In tema di modalita’ di richiesta della cauzione provvisoria le normative regionali non possono essere diverse da quella nazionale:la materia e’ infatti di competenza esclusiva statale

In tema di modalita’ di richiesta della cauzione provvisoria le normative regionali non possono essere diverse da quella nazionale:la materia e’ infatti di competenza esclusiva statale

Lazzini Sonia

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la norma che discrimina tra i concorrenti consentendo ad alcuni di loro di non presentare alcuna cauzione provvisoria viola una regola primaria delle gare pubbliche, cioè quella che assicura la par condicio (il Consiglio di Stato conferma la sentenza numero 3621/2008 del Tar Veneto)

la misura prevista dall’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 si pone in evidente collisione con il principio sancito nell’articolo 2 della direttiva 2004/18/Ce di parità di trattamento e non discriminazione tra concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica

la disciplina della cauzione provvisoria è di esclusiva attribuzione legislativa dello Stato, posto che la medesima ricade nella materia della concorrenza prevista dall’articolo 117, c. 2 lettera e) della Costituzione: non v’è dubbio che la materia in questione ricada nella qualificazione e selezione dei concorrenti, riservata, per esplicita previsione normativa allo Stato, salva la possibilità di riproduzione di identica disciplina nelle norme regionali.

La questione sottoposta alle decisioni della Sezione è la seguente: se sia conforme al diritto dell’Unione europea e, per questo applicabile nel diritto interno, la previsione dell’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 a’ sensi del quale i consorzi stabili di natura ed origine della piccola impresa artigiana e di cooperative di produzione e lavoro sono esentati dall’obbligo di prestare la cauzione provvisoria nelle gare ad evidenza pubblica e se, di conseguenza, l’annullamento della clausola del disciplinare di gara che consentiva tale esenzione sia stato correttamente disposto dal Giudice di prime cure.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Giova, in proposito, rilevare che la norma che discrimina tra i concorrenti consentendo ad alcuni di loro di non presentare alcuna cauzione provvisoria viola una regola primaria delle gare pubbliche, cioè quella che assicura la par condicio.

Se alcuni soggetti, senza altra ragione del loro essere costituiti in un particolare modo previsto da una norma regionale, sono legittimati alla partecipazione senza dover sborsare, nel caso di specie, oltre trentaduemila euro (o almeno sedicimila per quelli che siano in grado di dimostrare un elevato grado di affidabilità quale si desume da certificazioni di sistema di qualità conforme alle norme europee), ne deriva che gli altri concorrenti, non legittimati ad alcuna esenzione o riduzione si pongono nella stessa gara con un aggravio economico pari a quella misura.

Ciò vuol dire che dalla disposizione in primo grado censurata discende una evidente disparità di trattamento in una fase della procedura nella quale i principi basilari del diritto interno e comunitario imporrebbero, per contro, la piena eguaglianza tra tutti.

L’effetto è di ogni evidenza.

Contrariamente a quanto assunto nelle elaborate difese dell’appellante, la misura in questione non si risolve tra quelle ad effetti preconcorrenziali attuabili tramite norme regionali, come riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenze n. 401/2007; 430/2007; 160/2009; 45/2010).

L’effetto preconcorrenziale deve, infatti, consumarsi prima delle procedure ad evidenza pubblica, ponendosi la norma che lo realizza come strumento che scioglie a monte della gara una serie di problematiche impeditive o comunque contrarie al pieno esplicarsi del principio della concorrenza. La preconcorrenzialità legittima un adattamento delle regole in una fase nella quale, in vista della progressiva liberalizzazione dei mercati dalle barriere all’entrata o da impedimenti anche di tipo strutturale, sia possibile riequilibrare le posizioni degli operatori del settore in modo astratto e preventivo.

Diversamente opinando, si verserebbe in un aiuto specifico a favore di taluno e a danno di altri, cioè esattamente nell’opposto dell’effetto garantito dalla preconcorrenzialità. L’effetto vero sarebbe costituito dal fatto che la misura asseritamente preconcorrenziale finirebbe per falsare o quanto meno alterare il principio di concorrenza nel suo concreto esplicarsi.

La misura in discussione non si risolve neppure in effetti indiretti e marginali: come si è sopra considerato, alcuni concorrenti, secondo le regole qui contestate, sono tenuti ad un non lieve esborso per partecipare alla gara, mentre ad altri non è richiesto nulla. Ciò determina senz’altro un vantaggio per la proposta quanto meno economica di quei concorrenti che possono utilizzare l’equivalente del mancato esborso per un miglioramento tattico dell’offerta economica.

La circostanza che la cauzione provvisoria possa rivelarsi ad effetti neutri sul futuro contratto non altera questa osservazione per la semplice ragione che anche la privazione momentanea di risorse finanziarie può determinare conseguenze talora di non lieve momento sull’organizzazione imprenditoriale così che non può ritenersi indifferente la posizione di chi abbia dovuto privarsi anche se solo momentaneamente di risorse utili all’esercizio delle ordinarie attività e di chi, invece, sia sfuggito a tale onere.

Va infine ribadito che la disciplina della cauzione provvisoria è di esclusiva attribuzione legislativa dello Stato, posto che la medesima ricade nella materia della concorrenza prevista dall’articolo 117, c. 2 lettera e) della Costituzione.

Ciò è confermato per quanto occorrer possa dall’articolo 4, comma 3 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 secondo il quale: “Le regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa…”.

Non v’è dubbio che la materia in questione ricada nella qualificazione e selezione dei concorrenti, riservata, per esplicita previsione normativa allo Stato, salva la possibilità di riproduzione di identica disciplina nelle norme regionali.

Alla stregua delle considerazioni che precedono non v’è dubbio che la pronuncia debba essere confermata: la misura prevista dall’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 si pone in evidente collisione con il principio sancito nell’articolo 2 della direttiva 2004/18/Ce di parità di trattamento e non discriminazione tra concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica.

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 3204 del maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 03204/2010 REG.DEC.

N. 00220/2009 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)


ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 220 del 2009, proposto da:
Ricorrente S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi, Luigi Manzi, Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5;

contro

Controinteressata S.r.l. in Q. Capogruppo Rti, Rti – Controinteressata due S.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Francesca Mazzonetto, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3; Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Cecilia Ligabue, Fabio Lorenzoni, Ezio Zanon, con domicilio eletto presso Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale N.43;

per la riforma

della sentenza del TAR VENETO – VENEZIA :Sezione I n. 03621/2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO PROGETTO DI SISTEMAZIONE IDRAULICA AREA METROPOLITANA – RIS. DANNI..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2010 il Cons. Filoreto D’Agostino e uditi per le parti gli avvocati Manzi, Resta, su delega di Vaiano, e Meloni, su delega di Lorenzoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Giunta Regionale del Veneto – Segreteria Regionale Ambiente e Territorio, indiceva con bando pubblicato il 20 febbraio 2008 una gara con procedura aperta avente per oggetto l’appalto per la sistemazione idraulica dell’area metropolitana di Vicenza – Interventi di I stralcio per la manutenzione del fiume Rettone nel centro abitato di Vicenza (2° lotto) per l’importo di € 1.612.103,93.-

Con processo verbale dd. 23 aprile 2008, la gara veniva aggiudicata provvisoriamente alla costituenda associazione temporanea di imprese con capogruppo la Controinteressata S.r.l. e mandante la I.N.A. S.r.l., la quale aveva offerto un ribasso del 17,976%, previa esclusione dal procedimento della Pro.Cos.Ma. Soc. cons. a r.l., la quale non aveva prodotto la cauzione provvisoria così come inderogabilmente richiesto al punto 7 del bando di gara.

In una successiva seduta l’impresa Pro.co.sma., già esclusa, veniva riammessa al procedimento., avendo la Commissione giudicatrice reputato illegittima, in via di autotutela, la misura adottata agli effetti del punto f), quinto capoverso, del disciplinare annesso al bando di gara, laddove esonera – tra l’altro – i consorzi stabili di imprese – quale è, per l’appunto, Pro.co.sma. dalla prestazione della cauzione provvisoria, a’ sensi dell’art. 26, comma 2, della L.R. 7 novembre 2003 n. 27 come da ultimo modificato dall’art. 17, comma 1, della L.R. 20 luglio 2007 n. 17.

La riammissione di Pro.Co.Sma. alla gara determinava la modifica della graduatoria e, quindi, la nuova aggiudicazione dell’appalto alla Ricorrente S.r.l., la quale aveva offerto un ribasso del 17,976%.

Controinteressata contestava tale aggiudicazione, ma l’Amministrazione Regionale confermava tale provvedimento con nota dd. 12 giugno 2008.

Con decreto del Dirigente Regionale preposto alla Direzione Difesa del Suolo n. 145 dd. 9 settembre 2008 l’appalto veniva aggiudicato in via definitiva alla predetta Ricorrente.

L’impresa Controinteressata impugnava pertanto avanti il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto il decreto della Regione n. 145 dd. 9 settembre 2008 di aggiudicazione definitiva dell’appalto di manutenzione del fiume Retrone, nel centro di Vicenza; la nota dd. 12 maggio 2008 di comunicazione di riapertura della procedura di aggiudicazione della gara; la nota dd. 12 giugno 2008 dell’Amministrazione Regionale dd. 12 giugno 2008; il verbale di aggiudicazione provvisoria, nonché di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto, ivi segnatamente compresa la clausola di cui al punto f), quinto cpv., del disciplinare di gara facente parte integrante del bando pubblicato il 20 febbraio 2008 e – ove del caso – del contratto di appalto, se stipulato.

La ricorrente deduceva al riguardo l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, della circolare approvata dalla Giunta Regionale con deliberazione n. 547 dd. 11 marzo 2008 ed emanata dall’Amministrazione Regionale medesima, eccesso di potere per violazione di direttive, nonché violazione dell’art. 2 della direttiva 2004/18/CE dd. 31 marzo 2004.

In subordine, la ricorrente chiedeva sollevarsi innanzi alla Corte di Giustizia CE questione pregiudiziale a’ sensi dell’art. 234 del Trattato Ce sulla compatibilità dell’anzidetto art. 26, comma 2, della L.R. 7 novembre 2003 n. 27 come da ultimo modificato dall’art. 17, comma 1, della L.R. 20 luglio 2007 n. 17, rispetto alla disciplina comunitaria segnatamente contenuta nella predetta direttiva 2004/18/CE.

In ulteriore subordine, la ricorrente sollevava la questione di costituzionalità del medesimo art. 26, comma 2, della L.R. 7 novembre 2003 n. 27 come modificato dall’art. 17, comma 1, della L.R. 20 luglio 2007 n. 17 per violazione dell’art. 117, comma 1, Cost., nonché degli artt. 3, 97 e 117, comma 2. lettera e), Cost.

Si costituivano in giudizio la Regione Veneto e Ricorrente, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

La sentenza in epigrafe ha accolto il ricorso avuto riguardo, in via del tutto assorbente, alla dedotta questione di compatibilità dell’art. 26, comma 2, anzidetto rispetto all’art. 2 della direttiva 2004/18/CE, con conseguente disapplicazione della disposizione legislativa regionale segnatamente contraria alla sovrastante disciplina di fonte comunitaria.

Avverso la pronuncia è stato proposto appello da parte di Ricorrente. Si è costituita altresì la Regione Veneto con tesi adesive alle difese dell’appellante.

DIRITTO

La questione sottoposta alle decisioni della Sezione è la seguente: se sia conforme al diritto dell’Unione europea e, per questo applicabile nel diritto interno, la previsione dell’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 a’ sensi del quale i consorzi stabili di natura ed origine della piccola impresa artigiana e di cooperative di produzione e lavoro sono esentati dall’obbligo di prestare la cauzione provvisoria nelle gare ad evidenza pubblica e se, di conseguenza, l’annullamento della clausola del disciplinare di gara che consentiva tale esenzione sia stato correttamente disposto dal Giudice di prime cure.

La risposta al quesito è senz’altro positiva.

Giova, in proposito, rilevare che la norma che discrimina tra i concorrenti consentendo ad alcuni di loro di non presentare alcuna cauzione provvisoria viola una regola primaria delle gare pubbliche, cioè quella che assicura la par condicio.

Se alcuni soggetti, senza altra ragione del loro essere costituiti in un particolare modo previsto da una norma regionale, sono legittimati alla partecipazione senza dover sborsare, nel caso di specie, oltre trentaduemila euro (o almeno sedicimila per quelli che siano in grado di dimostrare un elevato grado di affidabilità quale si desume da certificazioni di sistema di qualità conforme alle norme europee), ne deriva che gli altri concorrenti, non legittimati ad alcuna esenzione o riduzione si pongono nella stessa gara con un aggravio economico pari a quella misura.

Ciò vuol dire che dalla disposizione in primo grado censurata discende una evidente disparità di trattamento in una fase della procedura nella quale i principi basilari del diritto interno e comunitario imporrebbero, per contro, la piena eguaglianza tra tutti.

L’effetto è di ogni evidenza.

Contrariamente a quanto assunto nelle elaborate difese dell’appellante, la misura in questione non si risolve tra quelle ad effetti preconcorrenziali attuabili tramite norme regionali, come riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenze n. 401/2007; 430/2007; 160/2009; 45/2010).

L’effetto preconcorrenziale deve, infatti, consumarsi prima delle procedure ad evidenza pubblica, ponendosi la norma che lo realizza come strumento che scioglie a monte della gara una serie di problematiche impeditive o comunque contrarie al pieno esplicarsi del principio della concorrenza. La preconcorrenzialità legittima un adattamento delle regole in una fase nella quale, in vista della progressiva liberalizzazione dei mercati dalle barriere all’entrata o da impedimenti anche di tipo strutturale, sia possibile riequilibrare le posizioni degli operatori del settore in modo astratto e preventivo.

Diversamente opinando, si verserebbe in un aiuto specifico a favore di taluno e a danno di altri, cioè esattamente nell’opposto dell’effetto garantito dalla preconcorrenzialità. L’effetto vero sarebbe costituito dal fatto che la misura asseritamente preconcorrenziale finirebbe per falsare o quanto meno alterare il principio di concorrenza nel suo concreto esplicarsi.

La misura in discussione non si risolve neppure in effetti indiretti e marginali: come si è sopra considerato, alcuni concorrenti, secondo le regole qui contestate, sono tenuti ad un non lieve esborso per partecipare alla gara, mentre ad altri non è richiesto nulla. Ciò determina senz’altro un vantaggio per la proposta quanto meno economica di quei concorrenti che possono utilizzare l’equivalente del mancato esborso per un miglioramento tattico dell’offerta economica.

La circostanza che la cauzione provvisoria possa rivelarsi ad effetti neutri sul futuro contratto non altera questa osservazione per la semplice ragione che anche la privazione momentanea di risorse finanziarie può determinare conseguenze talora di non lieve momento sull’organizzazione imprenditoriale così che non può ritenersi indifferente la posizione di chi abbia dovuto privarsi anche se solo momentaneamente di risorse utili all’esercizio delle ordinarie attività e di chi, invece, sia sfuggito a tale onere.

Va infine ribadito che la disciplina della cauzione provvisoria è di esclusiva attribuzione legislativa dello Stato, posto che la medesima ricade nella materia della concorrenza prevista dall’articolo 117, c. 2 lettera e) della Costituzione.

Ciò è confermato per quanto occorrer possa dall’articolo 4, comma 3 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 secondo il quale: “Le regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa…”.

Non v’è dubbio che la materia in questione ricada nella qualificazione e selezione dei concorrenti, riservata, per esplicita previsione normativa allo Stato, salva la possibilità di riproduzione di identica disciplina nelle norme regionali.

Alla stregua delle considerazioni che precedono non v’è dubbio che la pronuncia debba essere confermata: la misura prevista dall’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 si pone in evidente collisione con il principio sancito nell’articolo 2 della direttiva 2004/18/Ce di parità di trattamento e non discriminazione tra concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione quinta respinge l’appello.

Condanna l’appellante e la Regione Veneto al pagamento delle spese del giudizio che, comprensive di diritti ed onorari, liquida in complessivi euro 2.000,00 a favore della società appellata Controinteressata s.r.l. e 2.000,00 a favore di Controinteressata due. S.r.l.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

 

 

L’ESTENSORE         IL PRESIDENTE

 

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

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