L'esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche, infatti, costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche

L’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche, infatti, costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche

di Lazzini Sonia

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l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche, infatti, costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche

anche la sola possibilità della conoscenza dell’entità dell’offerta economica e delle caratteristiche di quella tecnica mette in pericolo la garanzia dell’imparzialità dell’operato dell’organo valutativo, comportando il rischio che i criteri siano plasmati ed adattati alle offerte in modo che ne sortisca un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una di esse (C.d.S., V, 2 ottobre 2009, n. 6007);

l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche, infatti, costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura (C.d.S., V, 25 maggio 2009, n. 3217);

alla stregua di tali consolidati principi riaffermati in più occasioni da questa Sezione, non v’è dubbio che la conoscenza di circa un decimo dell’incidenza dell’offerta economica costituisse ben più di un parametro di riferimento per modulare i giudizi della commissione in un senso o nell’altro;

si tratta di applicazione di principi generali rispetto ai quali non era necessaria in ogni modo una specifica previsione del bando di gara, impingendo la questione su parametri anche costituzionali di immediata applicazione come peraltro richiamati nella sentenza impugnata;

deve riconoscersi che, oltre ai principi generali qui richiamati, la violazione nella quale è incorsa l’appellante era sanzionabile anche ai sensi del disciplinare di gara che imponeva, a pena di esclusione, che la documentazione richiesta dovesse essere contenuta in tre distinti pacchi sigillati (il che non è avvenuto per l’offerta economica Ricorrente disseminata per dir così in due plichi diversi);

tanto si rileva indipendentemente dalla probabile inammissibilità del ricorso di prime cure proposto avverso il definitivo provvedimento di esclusione, quando i termini della questione e l’intento di esclusione erano già stati chiaramente rappresentati dal RUP con nota n. 65 del 14 gennaio 2009, ammonendo che quella sarebbe stata la conclusione “qualora all’apertura delle offerte economiche dovesse essere palese che i prezzi indicati in offerta economica siano uguali a quelli riportati nell’offerta tecnica” (come in effetti è stato poi verificato);

 

a cura di *************

 

riportiamo qui di seguito la decisione numero 6509 dell’ 8 settembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 06509/2010 REG.DEC.

N. 01681/2010 REG.RIC.

N. 03441/2010 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)


ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1681 del 2010, proposto da:
Ricorrente S.p.A. , in persona del legale rappresentante in carica , in proprio e nella qualità di mandataria di costituendo raggruppamento di imprese,con ****************** due S.p.A e da quest’ultima, in proprio e in qualità di mandante del raggruppamento,rappresentato e difeso dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso ***************** in Roma, via Bocca di *****, 78;

contro

Azienda Policlinico Umberto I, in persona del direttore generale in carica ,rappresentata e difesa dagli avv. ****************** e ****************, domiciliata in Roma, viale del Policlinico 155;

nei confronti di

-Controinteressata S.p.A. in proprio e nella qualità di mandataria del Rti, con Controinteressata due Lavori Scc, Controinteressata tre Italia S.p.A e Controinteressata quattro S.r.l
-Controinteressata tre Italia S.p.A. in proprio e quale mandante del citato raggruppamento, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. ******************** e ****************, con domicilio eletto presso ******************** in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, N.47;
– Controinteressata quattro S.r.l. in proprio e quale mandante del citato raggruppamento, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. ******************** e ****************, con domicilio eletto presso ******************** in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, N.47;

Sul ricorso numero di registro generale 3441 del 2010, proposto da Controinteressata quattro S.r.le Controinteressata tre Italia S.p.A., in persona dei legali rappresentanti in carica, in proprio e quali mandanti del raggruppamento con Controinteressata S.p.A(mandataria) e Controinteressata due, , rappresentate e difese dagli avv. ******************** e ****************, con domicilio eletto presso ******************** in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, N.47;

contro

Azienda Policlinico Umberto I, rappresentato e difeso dagli avv. ******************, ****************, con domicilio eletto presso ****************** in Roma, v.le Policlinico N. 155;

nei confronti di

Ricorrente S.p.A., ****************** due S.p.A., rappresentati e difesi dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso ***************** in Roma, via G. Antonelli, 15;

per la riforma

quanto al ricorso n. 1681 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Quater n. 01256/2010, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE GARA PER AFFIDAMENTO RISTRUTTURAZIONE E MESSA A NORMA 19 SALE OPERATORIE.

quanto al ricorso n. 3441 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Quater n. 01258/2010, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE GARA PER AFFIDAMENTO RISTRUTTURAZIONE E MESSA A NORMA 19 SALE OPERATORIE.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Policlinico Umberto I e di Controinteressata tre Italia S.p.A. e di Controinteressata quattro S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2010 il Cons. Filoreto ********** e uditi per le parti gli avvocati ********, ******** e **********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il comma 2 undecies dell’articolo 245 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come introdotto dall’articolo 8 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 dispone, tra l’altro, che “…la sentenza che decide il ricorso è redatta, ordinariamente, in forma semplificata”;

tale disposizione si applica altresì in grado d’appello come statuisce il successivo comma terdecies del medesimo articolo 245 d. lgs n. 163/2006 (anche qui introdotto ex art. 8 d. lgs n. 53/2010);

il precetto su richiamato è immediatamente applicabile ai procedimenti in corso, posto che lo stesso attiene esclusivamente al metodo con il quale viene estesa la decisione, senza impingere in alcun modo sui diritti di difesa delle parti ed assicurando a queste ultime la più rapida conoscenza delle ragioni che sottostanno allo scrutinio giurisdizionale senza cagionare le incertezze che possono derivare dalla mera lettura del dispositivo;

la redazione della sentenza in forma semplificata,peraltro, risponde a un’esigenza di chiarezza e di economia processuale che è sostanzialmente intrinseca al sistema e che ha trovato punti di emersione nella legge 20 luglio 2000, n. 205, senza dimenticare la formulazione dell’articolo 65 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 secondo il quale l’esposizione dei motivi di fatto e di diritto deve essere succinta;

tanto precisato in ordine alla forma della decisione si ritiene opportuno, in rito, disporre la riunione dei due appelli trattandosi di impugnazioni relative alla medesima vicenda contenziosa e contenute entrambe in unico provvedimento con il quale il direttore generale dell’Azienda Policlinico Umberto I di Roma ha disposto sfavorevolmente nei confronti di entrambe le parti appellanti sia pure con riferimento a situazioni relativa a due diversi momenti procedimentali;

nella disamina si seguirà l’ordine logico e cronologico degli effetti derivanti dal provvedimento impugnato peraltro coerente al momento di radicamento delle due impugnazioni in questo grado del giudizio;

l’appello proposto da Ricorrente s.p.a. in proprio e quale mandataria di RTI si dirige avverso la sentenza n. 1256/2010 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che ha respinto il gravame di prime cure avverso la deliberazione 21.5.2009 n. 432 del Direttore generale dell’Azienda Policlinico Umberto I° di Roma nella parte in cui ha disposto dispone l’esclusione di quel raggruppamento dalla gara a procedura aperta indetta (con bando su G.U.C.E. 20.3.2009) per la progettazione definitiva ed esecutiva nonché l’esecuzione di tutte le opere necessarie – compresa la fornitura di apparecchiature e sistemi informatici – per la ristrutturazione e messa a norma di 8 reparti operatori (con 19 sale operatorie) dell’Azienda Policlinico Umberto I° di Roma, da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per un importo base complessivo pari ad € 14.025.903,62 (iva esclusa);

la sentenza impugnata ha ritenuto conforme alla disciplina legislativa e di gara l’esclusione del raggruppamento ricorrente che, nell’offerta tecnica in versione informatica (ma non in quella cartacea), aveva corredato il computo metrico estimativo riguardante le pareti attrezzate (elaborato FO-RL-03) dei relativi prezzi peraltro non coincidenti con quelli di listini pubblici, rendendo così esplicito nell’ambito della documentazione di tipo tecnico, l’incidenza dei costi per oltre il nove per cento del totale;

la pronuncia qui contestata ha altresì respinto la doglianza dell’odierna appellante concernente l’asserita incompetenza del direttore generale dell’Azienda a disporre l’esclusione di imprese dalla gara;

l’appellante ha proposto due motivi di censura che ripercorrono entrambi i profili argomentativi seguiti dal Giudice di prime cure corroborando tali doglianze con l’ulteriore censura della violazione del principio sancito dall’articolo 112 c.p.c. per asserita mancata corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato;

giova sgombrare subito il campo da tale prospettazione che viene configurata in buona sostanza come mancata adesione del Giudice di prime cure ai percorsi giustificativi e alle deduzioni svolte a sostegno delle proprie tesi da parte del ricorrente;

non è né obbligo né onere del Giudice di qualunque stato e grado del processo esaminare le doglianze della parte in tutte le implicazioni non necessarie o utili a un corretto e coerente sviluppo del momento decisionale, vertendo il dovere di pronuncia sulla questione di diritto o di fatto proposta e non già sulle rappresentazioni e talvolta sulle elucubrazioni che spesso accompagnano la deduzione del motivo;

come infatti il giudice amministrativo è autorizzato a trarre da un ricorso non specificamente articolato e rubricato i motivi di censura e ad individuare la res litigiosa così non tutte le complesse e talora ripetitive considerazioni che accompagnano una doglianza meritano di essere inquadrate nel discorso giustificativo della decisione;

nel caso di specie, peraltro, l’asserita violazione dell’articolo 112 c.p.c. non trova conferma neppure in fatto, essendo la decisione impugnata del tutto esaustiva delle problematiche sollevate dalla parte appellante;

non v’è dubbio, infatti, che il tribunale amministrativo territoriale abbia esattamente individuato l’oggetto e il tema della contestazione e che abbia esaminato funditus le questioni prospettate;

la tesi dell’appellante è che l’erronea inserzione di taluni prezzi nel documento informatico dell’offerta tecnica non fosse rilevante perché la Commissione si sarebbe avvalsa solo degli strumenti cartacei e, in ogni caso, perché i dati non erano tali da consentire una ricostruzione dell’offerta economica nella sua integrità;

giova per contro rilevare che, se fosse vera la tesi avanzata sulla mancata lettura del documento informatico, non si spiegherebbe come la presenza di prezzi nell’offerta tecnica sia stata presa in considerazione e rappresentata in sede di esclusione dalla gara;

la difficoltà di ricostruire l’offerta economica nella sua interezza per essere nota l’incidenza del 9,49% rispetto all’importo complessivo dell’offerta economica non equivale, tuttavia, ad impossibilità, anche tenendo conto della particolare preparazione in materia che vantano i componenti delle commissioni tecniche, eventualmente anche per calcolare da i prezzi unitari l’intero ammontare del costo relativo alle su citate pareti attrezzate;

tanto premesso in ordine alle doglianze delle quali si assume la mancata considerazione, è bene soggiungere che le stesse rientrano, seppure sotto una sintetica considerazione, nell’ambito delle valutazioni esposte nella sentenza impugnata;

quest’ultima ha richiamato principi di comune applicazione in ordine alla tutela della segretezza dell’offerta economica al fine di non alterare il giudizio sugli elementi tecnici affidato a commissione giudicatrice chiamata a valutare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

anche la sola possibilità della conoscenza dell’entità dell’offerta economica e delle caratteristiche di quella tecnica mette in pericolo la garanzia dell’imparzialità dell’operato dell’organo valutativo, comportando il rischio che i criteri siano plasmati ed adattati alle offerte in modo che ne sortisca un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una di esse (C.d.S., V, 2 ottobre 2009, n. 6007);

l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche, infatti, costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura (C.d.S., V, 25 maggio 2009, n. 3217);

alla stregua di tali consolidati principi riaffermati in più occasioni da questa Sezione, non v’è dubbio che la conoscenza di circa un decimo dell’incidenza dell’offerta economica costituisse ben più di un parametro di riferimento per modulare i giudizi della commissione in un senso o nell’altro;

si tratta di applicazione di principi generali rispetto ai quali non era necessaria in ogni modo una specifica previsione del bando di gara, impingendo la questione su parametri anche costituzionali di immediata applicazione come peraltro richiamati nella sentenza impugnata;

deve riconoscersi che, oltre ai principi generali qui richiamati, la violazione nella quale è incorsa l’appellante era sanzionabile anche ai sensi del disciplinare di gara che imponeva, a pena di esclusione, che la documentazione richiesta dovesse essere contenuta in tre distinti pacchi sigillati (il che non è avvenuto per l’offerta economica Ricorrente disseminata per dir così in due plichi diversi);

tanto si rileva indipendentemente dalla probabile inammissibilità del ricorso di prime cure proposto avverso il definitivo provvedimento di esclusione, quando i termini della questione e l’intento di esclusione erano già stati chiaramente rappresentati dal RUP con nota n. 65 del 14 gennaio 2009, ammonendo che quella sarebbe stata la conclusione “qualora all’apertura delle offerte economiche dovesse essere palese che i prezzi indicati in offerta economica siano uguali a quelli riportati nell’offerta tecnica” (come in effetti è stato poi verificato);

anche il secondo motivo di gravame, con il quale si reitera la doglianza relativa alla asserita incompetenza del direttore generale dell’Azienda Policlinico Umberto I, non consegue favorevole scrutinio;

assume l’appellante che la competenza ad escludere dalla gara spetterebbe alla Commissione o al Rup e non già del direttore generale e che è mancata comunque nella sentenza impugnata la motivazione in ordine alla ritenuta legittimità dello “slittamento” di competenza dai primi al secondo;

giova invero rammentare che tutti gli atti posti in essere dalla Commissione e dal Rup hanno una valenza sostanzialmente propositiva atteso che gli atti relativi alle procedure ad evidenza pubblica richiedono al loro esito l’approvazione dell’Amministrazione che li faccia propri o meno (articolo 12 d. lgs 12 aprile 2006, n. 163);

nel caso di specie è avvenuto che la Commissione abbia presentato al Direttore generale per la definitiva approvazione uno schema di deliberazione nel quale si disponeva l’esclusione dell’odierna appellante;

trattandosi di determinazione ex art. 12 del codice dei contratti pubblici non si vede quale illegittimità possa attribuirsi ad un atto perfettamente coerente con lo schema normativo e la sequenza procedimentale;

si rileva, d’altro canto, che la rappresentazione della possibile esclusione, su un dato che nel momento della comunicazione era già noto all’appellante, era già stata fatta dal Rup con nota del 14 gennaio 2009 n. 65 in base alla quale si disponeva l’ammissione con riserva alla gara del raggruppamento ricorrente;

ne consegue che commissione e direttore generale hanno, ognuno per la propria competenza e con atti distinti (deliberazione della commissione contenuta nel verbale n. 8 del 27 gennaio 2009 e deliberazione direttoriale n. 432 del maggio 2009), disposto l’esclusione del medesimo raggruppamento;

l’appello contrassegnato dal numero di ruolo generale n. 1681/2010 va conseguentemente respinto;

anche il riunito appello 3441/2009 è infondato;

la situazione dedotta è qui diversa da quella sin qui esaminata;

con il medesimo atto di approvazione degli atti di gara, infatti, il direttore generale della stazione appaltante ha deciso di non aggiudicare l’appalto in questione non ritenendo l’offerta Controinteressata quattro ed altri conveniente;

tale determinazione è stata preceduta da una congrua ed esauriente motivazione con la quale si è chiarito come l’offerta in questione (unica valida dopo le esclusioni delle due altre concorrenti) non presentasse caratteristiche sia tecniche sia economiche tali da consigliarne l’acquisizione;

per quanto riguarda la qualità tecnica, se ne è rilevata la carenza con riguardo alla documentazione relativa alle specifiche di partenza necessarie per uno sviluppo corretto del progetto, alle relazioni tecniche incomplete e troppo sintetiche, alle incongruenze tra elaborati grafici e computi metrici e alla mancanza di molti di tali elementi, alla carenza e incompletezza dei calcoli tali da imporre l’integrazione documentale o un nuovo dimensionamento del progetto;

altrettante e ancor più ampie carenze presenta, secondo il provvedimento impugnato in prime cure, la documentazione relativa alle attrezzature informatiche;

quanto, infine, all’offerta economica la stessa è risultata la più elevata tra le tre proposte con un prezzo di poco meno di quattordici milioni di euro, mentre la proposta economica del raggruppamento Ricorrente s.p.a. che presentava un’offerta tecnica di gran lunga migliore di quella dell’appellante Controinteressata quattro si attestava sotto i dodici milioni di euro);

per ribaltare il giudizio particolarmente severo e per conseguire l’aggiudicazione l’appellante tende a rimettere in discussione le valutazioni a suo tempo fatte dalla Commissione giudicatrice e rammenta di non essere stata esclusa dalla gara per carenza della proposta tecnica;

è comunque indubitabile che il punteggio assegnato al progetto del raggruppamento appellante è il più basso sotto il profilo tecnico con una distanza di oltre sei punti da quello considerato il migliore;

va peraltro rammentato che la sufficienza del progetto non implica la doverosità di alcuna adesione da parte della stazione appaltante, essendo la gara preordinata all’offerta economicamente più vantaggiosa nella quale la qualità dei progetti assume un valore spesso determinante;

per quanto riguarda il tentativo di porre in discussione i risultati delle decisioni assunte dalla Commissione giudicatrice, la Sezione osserva come si tratti, all’evidenza, di una metodica inammissibile posto che quei risultati non possono essere scalfiti o discussi in sede diversa da quella dell’Amministrazione attiva (presso il giudice amministrativo non si tiene una fase di riesame della gara, ma semplicemente un giudizio di legittimità sulla stessa e sulla tutela delle situazioni giuridiche coinvolte);

alla Sezione non resta che prendere atto della completezza ed esaustività della motivazione predisposta ai sensi dell’articolo 81 c. 3 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, la compiutezza della quale esime da qualsivoglia altra osservazione, impingendosi, per il resto in valutazioni di merito inibite al sindacato del Giudice amministrativo a meno che non si dimostri (ma non è il caso di specie) la loro abnormità logico giuridica;

le spese possono essere integralmente compensate;

DIRITTO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, riuniti gli appelli in epigrafe, li respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

P.Q.M.

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Filoreto **********, ***********, Estensore

************, Consigliere

***************, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

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