Impugnazione del Comunicato del Presidente ANAC sugli obblighi informativi nel settore escluso e nei settori speciali

di Pietro Pallesca
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Qui la sentenza: TAR Lazio-Roma - sentenza n. 2606 del 07-03-2022

La competenza generale in ordine all’adozione di tutti gli atti dell’Autorità, di ordine, di regolazione e sanzionatori, spetta al Consiglio […] Di conseguenza i comunicati del Presidente, nella parte in cui modificano il contenuto delle Linee Guida di cui alla delibera n. 556/2017, allo scopo di “ridefinire gli obblighi di acquisizione del CIG e pagamento del contributo in favore dell’Autorità per alcune tipologie di affidamento”, devono ritenersi, come dedotto, viziati da incompetenza.

Indice:

  1. Il fatto
  2. La pronuncia
  3. Commento

Il fatto

Risulta di interesse commentare la sentenza in oggetto in quanto ridisegna i confini delle attribuzioni di potere in seno all’Autorità Nazionale Anticorruzione, che riveste un primario ruolo di Autorità di settore, attore di rilievo nel sistema di soft-law voluto dal Legislatore con la scrittura del D. Lgs. n. 50/2016.

In particolare, sono stati annullati dal TAR Lazio poichè viziati da incompetenza:

  • il Comunicato del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito anche “ANAC”) del 16 ottobre 2019, depositato in data 25 ottobre 2019 (recante ad oggetto «Indicazioni relative all’obbligo di acquisizione del CIG e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità per le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici»);
  • il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 18 dicembre 2019 (recante “Indicazioni relative all’obbligo di acquisizione del CIG, di trasmissione dei dati e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità per i regimi particolari di appalto di cui alla Parte II, Titolo VI, del codice dei contratti pubblici“).

Il contenzioso trae origine dall’emanazione dei due Comunicati succitati, nella misura in cui gli stessi avevano esteso gli obblighi informativi all’Autorità, nonché gli obblighi di acquisizione del CIG e di pagamento del relativo contributo ANAC anche agli appalti del settore escluso e agli appalti dei settori speciali.

La società Hera, unitamente alla società Acegasapsamga, imprese pubbliche aggiudicatrici di contratti nei settori speciali impugnavano dunque i due Comunicati, nella misura in cui estendevano i predetti obblighi informativi ed acquisitivi del Codice Identificativo di Gara: eccepivano, in particolare, che al par. 2.7 delle Linee Guida sulla Tracciabilità dei Flussi Finanziari, approvate dalla stessa Autorità con determinazione n. 4 del 7 luglio 2011, è specificato che “sono soggetti agli obblighi di tracciabilità i flussi finanziari derivanti dai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell’ambito dei settori “speciali” individuati dalla direttiva 2014/25/UE e dal Codice, Parte II, Titolo VI, Capo I, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali attività (…)” e per quelle attività “direttamente esposte alla concorrenza“.

Tuttavia l’Autorità, con un mero comunicato, estendeva dapprima ulteriori obblighi acquisitivi del CIG ed informativi ai contratti esclusi dall’applicazione del Codice e, successivamente, con Comunicato del Presidente dell’ANAC del 18 dicembre 2019, la stessa Autorità affermava che gli obblighi di cui al settore escluso si “applicano anche ai Regimi particolari di appalto di cui alla Parte II, Titolo VI del codice medesimo, ivi compresi gli appalti aggiudicati da imprese che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 del codice dei contratti pubblici (settori speciali)”

In tali obblighi, precisava il Comunicato, deve intendersi ricompresa anche la trasmissione dei dati all’Osservatorio dei contratti pubblici.

Le due stazioni appaltanti ricorrenti lamentando l’illegittimità dei due comunicati eccepiscono, quindi, in primo luogo l’incompetenza del Presidente rispetto all’introduzione di modifiche alle Linee Guida, da deliberarsi con atto del Consiglio dell’Autorità e non con un mero comunicato, ed, inoltre, l’esercizio delle funzioni di vigilanza e controllo in materie non puntualmente identificate dal legislatore ed al di fuori dei limiti previsti dall’art. 213, co. 1, del Codice (prevenzione e contrasto all’illegalità).

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La pronuncia

Il ricorso delle stazioni appaltanti è fondato secondo il TAR Lazio, nella misura in cui segue. Viene considerata assorbente il motivo del vizio di incompetenza: un mero Comunicato del Presidente dell’ANAC non può dunque modificare una disciplina stabilita da apposite Linee Guida approvate non dal solo Presidente, ma dal Consiglio dell’Autorità.

Infatti “la competenza generale in ordine all’adozione di tutti gli atti dell’Autorità, di ordine, di regolazione e sanzionatori, spetta al Consiglio, mentre al Presidente spetta la rappresentanza dell’Autorità nei rapporti con gli organi dello Stato e con le altre istituzioni nazionali e internazionali, la direzione dei lavori del Consiglio e la sottoscrizione dei provvedimenti dell’Autorità, oltre, eventualmente, all’adozione dei provvedimenti di necessità e di urgenza

Tale considerazione riveste carattere primario anche laddove il potere esercitato dovesse ritenersi rientrante nei poteri di vigilanza ex art. 213, co. 3, 8 e 9 del Codice, come eccepito dalla difesa dell’Autorità, posto che per le funzioni di vigilanza, controllo e regolazione sui contratti pubblici non è prevista, sotto tale profilo, una differente disciplina, sicché le stesse rientrano, secondo le disposizioni regolamentari sopra citate, nella generale competenza del Consiglio.

Il TAR non esamina gli ulteriori motivi eccepiti dalle ricorrenti, in quanto la censura di incompetenza ha carattere assorbente “determinando l’annullamento del provvedimento impugnato e la rimessione dell’affare all’Autorità”. Il giudice non esamina dunque gli ulteriori motivi che, a questo punto, ben potrebbero ritenersi anch’essi fondati.

Commento

L’annullamento dei due citati Comunicati del Presidente dell’ANAC ha un importante valore giuridico ma anche istituzionale, cioè di rapporti tra i diversi attori istituzionali coinvolti nel settore degli appalti pubblici.

Il giudice amministrativo annullando due provvedimenti centrali dell’Autorità di settore per incompetenza nell’adozione dell’atto non considera d’altronde le ulteriori ragioni giuridiche legittimamente eccepite dall’Autorità: laddove il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottata,  ci si domanda la ragione di un annullamento per ragioni “meramente” formali.

Ci si chiede, a questo punto, quale sorte subiranno gli ulteriori Comunicati del Presidente dell’ANAC aventi carattere regolatorio e normativo, adottati in spregio alle norme di funzionamento dell’Autorità e dunque viziati anch’essi da incompetenza. Pare probabile che la pronuncia del TAR sarà impugnata dall’Autorità, considerato il “terremoto” che provoca nell’ambito di tutte l’attività regolatoria ad essa attribuita: sarebbe senz’altro opportuno un pronunciamento del Consiglio di Stato su una questione così delicata.

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Pietro Pallesca

Legale esperto in diritto amministrativo e nello specifico in appalti pubblici. Collabora attualmente con una nota rivista specializzata in appalti.


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