’ordinanza n. 2981/04, resa dal Tar napoletano nell’ambito del procedimento n. 6307/2004.

Era altresì errato affermare che il (comunque intrinsecamente contraddittorio) parere dell’Arpa potesse intervenire ex post.

Il secondo ed il terzo capo dell’appellata decisione erroneamente avevano escluso la competenza autorizzatoria del presidente della Provincia, ex art. 3 della l.r. n. 14/2001 ritenendo che l’impianto avesse una potenza inferiore a 100 watt.

Il Tar erroneamente si era riferito alla potenza di ingresso (inferiore a 20 watt).

Erano state immotivatamente disattese le perizie di parte prodotte in atti e, sotto altro profilo, il superficiale iter motivazione del Tar non dava atto della circostanza della prossimità dell’impianto all’abitazione sul cui terrazzo avrebbero potuto anche trovarsi bambini ed adulti.

Era stato obliato del tutto l’esame del terzo motivo di censura: si era sostenuto nel mezzo di primo grado che, stante la vicinanza geografica tra la fonte delle emissioni e l’appartamento di parte appellante si sarebbero dovute effettuare delle misurazioni approfondite in detto sito.

Il Tar non aveva fornito alcuna risposta a detta doglianza fondata sul principio di precauzione.

Con ricorso per motivi aggiunti parte appellante ha censurato gli atti già impugnati in primo grado sulla scorta dell’atto (valutazione di impatto ambientale) da essa conosciuto soltanto il 5.12.2007.

Con memoria di discussione datata 5 luglio 2010 parte appellante ha ribadito e puntualizzato le proprie doglianze facendo presente peraltro che con decisione di merito n. 3589/2005 era stata travolta l’ordinanza n. 2981/2004 che aveva assunto rilievo decisivo, per il Tar, al fine di affermare la non applicabilità dell’art. 4 del Regolamento comunale.

Con memoria datata 5.7.2010 l’appellata Telecom Italia Spa ha chiesto respingersi il gravame perché infondato.

Quanto al primo motivo del ricorso in appello, doveva evidenziarsi che l’art.4 del Regolamento comunale era stato sospeso in sede cautelare giudiziale a far data dal 19.5.2004; la decisione del Consiglio di Stato n. 3453/2006 aveva peraltro riformato la sentenza del Tar Campania Napoli n. 3589/2005 citata dall’appellante, annullando così definitivamente la prescrizione di cui all’art. 4 del Regolamento comunale.

Ne discendeva che il titolo abilitativo rilasciato silentemente all’appellata era perfettamente valido.

Quanto al secondo motivo di impugnazione, la citata la decisione del Consiglio di Stato n. 3453/2006 aveva confermato la sentenza del Tar Campania –Napoli- n. 3589/2005 che aveva rilevato la sopravvenuta abrogazione dell’art. 3 della legge regionale della Campania n. 14/2001 ad opera del D.lvo n.259/2003: detta doglianza era peraltro palesemente infondata nel merito.

Quanto alla terza censura (incentrata sulla omessa misurazione delle emissioni elettromagnetiche all’interno dell’appartamento di parte appellante), il parere dell’Arpac reso con riguardo al contributo aggiuntivo dell’impianto installando aveva natura preventiva rispetto alla installazione dell’impianto medesimo, di guisa che la misurazione invocata da parte appellante risultava materialmente impossibile.

La doglianza era peraltro infondata in punto di fatto, posto che il terrazzo in oggetto non poteva essere utilizzato a fini abitativi, trattandosi di lastrico solare privo di parapetto e di scala di accesso dall’appartamento di parte appellante.

I motivi aggiunti, infine, erano inammissibili in quanto tardivi ed aventi un oggetto distonico ed ampliativo rispetto a quello del primo grado di giudizio.

Essi erano peraltro infondati posto che il terrazzo in oggetto non poteva essere utilizzato a fini abitativi, trattandosi di lastrico solare privo di parapetto e di scala di accesso dall’appartamento di parte appellante.

L’Amministrazione comunale di Napoli ha depositato una sintetica memoria chiedendo di respingere l’appello perché infondato, associandosi alle considerazioni formulate dalla Telecom SPA.

DIRITTO

L’appello deve essere respinto, nei termini della motivazione che segue, con conseguente conferma dell’appellata sentenza.

Ciò anticipato, al fine di perimetrare l’oggetto del giudizio e preliminarmente alla disamina delle censure di merito, appare opportuno affrontare talune questioni che rivestono natura procedimentale ed in quanto tali necessitano di trattazione pregiudiziale.

Si ritiene in primo luogo di pronunciarsi in ordine al lamentato vizio ex art. 112 cpc asseritamente attingente in via autonoma la impugnata decisione (ciò in quanto sarebbe stato omesso l’esame del motivo n. III del ricorso di primo grado proposto dall’odierna parte appellante).

In proposito appare opportuno precisare che il Collegio condivide la tradizionale impostazione secondo cui “l’omessa pronuncia, da parte del giudice di primo grado, su censure e motivi di impugnazione costituisce tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione del disposto di cui all’art. 112, c.p.c., che è applicabile al processo amministrativo.” (Consiglio Stato , sez. IV, 16 gennaio 2006, n. 98)

“Il vizio di omessa pronuncia su un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertato con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, cosicché esso può ritenersi sussistente soltanto nell’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo d’impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile.” (Consiglio Stato , sez. VI, 06 maggio 2008, n. 2009).

I primi giudici, pertanto, non hanno condiviso l’impianto sostanziale del ricorso di primo grado volto a censurare gli esiti delle verifiche disposte dall’Arpa in atti.

Appare evidente pertanto che essi hanno riscontrato la infondatezza del ricorso di primo grado sotto profili assorbenti rispetto alla portata delle censure prospettate nella odierna sede processuale da parte appellante, ancorandosi al principio per cui la misurazione dell’impatto delle emissioni resa dall’ente pubblico deputato al controllo fosse un dato tecnico eventualmente censurabile in ipotesi di manifesta erroneità/abnormità.

Ritiene il Collegio di potere condividere in via di principio detto modus procedendi, e che nel caso di specie non sia ravvisabile alcuna lesione del principio di cui all’art. 112 cpc, potendosi sul punto richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato al quale si è fatto sopra riferimento, In ogni caso, si deve rilevare che “l’omessa pronuncia su una o più censure proposte col ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo tale da comportare l’annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado, ma solo un vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad eliminare integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo del merito della causa.” (Consiglio Stato , sez. IV, 19 giugno 2007, n. 3289).

Deve essere in secondo luogo affrontata la questione dell’ammissibilità del ricorso in appello per motivi aggiunti.

La norma di riferimento è quella di cui all’art. 345 c.p.c.

Sull’applicabilità della disposizione in oggetto al processo amministrativo non v’è da dubitare.

Invero il Consiglio di Stato ha più volte in passato manifestato l’orientamento secondo il quale “È inammissibile l’appello che attraverso una sorta di “mutatio libelli” proponga una censura sostanzialmente diversa rispetto a quelle dedotte nel giudizio di primo grado. (Consiglio Stato , sez. VI, 28 settembre 2006, n. 5690).

Al contempo, però, ha avuto modo di richiamare il principio –consolidato in giurisprudenza- a tenore del quale “non è ravvisabile un’inammissibile mutatio, allorché la modifica della domanda iniziale venga ad incidere sul petitum solo nel senso di adeguarlo in una direzione più idonea a legittimare la concreta attribuzione del bene materiale oggetto dell’originaria domanda “(.Consiglio Stato , sez. VI, 01 dicembre 2006, n. 7094).

Quanto alla produzione di nuovi documenti, atti, e doglianze che sui medesimi si fondano in appello, si è rilevato che l’integrazione dei motivi di appello è preclusa dall’art. 345 c.p.c., così come la produzione di nuovi documenti e prove a sostegno della domanda non introdotti in primo grado.”(Consiglio Stato , sez. VI, 22 agosto 2007, n. 4476, ma si veda anche Consiglio Stato , sez. VI, 22 agosto 2007, n. 4476)

Ciò perché, si è costantemente precisato, “nel giudizio amministrativo, all’appello è applicabile l’art. 345 c.p.c., onde è inammissibile la produzione di nuove prove e di nuovi documenti, tranne che tale produzione tardiva non sia giustificata dalle ragioni specificamente indicate dalla norma citata (per causa non imputabile alla parte, forza maggiore, scoperta tardiva e fatto dell’avversario).”. (Consiglio Stato , sez. IV, 15 dicembre 2003, n. 8212).

E, infatti, non è ammissibile la produzione di nuove prove in appello, a meno che non si tratti di prove che la parte dimostri di non aver potuto produrre in primo grado per causa ad essa non imputabile (ad es., forza maggiore, scoperta tardiva, fatto dell’avversario; cfr. art. 345, comma 3, c.p.c. nuova formulazione e Cons. Stato, sez. IV, 2 giugno 1999, n. 963), circostanza questa che nella specie non è stata dedotta dalla parte né appare sussistente in base agli atti di causa.

Parte appellante si è infatti limitata ad affermare che la propria domanda di accesso (proposta in data imprecisata) era stata favorevolmente esitata soltanto in data (coincidente con la conoscenza di detti documenti “nuovi”) 5.12.2007 ma non ha chiarito affatto le motivazioni per cui essi non furono da essa conosciuti precedentemente, né se essa – come avrebbe ben potuto- prodromicamente alla proposizione del mezzo di primo grado o financo durante il giudizio innanzi al Tar e per la durata di quest’ultimo avesse proposto detta istanza di accesso.

Orbene, questo Consiglio di Stato ha chiarito in passato (decisione n. 265/2009 della quale si riporta un breve stralcio) che “è dovere dell’amministrazione (già a monte dell’azione amministrativa, ex art. 7 della legge n. 241/1990) allorchè rende un provvedimento di qualsivoglia natura rendere edotto il destinatario non soltanto del contenuto precettivo, ma dell’intero tessuto istruttorio su cui esso si fonda.

Ove ciò non faccia, al privato interessato è data la facoltà (facoltà, si badi, non dovere) di esercitare il diritto di accesso;ma dal mancato esercizio di tale diritto non può discendere a carico del medesimo alcuna conseguenza sfavorevole, in termini di valutazione della tempestività dell’impugnazione e della completezza della medesima.

E le disposizioni prima menzionate di cui all’art. 21 della legge 2034/1971, comprovano pienamente tale ricostruzione: che altrimenti, non avrebbe avuto senso una simile previsione normativa, nella parte in cui è riferibile anche alle parti, dovendosi presupporre che le medesime, sempre e comunque, in quanto onerate all’accesso agli atti, versino nella situazione di integrale conoscenza dei medesimi, ovvero di mancata conoscenza degli stessi (ad essa “imputabile” a cagione del mancato esercizio dell’accesso, e pertanto non “sanabile processualmente” mercè la possibilità di gravare ulteriormente gli atti non conosciuti). ”

Se ne è fatto conseguire, quindi, che (si riporta un ulteriore passaggio motivazionale della surrichiamata decisione) “il principio che dal mancato esercizio del diritto di accesso non possono inferirsi conseguenze pregiudizievoli sulla sfera giuridica del privato in tema di decorrenza del termine per impugnare con motivi aggiunti nuovi atti lesivi conosciuti successivamente, ovvero di arricchire l’impugnazione originariamente proposta con ulteriori profili di illegittimità.

Del resto la giurisprudenza amministrativa già in un recente passato aveva ricostruito la sistematica dei rapporti intercorrenti tra impugnazione principale e ricorso per motivi aggiunti nei termini che seguono: “nel processo amministrativo il presupposto necessario per la proposizione di motivi aggiunti, ai fini della deduzione di ulteriori vizi di legittimità dell’atto impugnato, consiste nell’ignoranza dei vizi stessi al momento della proposizione del ricorso introduttivo, non imputabile al deducente e riconducibile a comportamenti delle controparti, come il deposito di nuovi atti in corso di causa, oppure l’emersione aliunde di fatti o di circostanze nuove e significative, in precedenza non conosciuti, né conoscibili. La piena conoscenza di un provvedimento si verifica, ai fini della decorrenza del termine per la sua impugnazione, con la conoscenza della sua esistenza e della sua lesività, mentre la successiva acquisizione del contenuto integrale e degli atti del procedimento legittima solo l’eventuale proposizione di motivi aggiunti, in relazione agli aspetti non conosciuti prima.”(Consiglio Stato , sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5394).”

Tale ricostruzione, tuttavia, deve armonizzarsi con il principio del necessario rispetto del doppio grado di giudizio quale –tendenziale, ancorchè non assoluto- ordinario sviluppo della vicenda processual-amministrativa.

Parte appellante ben avrebbe potuto attivarsi per veicolare in primo grado l’insieme delle doglianze avversanti l’azione amministrativa: non può in sede di appello introdurre elementi ampliativi dell’oggetto del giudizio, seppure eventualmente connessi rispetto al thema decidendi principale.

Le doglianze proposte con il ricorso in appello per motivi aggiunti sono palesemente inammissibili.

Nel merito, deve innanzitutto precisarsi che la vicenda processuale oggetto dell’odierno esame dal Collegio non trova limite od interferenza alcuna nel parallelo giudizio civile cautelare in corso di svolgimento presso il Tribunale di Napoli ed in relazione al quale parte appellante ha prodotto taluni atti.

Ciò, a tacere d’altro, perché la struttura del processo amministrativa riposa nella doverosa cognizione giudiziale strettamente legata ai motivi di impugnazione che, nel caso di specie, non risentono alcun preclusivo intersecarsi della vicenda processuale civilistica.

Il Consiglio di Stato ha già in passato, infatti, affermato il principio per cui (nel processo amministrativo)il giudice non può pronunciare oltre i limiti della concreta ed effettiva questione che le parti hanno sottoposto al suo esame e dunque oltre i limiti del petitum e della causa petendi, ulteriormente specificati nell’ambito del processo amministrativo attraverso l’articolazione dei motivi di ricorso. Ne consegue che sussiste il vizio di ultrapetizione laddove il giudice (come nel caso di specie) abbia attribuito alla parte una utilitas che non era stata richiesta e laddove (con particolare riferimento al processo amministrativo, fondato sulla denuncia di motivi di illegittimità) abbia esaminato e accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti.( Consiglio Stato , sez. VI, 12 dicembre 2008, n. 6169).

Ne consegue che può ben procedersi nell’esame del merito del ricorso.

A tale proposito deve evidenziarsi che il primo motivo di censura è senz’altro infondato.

All’epoca in cui furono adottati gli atti impugnati, infatti, la prescrizione di cui all’art. 4 del regolamento comunale non era vigente, giusta ordinanza cautelare n. 2981/2004 del 19.5.2004.

Stante l’univoco tenore della medesima (“considerato che ad un sommario esame il ricorso appare, prima facie, fondato atteso che in particolare appare illegittimo l’art. 4 – che fissa una distanza minima rispetto a determinate unità immobiliari – alla stregua della costante giurisprudenza del Consiglio di Stato;”) è del tutto inaccoglibile la tesi di parte appellante secondo cui tale ordinanza avesse portata oggettiva limitata.

Quanto alla portata soggettiva non limitata alle parti del giudizio culminato nella pronuncia di sospensione della esecutività della prescrizione regolamentare, è sufficiente richiamare al fine di confutare le prospettazioni di parte appellante la consolidata elaborazione giurisprudenziale secondo cui l”’efficacia della pronuncia di annullamento di un atto avente natura regolamentare si estende a tutti i destinatari di essi, sebbene non siano stati parti del giudizio in senso formale.”Consiglio Stato , sez. IV, 12 maggio 2006, n. 2671).

In siffatte ipotesi, infatti, gli effetti della sentenza (ma anche dell’ordinanza cautelare deve affermarsi) si estendono al di là delle parti che sono intervenute in quel giudizio, perché l’annullamento di un atto amministrativo a contenuto normativo ha efficacia “erga omnes”, per la sua ontologica indivisibilità (ex multis, si veda anche Cass.Civ., sez.II, 19.8.2003, n.12178; Sez.I, 13.2.2003, n.2144).

Non estendere il principio suindicato alle ordinanze cautelari comporterebbe una incomprensibile aporia Posto che il principio “tempus regit actum” (“Il procedimento amministrativo è regolato dal principio tempus regit actum, con la conseguenza che la sua legittimità va valutata con riferimento alle norme vigenti al tempo in cui è stato adottato.”Consiglio Stato , sez. IV, 28 settembre 2009, n. 5835) è regola primaria alla luce della quale vagliare la legittimità e correttezza del provvedimento amministrativo devoluto alla cognizione giudiziale, esattamente il Tar ha respinto la doglianza della odierna appellante fondata sul disposto di cui all’art. 4 del Regolamento comunale, in quanto disposizione non applicabile al procedimento amministrativo promosso con la richiesta dell’appellata ******à.

Parte appellante contesta tale assunto e, nella memoria di discussione in ultimo depositata, giunge a confutare l’assunto dei primi giudici rammentando che con la decisione di merito del Tar n.3589/2005 era stata travolta l’ordinanza n. 2981/2004 che sosteneva l’iter motivazionale del Tar.

La doglianza è infondata.

La predetta sentenza del Tar, è stata riformata in appello dal Consiglio di Stato con la decisione n. 3453/2006, laddove si è affermato (si riporta un breve stralcio della motivazione, punto 6.3.) “Non risultano infatti legittime, diversamente da quanto opinato dal primo giudice, le prescrizioni dettate dal comma 2 dell’art. 4, laddove si stabilisce che gli impianti devono essere installati in modo che gli edifici distanti da essi meno di 50 metri non siano interessati dal lobo principale di irradiazione delle antenne; e che ad eccezione delle microcelle, inoltre devono esservi almeno 25 metri tra gli elementi radianti e gli edifici prospicienti ad essi più vicini adibiti a civile abitazione, luogo di lavoro o comunque tali da comportare una permanenza umana media superiore alle quattro ore. La norma detta, infatti, un criterio distanziale generico ed eterogeneo, che si traduce nella prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno non già di edifici specifici di carattere scolastico e sanitario, ma rispetto alla generalità degli edifici destinati ad abitazioni ed a luoghi di lavoro. Si tratta allora di un limite alla localizzazione e non di un criterio localizzativo. Né vale a mutare questa veste della prescrizione, legata alla sua portata generale ed indistinta volta a sovrapporsi alle scelte statali imperniate sui valori di emissione e non su logiche distanziali, il correttivo elaborato dal Tribunale, dato dalla possibilità di una deroga al divieto ove il gestore dimostri l’assoluta impossibilità di conseguire il completamento della rete cellulare, o la efficace copertura di un’area con il segnale irradiato, se non posizionando la stazione radio base esattamente nel punto che sarebbe vietato in base al criterio distanziale. Si deve osservare che detto correttivo è frutto di una inammissibile integrazione del regolamento comunale, per non dire della nebulosità della sua concrete applicazione in assenza di specifiche prescrizioni al riguardo. L’appello della società ricorrente va pertanto accolto con riferimento a detta prescrizione meritevole di annullamento.Gli stessi ordini di argomenti conducono all’annullamento, in accoglimento dell’appello della parte privata, della analoga prescrizione dettata dal comma 3 dell’art. 4, ove si prevede, in modo parimenti generico ed indistinto, il divieto di installare impianti su coperture sulle quali prospettano direttamente unità immobiliari appartenenti allo stesso fabbricato adibite a luoghi di permanenza per un periodo superiore alle quattro ore.”

La tesi in esame, si rileva ad abundantiam, si armonizza a perfezione con la recente evoluzione giurisprudenziale volta a smentire la legittimità della funzionalità della suddivisione del territorio in aree “sensibili”, in funzione della procedura di cui all’art. 87 del D.lvo n. 259/2003.

Tale modus operandi è stato dichiarato (già in via astratta) a più riprese illegittimo dalla più recente giurisprudenza amministrativa.

Si è detto infatti, che “il regolamento comunale che delinei la suddivisione del territorio comunale in tre tipologie di aree (maggiormente idonee, di attenzione e sensibili) si pone in contrasto con il d.lg. n. 259 del 2003, non consentendo tale decreto alle amministrazioni comunali di estendere la propria competenza sino a selezionare le aree del territorio, individuandone solo alcune come idonee ad ospitare gli impianti. L’installazione di impianti di telecomunicazione, infatti, deve ritenersi in generale consentita sull’intero territorio comunale in modo da poter realizzare, con riferimento a quelli di interesse generale, un’uniforme copertura di tutta l’area comunale interessata.”(Consiglio Stato , sez. VI, 28 marzo 2007, n. 1431).

Tale orientamento è stato ancora di recente ribadito dalla Sezione (Consiglio Stato , sez. VI, 23 giugno 2008, n. 3133), e trova la propria scaturigine logica, peraltro, in un armonioso procedere della interpretazione giurisprudenziale verso la ricerca di un punto di ordinata mediazione che, pur tenendo conto della compresenza di distinte competenze in materia, evitasse che quella comunale si esplicasse in ambiti (diversi da quelli strettamente urbanistici) riservati ad altri Enti.

Si è detto in passato, pertanto, che “va dichiarata l’illegittimità di un regolamento comunale adottato ai sensi dell’art. 8 comma 6 l. 22 febbraio 2001 n. 36, laddove l’ente territoriale si sia posto quale obiettivo, sebbene non dichiarato, ma evincibile dal contenuto dell’atto regolamentare, quello di preservare la salute umana dalle emissioni elettromagnetiche promananti da impianti di radiocomunicazione (ad esempio attraverso la fissazione di distanze minime delle stazioni radio base da particolari tipologie d’insediamenti abitativi), essendo tale materia attribuita alla legislazione concorrente Stato-regioni dell’art. 117 cost., come riformato dalla l. cost. 18 ottobre 2001 n. 3.” (Consiglio Stato , sez. VI, 20 dicembre 2002, n. 7274).

Del pari, è stato rilevato che “come non può essere imposto, mediante regolamento comunale edilizio l’osservanza di determinate distanze dagli edifici esistenti, ugualmente, ed anzi a maggior ragione, non si può pretendere di localizzare gli impianti ad una determinata distanza dal confine di proprietà, trattandosi di previsione che appare priva di giustificazione alcuna e rappresenta solo un indebito impedimento nella realizzazione di una rete completa di telecomunicazioni.”(Consiglio Stato , sez. VI, 25 giugno 2007, n. 3536).

Richiamata l’efficacia della citata decisione del Tar, parte appellante ha omesso di rilevare che la medesima era stata a propria volta, in parte qua, annullata in appello: la doglianza è certamente infondata.

Anche la seconda censura contenuta nel ricorso in appello non persuade.

Essa si fonda sull’asserito malgoverno dell’art. 3 della legge regionale della Campania n. 14/2001 in punto di individuazione dell’ autorità competente per il rilascio dell’autorizzazione.

Senonchè, la già citata decisione del Consiglio di Stato (Sezione VI, n. 6453/2006) ha confermato (e il Collegio non intende mutare divisamento sul punto) la citata sentenza del Tar n. 3589/2005 laddove si è chiarito che “parimenti illegittima è la previsione, a valle di questo meccanismo di pianificazione concertata, di procedure autorizzative, relativamente ai singoli impianti, diverse da quelle stabilite dall’articolo 87 del codice delle comunicazioni elettroniche (atteso che, inoltre, ogni diversa disciplina sul punto della legge regionale n. 14 del 2001 deve considerarsi abrogata dalla sopravvenuta normativa nazionale incompatibile). E’ dunque illegittima e va annullata, in particolare, la previsione dell’articolo 3, che rinvia al normale procedimento autorizzativo edilizio per gli impianti che impieghino una potenza elettrica superiore ai 100 W.”

E’ noto infatti che nel contrasto tra una norma secondaria e una fonte normativa primaria per di più superveniens, disciplinanti la medesima materia, non può che prevalere la seconda, con la conseguente recessione della prima, inapplicabile quale criterio di giudizio (C.S., sez.V, 26.2.1992, n.144).

La Consulta ha dichiarato non illegittimo, poi, il regime autorizzatorio differenziato introdotto ex art. 87 del D.lvo n. 259/2003 (Corte costituzionale, 21 giugno 2007, n. 232).

Tali argomentazioni elidono in radice la accoglibilità della censura, con assorbimento in detta statuizione degli ulteriori argomenti in fatto concernenti la quantificazione della potenza di ingresso dell’impianto, in ordine ai quali, comunque, non ci si può esimere dal rilevare che la tesi di parte appellante è contraddetta dalla –anche recentissima- elaborazione giurisprudenziale, di merito secondo cui nella quantificazione della potenza occorre riferirsi (non già all’impianto complessivamente inteso, bensì) alla singola antenna (“I procedimenti autorizzatori relativi alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici sono disciplinati dall’art. 87, d.lg. n. 259 del 2003 che, nel caso di installazione di impianti, con tecnologia UMTS od altre, con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 ****, considera « sufficiente la denuncia di inizio attività, conforme ai modelli predisposti dagli enti locali e, ove non predisposti, al modello B di cui all’allegato n. 13 ». Ne consegue che, a fronte della presentazione della D.I.A., incombe sull’Amministrazione comunale l’obbligo di procedere alla verifica, in capo al dichiarante, dei requisiti richiesti dalla legge per la realizzazione dell’intervento, sicché non è consentito addossare al dichiarante adempimenti istruttori di stretta competenza dell’ente locale.”T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 03 marzo 2009, n. 1216).

Quanto alla terza doglianza, infine, non è ben chiaro quale verifica parte appellante reputasse necessaria, e da chi dovesse essere effettuata (si rammenta che, per costante convincimento dottrinario e giurisprudenziale l’Arpa, per legge, costituisce l’unica autorità competente a pronunciarsi per gli aspetti strettamente tecnici in ordine alla compatibilità dell’impianto, al rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità relativi alle emissioni elettromagnetiche) alla luce della vigente legislazione.

In disparte, sul punto, le deduzioni di parte appellata (rimaste comunque incontestate da parte dell’appellante) secondo cui il terrazzo in oggetto non era abitabile e trattavasi invece di un lastrico solare irraggiungibile in via diretta dall’ appartamento di parte appellante e non fruibile da parte di persone in quanto sfornito di parapetto, di guisa che non sussisteva pericolo di diretta esposizione di individui alle onde elettromagnetiche irradiate, il Consiglio di Stato, di recente (udienza del 9 aprile 2010, decisione n. 2436/2010 su ricorso n. 3426/2005) ha avuto modo di affermare il principio, dal quale non ravvisa motivo per discostarsi, secondo cui l’art. 87 comma IV del d.lvo n. 259/2003, dispone che “copia dell’istanza ovvero della denuncia viene inoltrata contestualmente all’Organismo di cui al comma 1, che si pronuncia entro trenta giorni dalla comunicazione. Lo sportello locale competente provvede a pubblicizzare l’istanza, pur senza diffondere i dati caratteristici dell’impianto.

‘E palese, pertanto, che (si veda il comma I della citata disposizione) “l’accertamento, da parte dell’Organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all’articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione al disposto della citata legge 22 febbraio 2001, n. 36, e relativi provvedimenti di attuazione” deve seguire, e non già precedere, la produzione dell’istanza; che al privato richiedente non possa essere ascritto alcun altro onere diverso dalla presentazione dell’istanza e che, non operando in materia alcuna ipotesi di silenzio-rifiuto (si veda, in contrario, il comma IX del predetto articolo), dalla mancata ricezione del parere non possano discendere conseguenze reiettive (per l’affermazione del principio secondo cui “in tema di autorizzazione per la costruzione di una stazione radio-base il termine per la formazione del silenzio-assenso di cui all’art. 87, IX comma del DLgs n. 259/03 decorre dalla presentazione della domanda corredata dal progetto, e non dalla ricezione, da parte del Comune, del parere dell’Arpa, in quanto ai sensi dell’art. 87, IV comma del citato DLgs n. 259 il deposito del parere preventivo favorevole dell’Arpa non è prescritto per la formazione del titolo edilizio ovvero per l’inizio dei lavori, ma solo per l’attivazione dell’impianto).”.

Il parere Arpa, quindi, costituisce un posterius: non è dato comprendere, alla stregua della vigente legislazione, né quali ulteriori accertamenti dovessero essere esperiti, né il momento in cui, secondo la tesi di parte appellante, essi dovevano essere effettuati, né tampoco in che termini tale asserita omissione possa viziare gli impugnati provvedimenti.

Anche tale doglianza, conclusivamente, merita la reiezione e, per l’effetto,ne discende che la sentenza resiste al ricorso in appello che deve essere disatteso nei termini della motivazione che precede.

Devono essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti ricorrendone le condizioni di legge riposanti nella natura della controversia e nella complessità in fatto della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo respinge nei termini di cui alla motivazione.

Dichiara inammissibile il ricorso in appello per motivi aggiunti.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

*******************, Presidente

**************, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

******************, Consigliere

**************, ***********, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione