In caso di cambiamenti legislativi, prima di escludere i partecipanti da una procedura (o di escutere la cauzione provvisoria) , vanno valutati anche i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento

In caso di cambiamenti legislativi, prima di escludere i partecipanti da una procedura (o di escutere la cauzione provvisoria) , vanno valutati anche i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento

Qualora si tratti di integrazioni a norma primaria richiedenti ulteriore specificazione del contenuto della dichiarazione concernente il medesimo punto (sanzioni comportanti il divieto di contrattare con la P.A.) contemplato nella previgente disposizione legislativa applicata dalla normativa di gara, le dichiarazioni rese dai partecipanti alla gara appaiono suscettibili di completamento a norma dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

se è vero che esigenze di tutela dell’interesse pubblico impongono all’Amministrazione di essere garante della correttezza dello svolgimento del procedimento al quale presiede, è anche vero che sussistono altri valori ed esigenze giuridicamente rilevanti, quali la buona fede e l’affidamento, il cui rispetto compete parimenti al soggetto pubblico.

Con ricorso notificato il 17 maggio 2008, depositato il 30 successivo, la cooperativa “ Futura Ricorrente” ha impugnato gli atti di aggiudicazione alla s. r. l. “Controinteressata ********” della gara per l’appalto dei lavori di realizzazione del sistema di collegamento fognario dei Comuni di Valle del Testene, Laureana Cilento, Perdifumo e Torchiara, nonché il disciplinare di gara nella parte in cui non contempla le ulteriori ragioni di esclusione dalla gara previste dalle lettere “m” ed “m-bis” del comma 1 dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 ed, ove occorra, il modello “A” predisposto dalla Stazione appaltante a riguardo della dichiarazione da inoltrare dagli offerenti a corredo della domanda di ammissione alla procedura.

Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:

1 e 2) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, del bando di gara, del principio della par condicio e l’eccesso di potere, assumendosi che gli offerenti, ad eccezione della cooperativa ricorrente, hanno lacunosamente formulato la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti prevista dalla lett. “m” ed hanno omesso quella prevista dalla lettera “m-bis” del comma 1 del detto art. 38;

3) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, della lex specialis, del principio della par condicio e l’eccesso di potere, sostenendosi che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali di partecipazione alle gare deve essere obbligatoriamente resa in occasione di partecipazione alle stesse e che i requisiti devono sussistere sino alla stipulazione del contratto.

L’intimata s.p.a. “Servizi Idrici Integrati Salernitani”, costituitasi in giudizio con atto depositato il 2 luglio 2008, ha insistito per il rigetto del ricorso per infondatezza con la memoria depositata il 29 gennaio 2009.

Nell’odierna udienza il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

La s.p.a. “Servizi Idrici Integrati Salernitani”, col bando del 27/12/2007, ha indetto la gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione del sistema di collegamento fognario dei Comuni di Valle del Testene, Laureana Cilento, Perdifumo e Torchiara che, espletata col criterio del prezzo più basso a norma dell’art. 82 comma 2 lett. “a” del D.Lgs. n. 163/2006, è stata aggiudicata alla s.r.l. “Controinteressata ********”.

La cooperativa ricorrente, che ha partecipato alla suddetta gara, come è stato esposto in narrativa, ha impugnato gli atti di aggiudicazione della stessa alla s. r. l. “Controinteressata ********” deducendo la violazione della normativa di gara, nonché il disciplinare di gara nella parte in cui non prescrive la misura espulsiva dalla procedura per carenza delle dichiarazioni previste dalle lettere “m” ed “m-bis” dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 concernenti i provvedimenti interdittivi previsti dall’art. 36 bis della legge n. 248/2006 e quelli sanzionatori riguardanti la SOA ed, ove occorra, il modello A predisposto dalla Stazione appaltante se inteso come parte integrante della normativa di gara.

Parte ricorrente pone in luce che, a riguardo dei requisiti di ordine generale prescritti per la partecipazione alla procedura concorsuale, essa soltanto, e non le altre partecipanti, ha reso la dichiarazione di assenza nei suoi confronti dei provvedimenti interdittivi previsti dall’art. 36 bis della legge n. 248/2006 in materia di tutela del lavoro e di assenza di misure sanzionatorie riguardanti l’attestazione SOA, precisando che gli altri concorrenti hanno reso lacunosamente la prima ed hanno omesso quella relativa alla SOA; e, su tale rilievo, assume la violazione del bando e del disciplinare di gara, soggiungendo, con il terzo motivo di gravame, che i requisiti di ordine generale per la partecipazione alla procedura concorsuale devono essere posseduti al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere sino alla stipulazione del contratto.

Le dedotte censure di violazione della normativa di gara non sussistono.

E’ necessario osservare che: a) il punto 2.1 del disciplinare di gara, a riguardo dei requisiti di ordine generale prescritti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 per la partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici, indica specificamente, ripetendo la formula letterale della detta norma primaria, le cause di esclusione dalla procedura delle quali gli aspiranti all’aggiudicazione devono dichiarare l’assenza nei loro confronti, e tra esse non sono indicate quelle di assenza di provvedimenti interdittivi previsti dall’art. 36 bis della legge n. 248/2006 e di assenza di misure sanzionatorie riguardanti l’attestazione SOA.; b) le indicazioni di assenza di siffatti provvedimenti interdittivi e sanzionatori non sono formulati neanche nel modulo prestampato (modello A) predisposto dalla Stazione appaltante che il disciplinare, alla lettera “b” del punto 1 della parte terza, consiglia agli aspiranti alla gara di redigere; c) il punto 5 del disciplinare prevede l’esclusione dalla gara in mancanza o carenza delle dichiarazioni “richieste”, previsione che, con tale ultima locuzione (richieste), certamente individua le sole dichiarazioni prescritte dalla normativa di gara.

E, dunque, non sussiste la violazione della normativa di gara, atteso che questa non prevede come oggetto di dichiarazione da parte degli aspiranti alla gara anche l’assenza dei provvedimenti sanzionatori menzionati da parte ricorrente e che la previsione di esclusione, che per la sua natura sanzionatoria va tassativamente applicata, riguarda, diversamente dall’ipotesi in esame, le sole dichiarazioni prescritte dalla normativa di gara.

Ciò considerato, si deve osservare che l’assenza delle misure sanzionatorie citate da parte ricorrente sono previste come causa di esclusione dalle gare dalla lettera “m” del comma 1 dell’art 38 del D.Lgs. n. 163/2006 nella formulazione (vigente ratione temporis al momento di pubblicazione del bando) che deriva dall’aggiunta di una seconda parte alla detta lettera “m” e dall’aggiunta della lettera “m-bis” apportate al previgente testo dall’art. 3 comma 1 lett. “e” del D.Lgs. n. 113/2007, integrazioni queste che sono intervenute poco tempo prima del bando di gara.

Il problema, allora, si sposta sul contrasto delle dichiarazioni formulate dagli aspiranti all’appalto e la disposizione primaria di legge, nonchè della normativa di gara con la disposizione medesima.

Sotto il primo profilo, in altri termini, deve considerarsi se sussista l’obbligo degli aspiranti di adeguarsi, pur in assenza di previsione nella normativa di gara, alla disposizione primaria di legge (in eterointegrazione della normativa di gara).

Occorre al riguardo precisare che dei molto più di cento partecipanti alla gara solo la cooperativa ricorrente si è adeguata alla previsione della norma primaria.

Si osserva allora che, a giudizio del Collegio, nelle ipotesi come quella in esame, la questione va esaminata tenendo anche conto della posizione di buona fede degli altri partecipanti alla gara.

Il Collegio, nella fattispecie, reputa che va seguito l’orientamento giurisprudenziale che tiene conto dei valori di tutela complessiva del comparato interesse pubblico e privato coinvolti con riferimento alle ipotesi che siffatta comparazione è imposta dagli elementi attinenti alle previsioni normative della lex specialis della gara ed agli effetti derivanti dall’applicazione della stessa nei confronti dei partecipanti alla gara.

Per questo aspetto, infatti, vanno valutati anche i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento che, per gli aspiranti all’aggiudicazione, rilevano in ragione della natura privata delle loro domande di partecipazione alla procedura e, per l’Amministrazione, come clausola generale di buona fede dell’azione amministrativa.

In proposito, in fattispecie omologa, il Consiglio di Stato (Sez. V 21/6/2007 n. 3384 e riferimenti ivi; id. 28/3/2007 n.1441) ha condivisibilmente affermato che se è vero che esigenze di tutela dell’interesse pubblico impongono all’Amministrazione di essere garante della correttezza dello svolgimento del procedimento al quale presiede, è anche vero che sussistono altri valori ed esigenze giuridicamente rilevanti, quali la buona fede e l’affidamento, il cui rispetto compete parimenti al soggetto pubblico.

Si è osservato che i suddetti valori, visti anche dal lato dell’Amministrazione in correlazione alla generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta della stazione appaltante possano essere trasferite sui partecipanti alla gara con l’esclusione degli stessi dalla procedura concorsuale, precisandosi che s’impone, invece, l’interpretazione della disciplina di gara che tuteli i partecipanti in buona fede al procedimento salvaguardando così l’ammissibilità delle offerte e consentendo la maggiore partecipazione degli offerenti.

L’appena richiamato orientamento giurisprudenziale va seguito nel caso in esame nel quale, invero, per gli elementi di fatto innanzi esposti, sussistono, a giudizio del Collegio, tutti i presupposti per salvaguardare la buona fede e l’affidamento dei partecipanti alla gara (più di cento) in essi incluso il soggetto aggiudicatario che ha inoltrato l’offerta migliore, nonché la buona fede dell’Amministrazione che va valutata nella complessiva attività espletata anche in relazione all’entrata in vigore (recente rispetto all’emissione del bando) delle aggiunte alla lettera “m” del primo comma dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 apportate dall’art. 3 comma 1 della legge n. 113/2007; e ciò soprattutto in considerazione che, trattandosi di integrazioni a norma primaria richiedenti ulteriore specificazione del contenuto della dichiarazione concernente il medesimo punto (sanzioni comportanti il divieto di contrattare con la P.A.) contemplato nella previgente disposizione legislativa applicata dalla normativa di gara, le dichiarazioni rese dai partecipanti alla gara appaiono suscettibili di completamento a norma dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

Perde pertanto di consistenza pure l’impugnativa, peraltro non precipuamente articolata, avverso la normativa di gara.

D’altra parte e sotto altro profilo si osserva che, come risulta dal modulo di dichiarazione predisposto dalla Stazione appaltante ed usato dai concorrenti, la dichiarazione in questione cade anche in via principale sulle cause di esclusione previste dall’art. 38 comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 con espresso richiamo generale a siffatta norma e che la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che anche il complessivo richiamo alla detta norma è sufficiente ad escludere la sanzione espulsiva dalla procedura concorsuale. (Cfr. Cons. di Stato – Sez. IV – 5/9/2007 n. 4658), per cui deve reputarsi che, nel caso in esame nel quale sono state rese le dichiarazioni specifiche e quella generale appena menzionata, è soddisfatto l’adempimento dichiarativo prescritto.

Si legga anche:

Approccio sostanzialistico nell’interpretazione delle istanze di partecipazione alla gara: illegittima esclusione per omessa indicazione in lettere ed in cifre del prezzo complessivo offerto e della percentuale complessiva di ribasso

Se è vero che esigenze di tutela dell’interesse pubblico impongono che l’Amministrazione debba essere garante della correttezza dello svolgimento del procedimento al quale presiede, è anche vero che sussistono altri valori ed esigenze giuridicamente rilevanti, quali la buona fede e l’affidamento, il cui rispetto compete parimenti al soggetto pubblico

Si deve accogliere l’interpretazione della disciplina di gara che tutela gli interessati di buona fede, salvaguardando così l’ammissibilità delle offerte e consentendo la maggiore partecipazione di offerenti, attesa la duplice necessità di tutelare sia l’affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l’interesse pubblico al più ampio possibile confronto concorrenziale , al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione

Merita di essere segnalata la particolare fattispecie sottoposta al Consiglio di Stato e discussa nella decisione numero 3384 del 21 giugno 2007

Il Supremo giudice amministrativo rileva < che contrariamente a quanto stabilito nel disciplinare di gara, secondo cui i concorrenti dovevano indicare, in calce all’ultima pagina della lista di lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori, il prezzo globale ed il ribasso, espressi in cifre ed in lettere, la suddetta lista, predisposta, vistata e messa a disposizione delle imprese partecipanti dalla stazione appaltante non conteneva, in realtà, alcuno spazio predisposto per l’inserimento di tali dati. Peraltro, la stessa lex specialis richiedeva ai concorrenti di specificare il prezzo globale ed il ribasso, sempre in cifre ed in lettere, nella dichiarazione di cui all’allegato B1>

Di conseguenza <il comportamento dall’impresa ricorrente, che ha compilato la lista fornita dall’ente locale secondo le indicazioni nella stessa contenute, esprimendo solo nell’allegato B1 il prezzo globale ed il ribasso, anche se in difformità con la sopra citata previsione del disciplinare, non può essere valutato, come ritenuto dal giudice di primo grado, ai fini dell’esclusione dalla gara, ostando, in tal senso, una corretta lettura delle circostanze concrete>

Ed ancora

La questione da risolvere è se la dichiarazione sull’insussistenza delle condizioni ostative alla partecipazione a gare pubbliche di appalto, di cui all’art. 75, lett. a), b), c), d), e), f), g) e h) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, debba contenere analiticamente il richiamo alle precedenti da a) ad h), come sostiene la stazione appaltante, ovvero debba considerarsi sufficiente, ai fini della sua regolarità, il richiamo complessivo alla norma di cui all’art. 75 citato, come sostenuto dal giudice di primo grado?

La sentenza del Tar deve essere confermata in quanto le cause di esclusione dalle gare pubbliche costituiscono limiti a legittimi interessi procedimentali delle imprese candidate, esse non possono essere soggette ad interpretazioni formalistiche che rifuggano dal testo letterale e dalla ratio che le ispira: questa conclusione va condivisa, perché muove da un’interpretazione non formalistica del dato positivo ed è perfettamente coerente con il principio pacifico in tema di contratti ad evidenza pubblica, secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la più ampia partecipazione dei concorrenti.

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 4658 del 5 settembre 2007 ci insegna che:

< Ne deriva, ad avviso del TAR, che la dichiarazione della ALFA è pienamente in grado di assolvere le finalità perseguite dalla stazione appaltante, vale a dire di escludere – salvo verifica, che non ha avuto corso – la presenza delle circostanze ostative alla partecipazione alle gare, di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999>

ma non solo

< Del resto, come giustamente osservato dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, interpellata dalla ALFA, la tesi sostenuta dall’originaria ricorrente, non trova ostacolo nella previsione del bando d gara, posto che “il dettato del bando tipo si riferisce alla necessità che nella dichiarazione siano riportate tutte le ipotesi del comma 1 dell’art. 75, non rilevando se si riporta la sola lettera individuante l’ipotesi normata ovvero il disposto normativo completo”.>

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 10764 del 7 settembre 2010 pronunciata dal Tar Campania, Salerno

N. 10764/2010 REG.SEN.

N. 00817/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 817 del 2008 proposto dalla cooperativa “ Futura Ricorrente”, rappresentata e difesa dall’avv. *********************** con domicilio eletto presso lo stesso in Salerno in via L. Guercio n.16 nello studio dell’avv. ****************,

contro

la s.p.a. “Servizi Idrici Integrati Salernitani”, rappresentata e difesa dall’avv. *************** con domicilio eletto presso la stessa in Salerno in via Velia n. 98,

nei confronti di

s. r. l. “Controinteressata ********” – non costituita in giudizio –

per l’annullamento: 1) della deliberazione n. 29 del 7/3/2008, con la quale la s.p.a. intimata ha definitivamente aggiudicato alla s. r. l. “Controinteressata ********” la gara per l’appalto dei lavori di realizzazione del sistema di collegamento fognario dei Comuni di Valle del Testene, Laureana Cilento, Perdifumo e Torchiara; 2) dell’atto n. 1157 del 30/3/2008, di comunicazione della detta aggiudicazione; 3) dei verbali di gara del 22 e 23 febbraio 2008, con i quali si è proceduto all’ammissione alla procedura concorsuale dei soggetti offerenti ed all’aggiudicazione provvisoria della gara alla detta s. r. l. “Controinteressata ********; 4) del disciplinare di gara, nella parte in cui non è prevista la sanzione espulsiva dalla gara a riguardo delle previsioni di cui alle lettere “m” ed “m-bis” dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006; 5) ove occorra del modello A (schema di domanda e dichiarazione a corredo dell’offerta) predisposta dalla Stazione appaltante se intesa come parte integrante della normativa di gara;

per l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. “Servizi Idrici Integrati Salernitani”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2010 il dott. ******************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 17 maggio 2008, depositato il 30 successivo, la cooperativa “ Futura Ricorrente” ha impugnato gli atti di aggiudicazione alla s. r. l. “Controinteressata ********” della gara per l’appalto dei lavori di realizzazione del sistema di collegamento fognario dei Comuni di Valle del Testene, Laureana Cilento, Perdifumo e Torchiara, nonché il disciplinare di gara nella parte in cui non contempla le ulteriori ragioni di esclusione dalla gara previste dalle lettere “m” ed “m-bis” del comma 1 dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 ed, ove occorra, il modello “A” predisposto dalla Stazione appaltante a riguardo della dichiarazione da inoltrare dagli offerenti a corredo della domanda di ammissione alla procedura.

Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:

1 e 2) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, del bando di gara, del principio della par condicio e l’eccesso di potere, assumendosi che gli offerenti, ad eccezione della cooperativa ricorrente, hanno lacunosamente formulato la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti prevista dalla lett. “m” ed hanno omesso quella prevista dalla lettera “m-bis” del comma 1 del detto art. 38;

3) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, della lex specialis, del principio della par condicio e l’eccesso di potere, sostenendosi che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali di partecipazione alle gare deve essere obbligatoriamente resa in occasione di partecipazione alle stesse e che i requisiti devono sussistere sino alla stipulazione del contratto.

L’intimata s.p.a. “Servizi Idrici Integrati Salernitani”, costituitasi in giudizio con atto depositato il 2 luglio 2008, ha insistito per il rigetto del ricorso per infondatezza con la memoria depositata il 29 gennaio 2009.

Nell’odierna udienza il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

La s.p.a. “Servizi Idrici Integrati Salernitani”, col bando del 27/12/2007, ha indetto la gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione del sistema di collegamento fognario dei Comuni di Valle del Testene, Laureana Cilento, Perdifumo e Torchiara che, espletata col criterio del prezzo più basso a norma dell’art. 82 comma 2 lett. “a” del D.Lgs. n. 163/2006, è stata aggiudicata alla s.r.l. “Controinteressata ********”.

La cooperativa ricorrente, che ha partecipato alla suddetta gara, come è stato esposto in narrativa, ha impugnato gli atti di aggiudicazione della stessa alla s. r. l. “Controinteressata ********” deducendo la violazione della normativa di gara, nonché il disciplinare di gara nella parte in cui non prescrive la misura espulsiva dalla procedura per carenza delle dichiarazioni previste dalle lettere “m” ed “m-bis” dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 concernenti i provvedimenti interdittivi previsti dall’art. 36 bis della legge n. 248/2006 e quelli sanzionatori riguardanti la SOA ed, ove occorra, il modello A predisposto dalla Stazione appaltante se inteso come parte integrante della normativa di gara.

Parte ricorrente pone in luce che, a riguardo dei requisiti di ordine generale prescritti per la partecipazione alla procedura concorsuale, essa soltanto, e non le altre partecipanti, ha reso la dichiarazione di assenza nei suoi confronti dei provvedimenti interdittivi previsti dall’art. 36 bis della legge n. 248/2006 in materia di tutela del lavoro e di assenza di misure sanzionatorie riguardanti l’attestazione SOA, precisando che gli altri concorrenti hanno reso lacunosamente la prima ed hanno omesso quella relativa alla SOA; e, su tale rilievo, assume la violazione del bando e del disciplinare di gara, soggiungendo, con il terzo motivo di gravame, che i requisiti di ordine generale per la partecipazione alla procedura concorsuale devono essere posseduti al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere sino alla stipulazione del contratto.

Le dedotte censure di violazione della normativa di gara non sussistono.

E’ necessario osservare che: a) il punto 2.1 del disciplinare di gara, a riguardo dei requisiti di ordine generale prescritti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 per la partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici, indica specificamente, ripetendo la formula letterale della detta norma primaria, le cause di esclusione dalla procedura delle quali gli aspiranti all’aggiudicazione devono dichiarare l’assenza nei loro confronti, e tra esse non sono indicate quelle di assenza di provvedimenti interdittivi previsti dall’art. 36 bis della legge n. 248/2006 e di assenza di misure sanzionatorie riguardanti l’attestazione SOA.; b) le indicazioni di assenza di siffatti provvedimenti interdittivi e sanzionatori non sono formulati neanche nel modulo prestampato (modello A) predisposto dalla Stazione appaltante che il disciplinare, alla lettera “b” del punto 1 della parte terza, consiglia agli aspiranti alla gara di redigere; c) il punto 5 del disciplinare prevede l’esclusione dalla gara in mancanza o carenza delle dichiarazioni “richieste”, previsione che, con tale ultima locuzione (richieste), certamente individua le sole dichiarazioni prescritte dalla normativa di gara.

E, dunque, non sussiste la violazione della normativa di gara, atteso che questa non prevede come oggetto di dichiarazione da parte degli aspiranti alla gara anche l’assenza dei provvedimenti sanzionatori menzionati da parte ricorrente e che la previsione di esclusione, che per la sua natura sanzionatoria va tassativamente applicata, riguarda, diversamente dall’ipotesi in esame, le sole dichiarazioni prescritte dalla normativa di gara.

Ciò considerato, si deve osservare che l’assenza delle misure sanzionatorie citate da parte ricorrente sono previste come causa di esclusione dalle gare dalla lettera “m” del comma 1 dell’art 38 del D.Lgs. n. 163/2006 nella formulazione (vigente ratione temporis al momento di pubblicazione del bando) che deriva dall’aggiunta di una seconda parte alla detta lettera “m” e dall’aggiunta della lettera “m-bis” apportate al previgente testo dall’art. 3 comma 1 lett. “e” del D.Lgs. n. 113/2007, integrazioni queste che sono intervenute poco tempo prima del bando di gara.

Il problema, allora, si sposta sul contrasto delle dichiarazioni formulate dagli aspiranti all’appalto e la disposizione primaria di legge, nonchè della normativa di gara con la disposizione medesima.

Sotto il primo profilo, in altri termini, deve considerarsi se sussista l’obbligo degli aspiranti di adeguarsi, pur in assenza di previsione nella normativa di gara, alla disposizione primaria di legge (in eterointegrazione della normativa di gara).

Occorre al riguardo precisare che dei molto più di cento partecipanti alla gara solo la cooperativa ricorrente si è adeguata alla previsione della norma primaria.

Si osserva allora che, a giudizio del Collegio, nelle ipotesi come quella in esame, la questione va esaminata tenendo anche conto della posizione di buona fede degli altri partecipanti alla gara.

Il Collegio, nella fattispecie, reputa che va seguito l’orientamento giurisprudenziale che tiene conto dei valori di tutela complessiva del comparato interesse pubblico e privato coinvolti con riferimento alle ipotesi che siffatta comparazione è imposta dagli elementi attinenti alle previsioni normative della lex specialis della gara ed agli effetti derivanti dall’applicazione della stessa nei confronti dei partecipanti alla gara.

Per questo aspetto, infatti, vanno valutati anche i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento che, per gli aspiranti all’aggiudicazione, rilevano in ragione della natura privata delle loro domande di partecipazione alla procedura e, per l’Amministrazione, come clausola generale di buona fede dell’azione amministrativa.

In proposito, in fattispecie omologa, il Consiglio di Stato (Sez. V 21/6/2007 n. 3384 e riferimenti ivi; id. 28/3/2007 n.1441) ha condivisibilmente affermato che se è vero che esigenze di tutela dell’interesse pubblico impongono all’Amministrazione di essere garante della correttezza dello svolgimento del procedimento al quale presiede, è anche vero che sussistono altri valori ed esigenze giuridicamente rilevanti, quali la buona fede e l’affidamento, il cui rispetto compete parimenti al soggetto pubblico.

Si è osservato che i suddetti valori, visti anche dal lato dell’Amministrazione in correlazione alla generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta della stazione appaltante possano essere trasferite sui partecipanti alla gara con l’esclusione degli stessi dalla procedura concorsuale, precisandosi che s’impone, invece, l’interpretazione della disciplina di gara che tuteli i partecipanti in buona fede al procedimento salvaguardando così l’ammissibilità delle offerte e consentendo la maggiore partecipazione degli offerenti.

L’appena richiamato orientamento giurisprudenziale va seguito nel caso in esame nel quale, invero, per gli elementi di fatto innanzi esposti, sussistono, a giudizio del Collegio, tutti i presupposti per salvaguardare la buona fede e l’affidamento dei partecipanti alla gara (più di cento) in essi incluso il soggetto aggiudicatario che ha inoltrato l’offerta migliore, nonché la buona fede dell’Amministrazione che va valutata nella complessiva attività espletata anche in relazione all’entrata in vigore (recente rispetto all’emissione del bando) delle aggiunte alla lettera “m” del primo comma dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 apportate dall’art. 3 comma 1 della legge n. 113/2007; e ciò soprattutto in considerazione che, trattandosi di integrazioni a norma primaria richiedenti ulteriore specificazione del contenuto della dichiarazione concernente il medesimo punto (sanzioni comportanti il divieto di contrattare con la P.A.) contemplato nella previgente disposizione legislativa applicata dalla normativa di gara, le dichiarazioni rese dai partecipanti alla gara appaiono suscettibili di completamento a norma dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

Perde pertanto di consistenza pure l’impugnativa, peraltro non precipuamente articolata, avverso la normativa di gara.

D’altra parte e sotto altro profilo si osserva che, come risulta dal modulo di dichiarazione predisposto dalla Stazione appaltante ed usato dai concorrenti, la dichiarazione in questione cade anche in via principale sulle cause di esclusione previste dall’art. 38 comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 con espresso richiamo generale a siffatta norma e che la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che anche il complessivo richiamo alla detta norma è sufficiente ad escludere la sanzione espulsiva dalla procedura concorsuale. (Cfr. Cons. di Stato – Sez. IV – 5/9/2007 n. 4658), per cui deve reputarsi che, nel caso in esame nel quale sono state rese le dichiarazioni specifiche e quella generale appena menzionata, è soddisfatto l’adempimento dichiarativo prescritto.

In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte, i motivi di gravame sono infondati ed il ricorso va, pertanto, respinto.

Le spese di giudizio, tenuto conto della peculiarità della fattispecie esaminata, vanno compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – 1° Sezione di Salerno – respinge il ricorso indicato in epigrafe proposto dalla cooperativa “ Futura Ricorrente”.

Dispone la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente FF

********************, ***********, Estensore

************, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO