L’esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa am

l’esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione

la esclusione di che trattasi non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico

il dies a quo dell’interdizione annuale dalla gare per chi abbia reso false dichiarazioni ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lgs. n. 163 del 2006, va individuato nella data di annotazione delle notizie riguardanti le false dichiarazioni nel Casellario informatico, istituito presso l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, e non nella data di commissione dell’illecito di riferimento

– avanti il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – sede de L’Aquila è stata radicata vertenza dalla Turismo Ricorrente di Ricorrente Ricorrente Vincenzia s.a.s. avverso gli atti di gara indetta dal Comune di Teramo con bando del 22 dicembre 2008 relativa al servizio di trasporto alunni nonché avverso la determinazione dirigenziale 8 maggio 2009 di aggiudicazione definitiva all’impresa ********************** s.r.l.;

– il Giudice di prime cure ha accolto il ricorso ritenendo fondate le doglianze relative alla violazione dell’articolo 38 comma 1, lettere f) ed h) decreto legislativo n. 163 del 2006, annullando conseguentemente la disposta aggiudicazione;

– ha proposto appello il Comune di Teramo deducendo l’erronea interpretazione delle su citate disposizioni da parte del Giudice di prime cure, sostenendo in pratica che i precetti recati nelle lettere f) ed h) del primo comma dell’articolo 38 non implicano alcun automatismo d’esclusione e che la disamina concreta degli addebiti a carico dell’impresa Controinteressata si concluderebbe favorevolmente per la medesima;

– si sono costituite le parti già presenti nel giudizio di prime cure ribadendo le posizioni ivi assunte;

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

l’appello è infondato;

– relativamente alla asserita violazione dell’articolo 38 c. 1 lettera f) del decreto legislativo n. 163/2006, non è condivisibile l’opinione espressa dal Comune secondo il quale, con richiamo anche alle difese di primo grado, sarebbe mancata la gravità nell’inesecuzione delle prestazioni affidate a Controinteressata s.r.l. dal Comune di Spresiano, dovendosi ritenere intervenuta inter partes una consensuale risoluzione del rapporto;

– la disposizione in esame è stata chiarita dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ha rilevato che l’esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione (C.d.S, V, n. 296 del 2010; IV 3092 del 2007; VI, n. 1071 del 2004 e IV n. 4999 del 2006);

proprio in ragione di tale osservazione quella giurisprudenza ha rilevato che la esclusione di che trattasi non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico;

– ne deriva che l’esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è appunto quella di salvaguardare l’elemento fiduciario, scalfito in presenza di un giudizio formulato dall’amministrazione circa la grave negligenza dell’aspirante partecipante;

– in ogni caso, l’asserita natura di consensuale risoluzione del contratto con il comune di Spresiano costituisce esito di deduzioni non corroborate da alcun serio elemento documentale, mentre la peculiarità del giudizio nella fase della evidenza pubblica imporrebbe maggiore circospezione alla stazione appaltante;

– in questa prospettiva appare condivisibile la tesi del TAR, secondo cui il Comune di Teramo ha comunque omesso al riguardo una congrua motivazione sulla rilevanza della risoluzione contrattuale di cui trattasi;

– parimenti infondata è la doglianza concernente l’asserita violazione della lettera h) del comma 1 del medesimo articolo 38, secondo la quale l’iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici della segnalazione di falsa dichiarazione resa da Controinteressata s.r.l. nell’ambito della procedura di gara indetta dal Comune di Montaione non imporrebbe l’esclusione dalla gara nel periodo annuale dalla data dell’avvenuta segnalazione

– la previsione recata nell’art. 75, lettera h), del D.P.R. 554/99 e riprodotta nell’articolo 38 c. 1 lettera h del decreto legislativo dei contratti pubblici sancisce l’esclusione dagli appalti di lavori pubblici per coloro “che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”.

-l’art. 27 del dp.r. n. 34/2000 prevede quindi l’inserzione nel casellario informatico, alla lettera r), dei provvedimenti di esclusione adottati dalle stazioni appaltanti, alla lettera s) , delle false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione, e, alla lettera t), delle altre notizie rilevanti;

– con lettura combinata delle due disposizioni si deve convenire, coerentemente con una ratio che conferisca effetto utile all’iscrizione di dette notizie rilevanti, come ciò implichi l’accertamento di una dichiarazione sostanzialmente falsa in merito alla sussistenza dei requisiti soggettivi di partecipazione atta a giustificare l’esclusione dalle successive procedure;

– ciò è stato confermato, per quanto occorrer possa, dalla stessa Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici con determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010, che ha ribadito come l’annotazione nel casellario informatico a carico di un operatore economico per falsa dichiarazione comporti l’automatica esclusione dalla gare per un anno da quella iscrizione, senza che le stazioni appaltanti possano esercitare alcuna valutazione discrezionale in proposito;

– va ancora rilevato che , secondo recenti indirizzi giurisprudenziali, in materia di appalti pubblici, il dies a quo dell’interdizione annuale dalla gare per chi abbia reso false dichiarazioni ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lgs. n. 163 del 2006, va individuato nella data di annotazione delle notizie riguardanti le false dichiarazioni nel Casellario informatico, istituito presso l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, e non nella data di commissione dell’illecito di riferimento (o, secondo la tesi del TAR, della relativa segnalazione alla Autorità) ( C.S., IV, n. 3125 /2010); tuttavia anche seguendo tale tesi la iscrizione intervenuta il 5 febbraio 2009, imponeva la esclusione dalla gara aggiudicata in via definitiva il 9 maggio 2009; e ciò alla luce del condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui la iscrizione anche se disposta dopo la pubblicazione del bando e quindi in corso di gara comporta l’obbligo di esclusione (arg. da C.S.,V, n.5532/2007);

– in realtà, l’appello del comune di Teramo appare preordinato proprio a sostituire la propria opinione favorevole all’impresa aggiudicataria rispetto alle determinazioni qui rilevanti, peraltro non impugnate in sede giurisdizionale, dell’Autorità di vigilanza su indicata;

a cura di *************

riportiamo qui di seguito la decisione numero 5625 del 16 agosto 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 05725/2010 REG.DEC.

N. 00131/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 131 del 2010, proposto da:
Comune di Teramo, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso ***************** in Roma, via Lucrezio Caro, 63;

contro

Turismo Ricorrente di Ricorrente RicorrenteVincenzina & ******, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto presso ***************** in Roma, viale Mazzini, 142;

nei confronti di

**************************,in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. ****************, ************ e ***************, con domicilio eletto presso ************ in Roma, viale Glorioso, 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00475/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO SERVIZIO TRASPORTO ALUNNI COMUNE DI TERAMO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ****************** di Ricorrente RicorrenteVincenzina & ****** e di **************************;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2010 il Cons. Filoreto ********** e uditi per le parti gli avvocati ********, su delega dell’ avv. ********, **** e Bussa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato che

– il comma 2 undecies dell’articolo 245 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come introdotto dall’articolo 8 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 dispone, tra l’altro, che “…la sentenza che decide il ricorso è redatta, ordinariamente, in forma semplificata”;

– tale disposizione si applica altresì in grado d’appello come statuisce il successivo comma terdecies del medesimo articolo 245 d. lgs n. 163/2006 (anche qui introdotto ex art. 8 d. lgs n. 53/2010);

– il precetto su richiamato è immediatamente applicabile ai procedimenti in corso, posto che lo stesso attiene esclusivamente al metodo con il quale viene estesa la decisione, senza impingere in alcun modo sui diritti di difesa delle parti ed assicurando a queste ultime la più rapida conoscenza delle ragioni che sottostanno allo scrutinio giurisdizionale senza cagionare le incertezze che possono derivare dalla mera lettura del dispositivo;

– la redazione della sentenza in forma semplificata, peraltro, risponde a un’esigenza di chiarezza e di economia processuale che è sostanzialmente intrinseca al sistema e che ha trovato punti di emersione nella legge 20 luglio 2000, n. 205, senza dimenticare la formulazione dell’articolo 65 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 secondo il quale l’esposizione dei motivi di fatto e di diritto deve essere succinta;

– avanti il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – sede de L’Aquila è stata radicata vertenza dalla Turismo Ricorrente di Ricorrente Ricorrente Vincenzia s.a.s. avverso gli atti di gara indetta dal Comune di Teramo con bando del 22 dicembre 2008 relativa al servizio di trasporto alunni nonché avverso la determinazione dirigenziale 8 maggio 2009 di aggiudicazione definitiva all’impresa ********************** s.r.l.;

– il Giudice di prime cure ha accolto il ricorso ritenendo fondate le doglianze relative alla violazione dell’articolo 38 comma 1, lettere f) ed h) decreto legislativo n. 163 del 2006, annullando conseguentemente la disposta aggiudicazione;

– ha proposto appello il Comune di Teramo deducendo l’erronea interpretazione delle su citate disposizioni da parte del Giudice di prime cure, sostenendo in pratica che i precetti recati nelle lettere f) ed h) del primo comma dell’articolo 38 non implicano alcun automatismo d’esclusione e che la disamina concreta degli addebiti a carico dell’impresa Controinteressata si concluderebbe favorevolmente per la medesima;

– si sono costituite le parti già presenti nel giudizio di prime cure ribadendo le posizioni ivi assunte;

– l’appello è infondato;

– relativamente alla asserita violazione dell’articolo 38 c. 1 lettera f) del decreto legislativo n. 163/2006, non è condivisibile l’opinione espressa dal Comune secondo il quale, con richiamo anche alle difese di primo grado, sarebbe mancata la gravità nell’inesecuzione delle prestazioni affidate a Controinteressata s.r.l. dal Comune di Spresiano, dovendosi ritenere intervenuta inter partes una consensuale risoluzione del rapporto;

– la disposizione in esame è stata chiarita dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ha rilevato che l’esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione (C.d.S, V, n. 296 del 2010; IV 3092 del 2007; VI, n. 1071 del 2004 e IV n. 4999 del 2006);

– proprio in ragione di tale osservazione quella giurisprudenza ha rilevato che la esclusione di che trattasi non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico;

– ne deriva che l’esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è appunto quella di salvaguardare l’elemento fiduciario, scalfito in presenza di un giudizio formulato dall’amministrazione circa la grave negligenza dell’aspirante partecipante;

– in ogni caso, l’asserita natura di consensuale risoluzione del contratto con il comune di Spresiano costituisce esito di deduzioni non corroborate da alcun serio elemento documentale, mentre la peculiarità del giudizio nella fase della evidenza pubblica imporrebbe maggiore circospezione alla stazione appaltante;

– in questa prospettiva appare condivisibile la tesi del TAR, secondo cui il Comune di Teramo ha comunque omesso al riguardo una congrua motivazione sulla rilevanza della risoluzione contrattuale di cui trattasi;

– parimenti infondata è la doglianza concernente l’asserita violazione della lettera h) del comma 1 del medesimo articolo 38, secondo la quale l’iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici della segnalazione di falsa dichiarazione resa da Controinteressata s.r.l. nell’ambito della procedura di gara indetta dal Comune di Montaione non imporrebbe l’esclusione dalla gara nel periodo annuale dalla data dell’avvenuta segnalazione

– la previsione recata nell’art. 75, lettera h), del D.P.R. 554/99 e riprodotta nell’articolo 38 c. 1 lettera h del decreto legislativo dei contratti pubblici sancisce l’esclusione dagli appalti di lavori pubblici per coloro “che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”.

-l’art. 27 del dp.r. n. 34/2000 prevede quindi l’inserzione nel casellario informatico, alla lettera r), dei provvedimenti di esclusione adottati dalle stazioni appaltanti, alla lettera s) , delle false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione, e, alla lettera t), delle altre notizie rilevanti;

– con lettura combinata delle due disposizioni si deve convenire, coerentemente con una ratio che conferisca effetto utile all’iscrizione di dette notizie rilevanti, come ciò implichi l’accertamento di una dichiarazione sostanzialmente falsa in merito alla sussistenza dei requisiti soggettivi di partecipazione atta a giustificare l’esclusione dalle successive procedure;

– ciò è stato confermato, per quanto occorrer possa, dalla stessa Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici con determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010, che ha ribadito come l’annotazione nel casellario informatico a carico di un operatore economico per falsa dichiarazione comporti l’automatica esclusione dalla gare per un anno da quella iscrizione, senza che le stazioni appaltanti possano esercitare alcuna valutazione discrezionale in proposito;

– va ancora rilevato che , secondo recenti indirizzi giurisprudenziali, in materia di appalti pubblici, il dies a quo dell’interdizione annuale dalla gare per chi abbia reso false dichiarazioni ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lgs. n. 163 del 2006, va individuato nella data di annotazione delle notizie riguardanti le false dichiarazioni nel Casellario informatico, istituito presso l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, e non nella data di commissione dell’illecito di riferimento (o, secondo la tesi del TAR, della relativa segnalazione alla Autorità) ( C.S., IV, n. 3125 /2010); tuttavia anche seguendo tale tesi la iscrizione intervenuta il 5 febbraio 2009, imponeva la esclusione dalla gara aggiudicata in via definitiva il 9 maggio 2009; e ciò alla luce del condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui la iscrizione anche se disposta dopo la pubblicazione del bando e quindi in corso di gara comporta l’obbligo di esclusione (arg. da C.S.,V, n.5532/2007);

– in realtà, l’appello del comune di Teramo appare preordinato proprio a sostituire la propria opinione favorevole all’impresa aggiudicataria rispetto alle determinazioni qui rilevanti, peraltro non impugnate in sede giurisdizionale, dell’Autorità di vigilanza su indicata;

quanto alle spese del grado sussistono motivi per disporne la compensazione

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione quinta respinge l’appello. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

***********************, Consigliere

Filoreto D’Agostino, ***********, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

****************, Consigliere

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/08/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione