(ricorso dichiarato inammissibile)
(riferimento normativo: Cod. proc. Civ., art. 363, comma terzo)
SOMMARIO: INTRODUZIONE – FATTO E DIRITTO – ARGOMENTAZIONI PERTINENTI – TESTI NORMATIVI RILEVANTI – Il sistema del patrocinio dell’Agenzia delle Entrate Riscossione – CONCLUSIONI
Introduzione
Con l’Ordinanza della Corte di Cassazione, Sezione Sesta, n. 5767, anno 2020 pubblicata il 03/03/2020, si sono riaccesi i riflettori sulla questione inerente il sistema del patrocinio dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione.
L’agente della riscossione può o non può affidarsi agli avvocati del libero foro per la difesa in un giudizio dinanzi la Suprema Corte di Cassazione? Deve, invece, essere rappresentata in giudizio dall’Avvocatura Generale dello Stato?
E’ inammissibile la costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione, dinanzi alla Corte di Cassazione Civile e Tributaria, con avvocato del libero foro se non vengono in rilievo «questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici», né è stato dedotto e provato che l’Avvocatura erariale non sia stata disponibile ad assumere il patrocinio: questa è la pronuncia della sesta sezione della Corte di Cassazione.
Il Protocollo d’intesa tra Avvocatura dello Stato e Agenzia delle Entrate-Riscossione, n. 36437 del 5 luglio 2017, prevede, infatti, in tema di «Contenzioso afferente l’attività di Riscossione», al punto 3.4.1, che l’Avvocatura assume il patrocinio dell’Ente nelle «liti innanzi alla Corte di Cassazione Civile e Tributaria». Nel caso esaminato, non vengono in rilievo «questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici», né è stato dedotto e provato che l’Avvocatura erariale non sia stata disponibile ad assumere il patrocinio; tale circostanza comporta la dichiarazione di inammissibilità del ricorso dell’Agenzia Delle Entrate – Riscossione, che rende superfluo esaminare ed addirittura riferire i motivi di ricorso proposti.
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Premesso che sulla questione relativa alla rappresenta in giudizio dell’Agenzia Entrate- Riscossione, si sono contrapposti, nel tempo, diversi orientamenti di pensiero.
Un primo orientamento escludeva la possibilità per l’Agenzia delle Entrate – Riscossione di difendersi con avvocati del libero foro (Sezione Tributaria della Cassazione n. 28741/2018; n. 33639/2018; 28684/2018); tale orientamento precisava che (considerando l’art. 1, comma 8, del D.L. n. 193/2016, l’art. 11, comma 2, del D.Lgs. n. 546/1992, l’art. 43 del R.D. n. 1611/1933) sussiste, in riferimento alla difesa in processo dell’Agenzia Delle Entrate – Riscossione, un rapporto regola – eccezione. La regola vuole che la difesa sia supportata dall’Avvocatura di Stato.
L’eccezione, invece, permette la difesa tramite Avvocati del Libero Foro
Il secondo orientamento ammetteva la possibilità per l’Agenzia Delle Entrate – Riscossione di difendersi con avvocati del libero foro (Ordinanza Interlocutoria n. 18350/2019 che sollevato la questione alle Sezioni Unite); la creazione del nuovo soggetto della riscossione (ADER) in luogo della vecchia Equitalia ha creato un quid novi, cioè una nuova figura giuridica sui generis, anche in considerazione dell’attività di recupero del credito pubblico che tale nuovo soggetto giuridico deve compiere. Pertanto, tale elemento di novità (ADER) comporta un particolare e nuovo approccio del patrocinio difensivo. Non si può più riferirsi al rapporto regola-eccezione introdotto dalla Sezione tributaria della Cassazione.
L’Ordinanza Interlocutoria poi evidenzia puntuali passaggi:
a)la scelta dell’Avvocato del Libero Foro deve essere regolato secondo i criteri generali di selezione del Codice dei Contratti Pubblici;
b)nell’ 1,comma 8, secondo periodo, D.L. n. 193/2016vi è l’avverbio “altresì” nel periodo relativo alla possibile difesa con l’Avvocato del Libero Foro. Tale avverbio intende “inoltre”, “anche”. Quindi vi è la facoltà di scelta nel difendersi con l’Avvocato del Libero Foro;
c)anche la scelta del Riscossore di farsi difendere dell’Avvocato del Libero Foro è una facoltà come lo è quella di farsi rappresentare in giudizio dall’Avvocatura;
d)Vi è quindi una doppia facoltà (scegliere di farsi difendere da Avvocato di Libero Foro o scegliere di farsi difendere dall’Avvocatura di Stato) che non viene meno con il protocollo d’intesa tra ADER e Avvocatura di Stato;
e)Quindi non sussiste ilrapporto regola – eccezione perché l’art. 1 n. 193/2016 esclude che la difesa sia di esclusività dell’Avvocatura, considerando anche l’organico di ADER;
f)Il richiamo all’art. 43 R.D. n. 1611/1933 è riferito solo al potere di ADER di autolimitarsi la propria difesa in giudizio. Tale limitazione la si può avere tramite accordi con l’Avvocatura di Stato.
Fatto e diritto
L’Agenzia delle entrate – Riscossione, con il ministero di un avvocato del libero foro, ricorre per cassazione con due motivi, avverso sentenza con cui la CTR campana confermava la sentenza di primo grado che aveva annullato, per intervenuta prescrizione triennale, le cartelle di pagamento emesse nei confronti del contribuente per il recupero di tasse automobilistiche dal medesimo non pagate con riferimento a diversi anni d’imposta.
La Corte, preliminarmente, rileva d’ufficio l’inammissibilità del ricorso perché proposto dall’Agenzia delle Entrate – Riscossione con il ministero di un avvocato del libero foro.
Le Sezioni unite, nella recente sentenza n. 30008 del 19 novembre 2019 avevano affermato i seguenti principi di diritto: «impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, per la rappresentanza e la difesa in giudizio l’Agenzia delle Entrate – Riscossione, si avvale:
– dell’Avvocatura dello Stato nei casi previsti come ad essa riservati dalla convenzione con questa intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell’art. 43, comma 4, r.d. 30 ottobre
1933, n. 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all’organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, ovvero, in alternativa e senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dal richiamato art. 43, comma 4, r.d. cit.;
– di avvocati del libero foro – nel rispetto degli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi del comma 5 del medesimo art. 1 d.l. 193 del 2016 – in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all’Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio».
Inoltre: «quando la scelta tra il patrocinio dell’Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l’Agenzia e l’Avvocatura o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell’Agenzia a mezzo dell’una o dell’altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità».
La Corte, nel precisare che il Protocollo d’intesa tra Avvocatura dello Stato e Agenzia delle Entrate-Riscossione, n. 36437 del 5 luglio 2017, prevede, in tema di «Contenzioso afferente l’attività di Riscossione», al punto 3.4.1, che l’Avvocatura assume il patrocinio dell’Ente nelle «liti innanzi alla Corte di Cassazione Civile e Tributaria», e che nella specie non vengono in rilievo «questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici», né è stato dedotto e provato che l’Avvocatura erariale non sia stata disponibile ad assumere il patrocinio, dichiara inammissibile il ricorso dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione rendendo, inoltre, superfluo esaminare ed addirittura riferire i motivi di ricorso proposti.
Argomentazioni pertinenti
L’istituzione dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione ha comportato la necessità di identificare il regime della sua rappresentanza in giudizio, avendo la Corte di legittimità, nelle sue prime pronunce, concluso che il testo normativo sostanzialmente escludesse la facoltà di avvalersi del patrocinio di avvocati del libero foro senza l’adozione delle onerose forme del patrocinio c.d. autorizzato dell’Avvocatura erariale e quindi senza l’adozione, volta per volta, di apposita motivata delibera da sottoporre al competente organo di vigilanza (e da produrre a pena di inammissibilità, se non altro per il giudizio di legittimità), non mancando l’occasione di adombrare che la conclusione avrebbe dovuto valere pure per il processo tributario[1].
Al riguardo, la sezione tributaria è intervenuta statuendo che «l’Agenzia delle Entrate Riscossione, quale successore ope legis di Equitalia, ex art. 1 del d.l. n. 193 del 2016, conv. in l. n. 225 del 2016, ove si costituisca formalmente in giudizio in un nuovo processo come in uno già pendente alla data della propria istituzione, deve avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato a pena di nullità del mandato difensivo, salvo che alleghi le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza dell’avvocato del libero foro prescelto, fonti che devono essere congiuntamente individuate sia in un atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro, sia in un’apposita delibera, da sottoporre agli organi di vigilanza, la quale indichi le ragioni che, nel caso concreto, giustificano tale ricorso alternativo ai sensi dell’art. 43 del r.d. n. 1611 del 1933» (Cass. ord. 09/11/2018, n. 28741; nello stesso senso, v. pure, successivamente: Cass. ord. 28/12/2018, n. 33639; Cass. 24/01/2019, n. 1992; in precedenza, v. Cass. ordd. nn. 15003 e 15689 del 2018 e Cass. n. 28684/18).
La conclusione dell’invalidità del conferimento del mandato ad avvocato del libero foro in difetto tanto dell’atto organizzativo generale che di un’apposita delibera specifica (per la precisione, dell’atto organizzativo generale, contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati privati, nonché della specifica e motivata deliberazione dell’ente stesso che indichi le ragioni per cui non si sia fatto ricorso all’assistenza tecnica dell’Avvocatura dello Stato) è stata riferita ad ogni ipotesi di contenzioso, tributario e non, senza distinguere neppure al grado del giudizio ed è stata fondata sui seguenti passaggi argomentativi:
a) il testo normativo condiziona il conferimento del mandato difensivo ad avvocati del libero foro al rispetto dei criteri generali di selezione previsti dal codice dei contratti pubblici (artt. 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) e di quegli specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma quinto del medesimo art. 1 del d.l. n. 193/2016, conv. in l. n. 225/2016;
b) lo stesso Regolamento di amministrazione dell’Agenzia delle Entrate Riscossione, deliberato il 26/03/2018 ed approvato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze il 19/05/2018, qualifica, al suo art. 4 e sul presupposto della soggezione dell’ente al controllo della Corte dei conti, l’avvalimento di avvocati del libero foro come ipotesi residuale, rispetto al patrocinio pubblico e quando questo non sia assunto dall’Avvocatura erariale in conformità ad apposita convenzione;
c) il richiamo al patrocinio autorizzato di cui all’art. 43 del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 (con la sola eccezione delle ipotesi di conflitto), implica l’applicazione dell’elaborazione giurisprudenziale sul punto, come di recente compendiata da Cass. Sez. U. 20/10/2017, n. 24876, a mente della quale, tranne i casi di vera e propria urgenza, ai sensi dell’art. 43 del r.d. n. 1611 del 1933 – come modificato dall’art. 11 della l. 3 aprile 1979 n. 103 – la facoltà di derogare, in casi speciali al patrocinio autorizzato spettante per legge all’Avvocatura dello Stato, per avvalersi dell’opera di liberi professionisti, è subordinata all’adozione di una specifica e motivata deliberazione dell’ente da sottoporre agli organi di vigilanza per un controllo di legittimità, la cui mancanza determina la nullità del mandato alle liti, non rilevando che esso sia stato conferito con le modalità prescritte dal regolamento o dallo statuto dell’ente, fonti di rango secondario insuscettibili di derogare alla legislazione primaria;
d) in definitiva, il nuovo assetto normativo ha prescritto, per il patrocinio dell’Agenzia delle Entrate Riscossione nel giudizio di legittimità, un rapporto di regola ad eccezione tra la difesa pubblica dell’Avvocatura dello Stato e la difesa svolta da avvocati del libero foro: la diretta derivazione statuale dell’attività di riscossione, la dichiarata posizione di strumentalità nella quale il nuovo ente pubblico, dismessa la veste di società per azioni, si colloca rispetto all’agenzia delle entrate (della cui natura giuridica, pur in assenza di rapporto organico, partecipa), il generalizzato recepimento del r.d. 1611/1933 sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’avvocatura dello Stato costituiscono fattori denotanti la volontà legislativa di instaurare, nell’alternativa tra difesa tramite avvocatura dello Stato e difesa tramite avvocati del libero foro, una relazione che non è di indifferenza, ma di regola-eccezione;
e) la violazione di tale regola e quindi la carenza dei presupposti normativi costituiti dalla motivata delibera e della relativa produzione documentale comporta la nullità del mandato difensivo conferito ad avvocati del libero foro, privo di ius postulandi, nullità neppure emendabile – se non altro – nel giudizio di legittimità, nel quale non si applica l’art. 182 cod. proc. civ.
Con l’ordinanza interlocutoria della terza sezione della Corte (deliberata prima e pubblicata subito dopo la pubblicazione della norma di interpretazione autentica di cui appresso), viceversa, sono stati posti in luce i seguenti alternativi passaggi argomentativi:
a) la disposizione di legge istituisce un quid novi rispetto ai precedenti casi di patrocinio c.d. autorizzato dell’Avvocatura dello Stato, una figura sui generis in relazione alla peculiarità del nuovo ente pubblico istituito alla fine del 2016 quale organismo unificato preposto alla riscossione dei crediti di Stato ed alcuni enti pubblici, cui assicurare, in ragione della natura del soggetto creditore, una peculiare efficienza ed effettività del patrocinio ed al contempo il contenimento delle pur sempre limitate risorse a sostegno della difesa in giudizio delle ragioni erariali;
b) la stessa formulazione letterale prevede su di un piano di perfetta parità le fattispecie di patrocinio dell’Agenzia delle Entrate Riscossione, visto l’impiego dell’avverbio «altresì» in esordio del secondo periodo del comma ottavo dell’art. 1 in esame: parola che equivale a «inoltre, anche, pure» ed introduce quindi una proposizione il cui significato si aggiunge a quello della precedente, senza istituire una relazione di subordinazione rispetto a quella;
c) la disposizione può avere ad oggetto, accanto alla facoltà (resa evidente dal formale conferimento dell’autorizzazione) di avvalimento dell’avvocatura erariale, in ogni caso in base ed in forza di apposita convenzione (con l’esclusione dei soli casi di conflitto), la pariordinata facoltà di avvalersi di avvocati del libero foro, in base a criteri specifici definiti negli atti di carattere generale e nel rispetto di quanto stabilito dal codice dei contratti pubblici: essendo ad ietta a questa seconda una facoltà alternativa ed una finale complessiva limitazione, con la rappresentanza personale a mezzo di propri dipendenti nei giudizi in tribunale e dinanzi al giudice di pace e comunque con la facoltà per l’avvocatura erariale di assumere direttamente il patrocinio nei casi di interesse generale («questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici»);
d) la parificazione tra le due facoltà non viene meno neppure in base alle premesse della convenzione pure intervenuta col Protocollo d’intesa del 22/06/2017 tra l’Agenzia delle Entrate – Riscossione ed Avvocatura Generale dello Stato, nel quale le parti hanno valutato le rispettive esigenze organizzative, pure in considerazione dell’organico e dei carichi di lavoro rappresentati dall’Avvocatura dello Stato, per poi di comune accordo individuare le tipologie di controversie da affidare al patrocinio dell’Avvocatura, con conseguente determinazione del concreto modus operandi del patrocinio pubblico nei rapporti con l’agente della riscossione, a seconda della tipologia del contenzioso;
e) può revocarsi in dubbio che la regola generale sia l’avvalimento dell’avvocatura erariale e che quello di avvocati del libero foro sia un’eccezione, non solo perché il primo resta subordinato ad una convenzione e così ad un evento futuro ed incerto (benché in concreto verificatosi), la cui mancanza sarebbe incongruamente in grado di impedire l’operatività di quella facoltà invece prospettata come normale, ma soprattutto perché il tenore testuale della norma – a differenza di quanto solo in apparenza risulta dalle previsioni regolamentari e che oltretutto, per principio generale, non sono in grado di interferire sulle norme di rango primario – esclude con chiarezza sia l’organicità che l’esclusività del patrocinio erariale, per quanto «autorizzato», attesa la chiara alter natività equiordinata delle due facoltà radicate in capo all’Agenzia delle Entrate – Riscossione;
f) in tal caso, il richiamo all’art. 43 del r.d. del t.u. del 1933 ben si intende riferito alle ipotesi in cui, determinandosi all’opzione tra l’una e l’altra facoltà ed in base alle previsioni della convenzione con la stessa avvocatura erariale, l’ente abbia in concreto optato per il patrocinio di quest’ultima.
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Testi normativi rilevanti
La norma il cui ambito va qui definitivamente identificato è il comma ottavo dell’articolo 1 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 dicembre 2016, n. 225, il quale recita:
«L’ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato ai sensi dell’articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale. Lo stesso ente può altresì avvalersi, sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo, di avvocati del libero foro, nel rispetto delle previsioni di cui agli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero può avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente; in ogni caso, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l’Avvocatura dello Stato, sentito l’ente, può assumere direttamente la trattazione della causa. Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l’articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546.».
Le ulteriori norme richiamate sono:
a) l’art. 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, il quale recita:
«L’Avvocatura dello Stato può assumere la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi avanti le autorità giudiziarie, i collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali di Amministrazioni pubbliche non statali ed Enti sovvenzionati, sottoposti a tutela od anche a sola vigilanza dello Stato, sempre che ne sia autorizzata da disposizione di legge, di regolamento o di altro provvedimento approvato con Regio decreto. Le disposizioni e i provvedimenti anzidetti debbono essere promossi di concerto coi Ministri per la grazia e giustizia e per le finanze.
Qualora sia intervenuta l’autorizzazione, di cui al primo comma, la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello stesso comma sono assunte dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le regioni.
Salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni ed enti intendano in casi speciali non avvalersi della Avvocatura dello Stato, debbono adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza.
Le disposizioni di cui ai precedenti commi sono estese agli enti regionali, previa deliberazione degli organi competenti»;
b) il comma 5 del medesimo art. 1 d.l. 193/16, il quale, al quarto periodo, recita:«Il comitato di gestione, su proposta del presidente, delibera le modifiche allo statuto e gli atti di carattere generale che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento dell’ente, bilanci preventivi e consuntivi, i piani aziendali e le spese che impegnano il bilancio dell’ente per importi superiori al limite fissato dallo statuto»;
gli artt. 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il primo dei quali recita: «L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, ((dei contratti attivi,)) esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica» (mentre l’altro prevede una serie di esenzioni in ragione soprattutto della natura dell’affare);
c) l’art. 11, comma 2, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, come modificato dall’art. 9, comma 1, lett. d), del d.lgs. 24 settembre 2015, n. 156, che prevede:«L’ufficio dell’Agenzia delle entrate e dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 nonché dell’agente della riscossione, nei cui confronti è proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata. Stanno altresì in giudizio direttamente le cancellerie o segreterie degli uffici giudiziari per il contenzioso in materia di contributo unificato».
La norma di interpretazione autentica è invece l’art. 4-novies del d.l. 30 aprile 2019, n. 34, convertito con modificazioni dalla legge 28 giugno 2019, n. 58 (pubblicata il 29/06/2019, sul s.o. n. 26 della G.U. n. 151 di quel giorno), il quale recita: «Il comma 8 dell’articolo 1 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225, si interpreta nel senso che la disposizione dell’articolo 43, quarto comma, del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, si applica esclusivamente nei casi in cui l’Agenzia delle entrate- Riscossione, per la propria rappresentanza e difesa in giudizio, intende non avvalersi dell’Avvocatura dello Stato nei giudizi a quest’ultima riservati su base convenzionale; la medesima disposizione non si applica nei casi di indisponibilità della stessa Avvocatura dello Stato ad assumere il patrocinio». Orbene, l’articolo 4-novies del Decreto crescita chiarisce, con validità ex tunc, che la delibera motivata è necessaria esclusivamente nei casi in cui le controversie vertano su tematiche riservate all’Avvocatura di Stato su base convenzionale. Laddove, invece, i giudizi riguardino materie ad essa non attribuite, l’Agenzia delle Entrate-Riscossione può stare in giudizio mediante propri dipendenti, avuto riguardo della relativa capacità operativa, ovvero mediante avvocati del libero foro, da selezionarsi nel rispetto delle procedure di cui al D.Lgs. 50/2016, senza che sia necessaria alcuna delibera che conferisca loro lo ius postulandi richiesto dall’ordinamento per la valida instaurazione del rapporto processuale. La ratio della norma in rassegna è chiaramente ispirata dall’intento di sanare, ancora una volta a discapito del contribuente, le pronunce di nullità intervenute nell’ultimo biennio, mediante le quali si era affermato che l’Agenzia delle Entrate-Riscossione, in qualità di ente pubblico, dovesse prioritariamente avvalersi dell’Avvocatura di Stato, potendo ricorrere a difensori esterni solo in casi eccezionali e previa adozione di apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza (Cassazione, nn. 1992/2019 e 28684/2018). Inoltre, insufficiente era anche la produzione in giudizio da parte del riscossore del regolamento con l’Avvocatura di Stato, in cui si dava atto dell’impossibilità della difesa di Stato di assumere il patrocinio e della legittimità della difesa esterna, dacché ne derivava la nullità della costituzione in giudizio, oltretutto insanabile, in quanto difesa da un soggetto privo di ius postulandi. Non sono mancate comunque pronunce di alcune corti di merito che avevano concesso all’Agente della Riscossione di stare in giudizio anche con avvocati del libero foro (cfr. Trib. Roma, sentenza n. 1045/2019; Trib. Milano, ordinanza 29.01.2019; Trib. Bari, sentenza n. 415/2019). Con detta modifica, dunque, non solo si opera una sanatoria di tutti i vizi relativi ai giudizi pendenti, ma si aderisce integralmente al Protocollo d’Intesa tra Avvocatura di Stato e Agenzia delle Entrate e Riscossione del 22.06.2017 e al verbale di adunanza e di deliberazione del Comitato di Gestione dell’Agente della riscossione del 17.12.2018.
Completano il quadro normativo di riferimento:
– il regolamento di amministrazione di AdER, deliberato dal Comitato di gestione (previsto dalla norma istitutiva e disciplinato dall’art. 6 dello Statuto) il 26 marzo 2018 e approvato dal Ministero dell’economia e delle finanze il 19 maggio 2018 ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 300 del 1999;
– il protocollo d’intesa del 22 giugno 2017, stipulato tra l’Avvocatura dello Stato e l’Agenzia delle entrate – Riscossione, attuativo dell’art. 1, comma 8, primo periodo, d.l. n. 193 del 2016 (reperibile anche on-line sul sito dell’Avvocatura dello Stato);
– il regolamento-bando dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione per la costituzione e la gestione dell’elenco degli avvocati per l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio , coerente con i principi del codice dei contratti pubblici secondo le indicazioni fornite dalla Autorità Nazionale Anticorruzione (Delibera n. 1158 del 9 novembre 2016, reperibile anch’essa on-line, sul sito dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione).
L’istituto del patrocinio c.d. autorizzato – definito come tale da conferire all’Avvocatura erariale la rappresentanza e la difesa in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi – e la sua applicazione alla peculiare fattispecie della neo istituita Agenzia esigono invero una sua ricostruzione più flessibile rispetto a quella tradizionale finora elaborata (e compiutamente ridefinita dalla recente e già richiamata Cass. Sez. U. 20/10/2017, n. 24876), per adeguarlo alle peculiarità dell’Ente od ufficio pubblico da assistere e rappresentare, investito di un contenzioso unico nel suo genere per consistenza numerica in ragione, tra l’altro, dell’esasperata conflittualità tra enti impositori e soggetti passivi di imposte e tasse o simili propria e tipica del contesto socioculturale e giuridico italiano.
La lettera della norma, già nel suo tenore originario, era chiara ed univoca: da un lato, nel prevedere l’avvalimento del patrocinio c.d. autorizzato espressamente ed esclusivamente su base convenzionale e, comunque, con la consueta eccezione dei casi di conflitto; dall’altro lato ed evidentemente riferendosi ad ogni altro caso, nell’impiego dell’avverbio «altresì» per fondare la facoltà di avvalimento degli avvocati del libero foro: un tale lemma non postula alcuna struttura logica gerarchica tra le proposizioni correlate, per cui, almeno in linea di principio, la facoltà di avvalersi di avvocati del libero foro è sullo stesso piano della precedente.
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Il quid novi della riforma del 2016 dei soggetti incaricati della riscossione sta nella notevole ed innovativa peculiarità della devoluzione ad una convenzione dell’ambito di concreta operatività del patrocinio c.d. autorizzato, che solo entro quei limiti rimane pur sempre organico ed esclusivo; è una forma nuova o speciale di tale patrocinio, verosimilmente imposta dall’assoluta peculiarità del contenzioso da fronteggiare, che evidentemente comporta: da un lato, che, finché la convenzione non vi sia stata, la piena equivalenza tra le due facoltà ha reso in concreto esercitabile solo la seconda (l’avvalimento di avvocati del libero foro, sia pure previa l’adozione – in concreto avutasi – degli atti di carattere generale di cui al comma 5 dell’art. 1 della legge istitutiva) e pertanto senza alcuna formalità di alcun genere; al contempo e dall’altro lato, che, una volta adottata quella convenzione, si è avuta un’autolimitazione preventiva e per schemi astratti, ovvero generalizzata, della facoltà di avvalimento di avvocati del libero foro.
Ne consegue che ormai, a maggior ragione a convenzione intervenuta tra l’Agenzia delle Entrate – Riscossione e l’Avvocatura, non vi è alcun rapporto di regola ad eccezione tra avvalimento dell’avvocatura erariale e di avvocati del libero foro, ma semplicemente applicazione delle due facoltà in ragione della classificazione delle possibili evenienze in due categorie, cioè quelle in cui la fattispecie rientra tra quelle oggetto della convenzione e tutte le altre:
– in caso di sussunzione della fattispecie entro la prima categoria, è normale l’avvalimento del patrocinio autorizzato, salvi i casi di specifica e motivata delibera per l’avvalimento di avvocato del libero foro, da adottarsi appunto nel caso concreto;
– in ogni altro caso, è normale invece l’avvalimento di avvocati nel libero foro (sia pure nel rispetto dei criteri del codice dei contratti pubblici e di quelli oggetto di appositi atti di carattere generale);
L’intenzione del legislatore all’atto dell’istituzione dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione è resa evidente dall’iter di approvazione del relativo decreto legge nella parte in cui è stata aggiunta – con la vista innovativa formula della delimitazione convenzionale dell’ambito di estrinsecazione della facoltà di avvalimento – la previsione del patrocinio ad opera di avvocati del libero foro: invero, proprio la considerazione dell’iter di formazione della disposizione normativa può assurgere a valido criterio ermeneutico (Cass. Sez. U. 23/07/2019, n. 19889).
Se dall’originaria previsione di devoluzione integrale del patrocinio al sistema c.d. autorizzato dell’art. 43 del r.d. 1611/33 si è passati a questo ben più articolato istituto, è evidente che si è tenuta in conto l’esigenza di ampliare e rendere effettive le potenzialità della difesa in giudizio del neo istituito Ente. La norma, quindi, non poteva certo rendere più difficoltoso od incongruo l’approdo ermeneutico del sistema raggiunto con riguardo alla previgente figura istituzionale del preesistente agente di riscossione a partecipazione pubblica.
La consapevolezza, da parte del riformatore del 2016, dell’accentramento delle relative ingenti attività in capo ad un Ente statale ha da subito imposto che, nel bilanciamento tra l’esigenza di effettività della difesa delle ragioni delle finanze pubbliche e quella del contenimento della relativa spesa, fosse necessario avvalersi non solo dell’organo istituzionalmente deputato alla rappresentanza in giudizio di ogni altro organo dello Stato, ma pure, in realistica considerazione della limitatezza delle sue risorse e della necessità di un razionale impiego di quelle esistenti fino ad improbabili altrimenti inevitabili futuri ingenti incrementi di personale, delle potenzialità prima offerte dalla normativa previgente.
Si è voluto, quindi, con ogni evidenza non certo limitare, ma anzi valorizzare, esaltare, adeguare e razionalizzare; evidentemente nella consapevolezza che affidare la difesa di un tale mastodontico contenzioso esclusivamente alla difesa interna dei propri dipendenti delegati o al personale, pur sempre limitato e dimensionato su di un organico ancora inadeguato all’improvviso impatto derivante dalla trasformazione del precedente esattore in Agenzia statale, dell’Avvocatura erariale avrebbe comportato il sacrificio di un’apprezzabile effettività di tutela delle ragioni creditorie pubbliche, drammaticamente sproporzionato rispetto ad astratte esigenze di contenimento della spesa necessaria per la difesa esterna.
L’esigenza di razionalizzazione delle risorse pubbliche e, segnatamente, delle modalità dell’avvalimento dell’Avvocatura erariale è poi riconosciuta, con ogni evidenza, dalla norma di interpretazione autentica del giugno 2019, che, della complessa fattispecie, si preoccupa di sottolineare almeno un aspetto: e cioè che nessuna delibera specifica e motivata (da sottoporre poi agli organi di vigilanza, di cui al quarto comma dell’art. 43 r.d. 1611/33) è richiesta all’Agenzia per avvalersi degli avvocati del libero foro, al di fuori dei casi riservati all’Avvocatura erariale su base convenzionale o perfino pure in quelli, ove essa non sia disponibile ad assumere il patrocinio.
Il sistema del patrocinio dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione
L’Agenzia delle entrate-Riscossione, si rammenta, è un Ente pubblico economico istituito ai sensi dell’articolo 1 del Decreto legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito con modificazioni dalla Legge 1 dicembre 2016 n. 225, e svolge le funzioni relative alla riscossione nazionale.
L’Ente è sottoposto all’indirizzo e alla vigilanza del Ministro dell’Economia e delle Finanze ed è strumentale dell’Agenzia delle entrate a cui è attribuita la titolarità della riscossione nazionale ai sensi dell’articolo 3, comma 1, del Decreto legge 30 settembre 2005 n. 203, convertito con modificazioni dalla Legge 2 dicembre 2005, n. 248. L’Agenzia delle entrate-Riscossione è subentrata, a titolo universale, nei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, delle società del Gruppo Equitalia sciolte a decorrere dal 1° luglio 2017 (a eccezione di Equitalia Giustizia).
- Il sistema della rappresentanza e difesa in giudizio della nuova Agenzia delle Entrate – Riscossione comprende la facoltà dell’Avvocatura erariale di assumere comunque la difesa pure nei casi non convenzionalmente previsti e con quella di avvalimento di dipendenti delegati nei giudizi dinanzi ai giudici di pace ed ai tribunali; sistema che esige il rafforzamento e la razionalizzazione e non già alcuna limitazione delle facoltà di avvalimento di una rappresentanza tecnica pure non istituzionale, già in precedenza riconosciute anche solo in via ermeneutica: come nel caso anche della rappresentanza e difesa dinanzi alle Commissioni tributarie, secondo quanto è reso evidente dall’espressa salvezza di una norma generalmente ricondotta a quegli istituti, quale l’art. 11, comma 2, del d.lgs. 546/92 (nonostante altre siano più direttamente a quelli riferibili: invero, la possibilità di stare in giudizio di persona riconosciuta da quella norma non è stata, per consistente indirizzo ermeneutico, ritenuta ostativa all’avvalimento di avvocati del libero foro: Cass. 06/09/2004, n. 17936; Cass.23/10/2006, n. 22804; Cass. 07/12/2005, n. 27035; Cass.04/02/2005, n. 2302; Cass. ord. 15/10/2018, n. 25625).
Può concludersi così che in tutti i casi non espressamente riservati all’Avvocatura erariale su base convenzionale è possibile per l’Agenzia avvalersi anche di avvocati del libero foro (per di più persistendo la facoltà aggiuntiva – ed alternativa rispetto ad entrambe quelle opzioni – di rappresentanza o avvalimento di dipendenti delegati davanti al giudice di pace ed al tribunale), secondo un meccanismo sostanzialmente automatico.
Pertanto:
a) se la convenzione riserva all’Avvocatura di Stato la difesa e rappresentanza in giudizio, l’Agenzia può evitarla solo in caso di conflitto, oppure alle condizioni dell’art. 43, co. 4, r.d. n. 1611 del 1933 (cioè adottando la delibera motivata e specifica e sottoposta agli organi di vigilanza), oppure ancora ove l’Avvocatura erariale si renda indisponibile;
b) se, invece, la convenzione non riserva all’Avvocatura erariale la difesa e rappresentanza in giudizio, non è richiesta l’adozione di apposita delibera od alcuna altra formalità per ricorrere al patrocinio a mezzo di avvocati del libero foro (da scegliere in applicazione dei criteri generali di cui agli atti di carattere generale di cui al quinto comma e nel rispetto dei principi del codice dei contratti pubblici);
c) in tutti i casi è in facoltà dell’Agenzia di avvalersi e farsi rappresentare anche da propri dipendenti delegati pure davanti ai giudici di pace e ai tribunali, per di più nulla essendo innovato quanto alle già raggiunte conclusioni per ogni altro tipo di contenzioso.
Un simile evidente automatismo della sussunzione entro l’una o l’altra categoria esclude poi in radice la necessità di ogni formalità, tra cui l’adozione di delibere o determinazioni e le relative produzioni documentali, ivi compresa quella della convenzione o dei regolamenti interni, siccome tutti adeguatamente pubblicizzati e reperibili senza difficoltà dal pubblico indifferenziato delle potenziali controparti: in sostanza, risulta postulata (cioè anche solo implicitamente allegata) la sussistenza dei relativi presupposti con la semplice diretta formazione dell’atto da parte dell’Avvocatura o, nell’alternativa evenienza, nel conferimento della procura ad avvocato del libero foro, in dipendenza di un atto meramente interno dell’Agenzia che si è determinata ad agire o a resistere in giudizio, del quale non vi è necessità di alcuna specifica o separata documentazione od allegazione, nemmeno nel giudizio di legittimità.
Beninteso, ove la fattispecie fosse invece caratterizzata dall’eccezione al riparto automatico appena tratteggiato, cioè la sottrazione della fattispecie al patrocinio autorizzato nonostante essa rientri tra quelle riservate convenzionalmente all’Avvocatura, sarà – come di consueto – indispensabile la specifica e motivata delibera di affidamento all’avvocato del libero foro, secondo la ricostruzione compendiata da ultimo dalla già richiamata Cass. Sez. U. 24876/17: e, pertanto, solo in tal caso occorrerà allegare e provare – a maggior ragione nel giudizio di legittimità, ove non si applica l’art. 182 cod. proc. civ. – l’avvenuta rituale adozione di tale delibera.
L’ulteriore eccezione, stavolta alla seconda categoria di evenienze e cioè l’assunzione del patrocinio erariale in casi non riservati convenzionalmente alla Avvocatura erariale, non avrà invece bisogno di alcuna specifica allegazione, documentazione o prova, per l’autoevidenza della determinazione di quella di attivare la sua istituzionale potestà, anche e se del caso – come del resto è avvenuto nella presente fattispecie – in evidente revoca del precedente incarico professionale e con immediata sostituzione del professionista del libero foro originariamente officiato.
In questo senso non può condividersi, nella sua assolutezza, la richiesta conclusiva del Procuratore generale di dichiarare che «la rappresentanza e la difesa in giudizio dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione, tramite il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, risulta facoltativa, e non obbligatoria, rispetto al patrocinio degli avvocati del libero foro»: il patrocinio erariale non può mai dirsi sempre e comunque facoltativo, perché esso è la norma, sia pure solo, nei casi convenzionalmente identificati da Agenzia ed Avvocatura. La formulazione appena riportata non può condividersi, perché non si fa adeguato carico della peculiarità del sistema, che si fonda pur sempre sull’autolimitazione, su base convenzionale, della altrimenti tendenzialmente generale ed illimitata facoltà dell’Agenzia di avvalersi – sia pure e beninteso nel rispetto dei criteri stabiliti dai propri atti di carattere generale e dal codice dei contratti pubblici – di avvocati del libero foro (salva la facoltà di assunzione diretta del patrocinio in casi di particolare rilevanza, anche solo economica, da parte dell’Avvocatura erariale, nonché l’altra, di avvalersi di propri dipendenti delegati).
Il sistema si completa con la considerazione della piena operatività della sola facoltà di avvalimento degli avvocati del libero Foro nel periodo in cui la convenzione non era ancora intervenuta, anche in tal caso senza bisogno di allegazioni o produzioni specifiche ad opera dell’Agenzia: invero, in quel periodo era impossibile l’operatività della facoltà di avvalimento del patrocinio erariale, non essendo ancora venuto a giuridica esistenza lo speciale presupposto, previsto dalla norma, della previa base convenzionale.
CONCLUSIONI
Se non vengono in rilievo «questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici», né è stato dedotto e provato che l’Avvocatura erariale non sia stata disponibile ad assumere il patrocinio, e’ inammissibile la costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione, dinanzi alla Corte di Cassazione Civile e Tributaria, con avvocato del libero foro.
Possono così enunciarsi i seguenti principi di diritto ai sensi dell’art. 363, comma terzo, cod. proc. civ.: «impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, per la rappresentanza e la difesa in giudizio l’Agenzia delle Entrate Riscossione si avvale:
– dell’Avvocatura dello Stato nei casi previsti come ad essa riservati dalla convenzione con questa intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell’art. 43, comma 4, r.d. 30 ottobre 1933, n. 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all’organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici,
ovvero, in alternativa e senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dal richiamato art. 43, comma 4, r.d. cit.;
– di avvocati del libero foro – nel rispetto degli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi del comma 5 del medesimo art. 1 d.l. 193 del 2016 – in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all’Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio»;
– dai propri dipendenti dinanzi al Giudice di Pace, dinanzi al Tribunale e in Commissione Tributaria.
Quando la scelta tra il patrocinio dell’Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l’Agenzia e l’Avvocatura o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell’Agenzia a mezzo dell’una o dell’altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità.
Note
[1] Cass. S.U., n. 30008 del 19/11/2019
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