Illegittima risoluzione contrattuale con conseguente annullamento anche degli atti di escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione della malafede, frode o negligenza da parte dell’esecutrice dei lavori

Illegittima risoluzione contrattuale con conseguente annullamento anche degli atti di escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione della malafede, frode o negligenza da parte dell’esecutrice dei lavori

Lazzini Sonia

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Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo il giudizio relativo ad un atto la cui pretesa amministrativa sottostante viene fondata su una causa di invalidità dell’aggiudicazione precedentemente disposta dalla stazione appaltante, e non già su una causa di risoluzione del rapporto contrattuale, che rientra invece nella giurisdizione del giudice ordinario.
Ricorso per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
del decreto con cui il Direttore dell’Arsenale Militare Marittimo di Taranto ha dichiarato la risoluzione del contratto stipulato con la ricorrente per i lavori di manutenzione programmata a scafo, impianti e allestimenti per le Bettoline; con lo stesso decreto è stato disposto, altresì, l’incameramento della cauzione definitiva e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza;
qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
L’Amministrazione ha risolto il contratto avvalendosi della normativa prevista dall’art. 37 d.m. 200/2000 – che permette alla pubblica amministrazione di risolvere il contratto quando accerta la malafede, frode o negligenza nell’esecuzione dello stesso.
In realtà, il provvedimento impugnato fonda le proprie motivazioni sulla mancanza di un requisito necessario ai fini della partecipazione della ricorrente alla gara, cioè sulla mancanza dello scalo di alaggio, e quindi la risoluzione non concerne la fase di esecuzione del contratto ma si basa su una causa di invalidità dell’aggiudicazione.
Tenuto conto della ragione addotta a fondamento della risoluzione si deve ritenere che sussista la giurisdizione di questo giudice
Va però detto che, la ragione addotta dall’amministrazione a base del proprio provvedimento di risoluzione, cioè la mancanza in capo alla ricorrente della proprietà di uno scalo di alaggio, requisito necessario ex art. 8 della specifica tecnica ai fini dell’aggiudicazione, risulta non fondata, oltre che inidonea a giustificare l’applicazione dell’art. 37.
L’annesso 8 della specifica tecnica prevede, tra i requisiti minimi per il riconoscimento delle categorie di lavorazione, il possesso di uno scalo di alaggio, senza però richiedere la proprietà di questo, ritenendosi necessaria solo la disponibilità da parte della partecipante di uno scalo di alaggio, che nel caso in esame era assicurata dal contratto di comodato
Dalla ricostruzione del fatto e dai documenti depositati in giudizio, inoltre, non emergono circostanze tali da poter ritenere che la ricorrente si sia comportata con malafede, frode o negligenza.
La Capitaneria di Porto ha concesso, il 20 luglio 2007, e quindi prima della conclusione della scrittura privata del 24 settembre 2007, l’autorizzazione allo scalo di alaggio, ammettendo quindi che a quella data lo scalo era agibile, e, solo dopo la stipula della scrittura privata, il 20 dicembre 2007, la Capitaneria ha accertato la non agibilità dello scalo.
Pertanto, non vi sono elementi per concludere che al momento della stipulazione del contratto lo scalo era inagibile e si deve escludere la malafede.
Inoltre, la successiva indisponibilità dello scalo del Cantiere Navale Italia non ha avuto alcuna ripercussione sull’esecuzione dei lavori, poiché gli stessi sono stati regolarmente compiuti attraverso l’affidamento in subappalto al Cantiere Navale Greco, così come era stato già indicato nell’offerta.
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 2793 del 19 novembre 2009, emessa dal Tar Puglia, Lecce
 
 
 
N. 02793/2009 REG.SEN.
N. 00197/2009 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 197 del 2009, proposto da:
Consorzio ALFA, rappresentato e difeso dall’avv. Irene Vaglia, con domicilio eletto presso Silvestro Lazzari in Lecce, via Taranto, N.92;
contro
Ministero della Difesa – Roma, Arsenale Marina Militare di Taranto, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
del decreto n. 215 del 6 novembre 2008 con cui il Direttore dell’Arsenale Militare Marittimo di Taranto ha dichiarato la risoluzione del contratto Rep.n.7253 del 23/11/2007 – fasc. 4147/05, stipulato col Consorzio ALFA per i lavori di manutenzione programmata a scafo, impianti e allestimenti per le Bettoline GR/K551, GD1363 e GE/MS25 di Maribase Taranto, relativi al lotto 1 e 5 per l’importo complessivo di ¿ 199.361,71, IVA esente; con lo stesso decreto è stato disposto, altresì, l’incameramento della cauzione definitiva e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza; della racc.a.r. prot. DAM/13/34055 del 26/11/2008, ricevuta il 03/12/2008, con cui il decreto è stato trasmesso; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa – Roma;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Arsenale Marina Militare di Taranto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2009 il ref.. Claudia Lattanzi e uditi l’avv. Vaglia, per la ricorrente, e l’avv. Roberti dell’Avvocatura dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO
L’Arsenale Militare Marittimo di Taranto, con fasc. 4147/05, ha indetto una gara per l’appalto a licitazione privata per lavori di manutenzione programmata a scafo, impianti e allestimenti per le Bettoline GR/K551, GD332, GF1363 e GE/MS25 si Maribase Taranto, relativi alo lotto 1 e 5 di importo complessivo pari a € 199.361,71, IVA esente.
Ai fini della partecipazione all’appalto era necessario il possesso di uno scalo d’alaggio.
La gara è stata aggiudicata, con verbale del 1° dicembre 2006, al Consorzio ALFA, tra le cui consorziate erano comprese il cantiere Navale Stella, titolare del cantiere con scalo di alaggio, censito da NAVARM con la certificazione AQAP, categoria di lavorazione 2A.
Poiché dopo l’aggiudicazione, il cantiere navale Stella ha perso i requisiti tecnico-professionali richiesti per le lavorazioni a bordo di unità navali, il Consorzio, non disponendo più di un proprio scalo di alaggio, ha proposto all’Amministrazione di sottoscrivere il contratto con le restanti consorziate, Tema Sistemi S.p.a., Metalblock S.r.l., e Work Service S.r.l. In particolare, il Consorzio ha dichiarato di poter eseguire i lavori attraverso l’utilizzo della scalo di alaggio del Cantiere Navale Italia, con il quale la consorziata Tema Sistemi aveva stipulato, il 2 maggio 2007, un contratto di comodato.
L’amministrazione ha accettato di stipulare il contratto di appalto con la residuale compagine consortile e con l’utilizzo in comodato del predetto scalo di alaggio, a condizione che l’uso di detto scalo fosse autorizzato dalla capitaneria di porto di Taranto antecedentemente alla stipula.
Con provvedimento n. 38 del 20 luglio 2007 la Capitaneria di Porto di Taranto ha autorizzato il Consorzio ad utilizzare l’area in concessione alla società Cantiere Navale.
Il contratto è stato quindi stipulato il 23 novembre 2007.
Successivamente, il 29 dicembre 2007, la Capitaneria di Porto di Taranto, a seguito di un sopralluogo nel quale era stata accertata la non agibilità dello scalo del Cantiere Navale Italia, ha comunicato alla Tema Sistemi l’avvio del procedimento di revoca della concessione dell’area demaniale marittima rilasciata per il mantenimento di un cantiere navale e ha assegnato il termine di venti giorni per presentare deduzioni.
Con nota del 18 gennaio 2008 la società Cantiere Navale Italia ha rappresentato che lo scivolo, danneggiato da parte di ignoti, era in corso di riparazione.
La Capitaneria di porto, a seguito di un sopralluogo effettuato l’8 febbraio 2008, ha assegnato al Cantiere Navale un termine di trenta giorni per far pervenire la documentazione tecnica relativa agli interventi di ripristino.
Successivamente, il 24 aprile 2008, la direzione amministrativa dell’Arsenale ha comunicato al Consorzio ALFA che il contratto era stato registrato e ha chiesto notizie sulla disponibilità dello scalo di alaggio.
Il Consorzio, il 14 maggio 2008, in riscontro alla predetta nota, ha comunicato di aver trasmesso alla capitaneria di porto la relazione del proprio tecnico, ing. Mele, con il progetto di ripristino dello scalo e che l’esecuzione delle relative attività richiedeva il preventivo nulla-osta della Capitaneria.
Con decreto del 6 novembre 2008 l’Arsenale ha disposto: 1) la risoluzione del contratto di appalto ex art. 37 decreto del ministero della difesa 14 aprile 2000, n. 200, 2) l’incameramento del deposito cauzionale, 3) la segnalazione all’Autorità di vigilanza.
Avverso questo provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: 1. Violazione dell’art. 7 l. 241/1990. Violazione del principio dell’affidamento. 2. Violazione dell’art. 21 nonies della l. 241/1990. Violazione dei principi generali del procedimento amministrativo e del principio dell’affidamento. Eccesso di potere per illogicità, motivazione carente, erronea o insufficiente, sviamento di potere, carenza d’istruttoria, manifesta ingiustizia. 3. Violazione dell’art. 33 d.m. 200/2000. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, carenza e/o erroneità dei presupposti, motivazione erronea, travisamento dei fatti, sviamento di potere, carenza di istruttoria, manifesta ingiustizia. 4. Violazione dell’art. 37 d.m. 200/2000. Violazione dell’art. 135 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, carenza e/o erroneità dei presupposti, motivazione generica e/o erronea, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, manifesta ingiustizia. 5. Incameramento del deposito cauzionale. Violazione dell’art. 113 d.lgs. 163/2006 e dell’art. 14 d.m. 200/2000. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, carenza e/o erroneità dei presupposti, motivazione erronea, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, manifesta ingiustizia. 6. Segnalazione all’Autorità di vigilanza. Violazione dell’art. 6, comma 11, d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, motivazione erronea, manifesta ingiustizia.
Il Ministero della difesa e l’Arsenale militare marittimo di Taranto, si sono costituiti con atto del 5 febbraio 2009.
Con decreto cautelare ante causam del 31 gennaio 2009 è stata accolta la domanda cautelare limitatamente all’incameramento del deposito cauzionale, e con successiva ordinanza dell’11 marzo 2009, confermato il decreto presidenziale, è stato accolta la domanda cautelare e, per l’effetto, sospeso il provvedimento impugnato.
Nella pubblica udienza del 4 novembre 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
L’Amministrazione ha risolto il contratto avvalendosi della normativa prevista dall’art. 37 d.m. 200/2000 – che permette alla pubblica amministrazione di risolvere il contratto quando accerta la malafede, frode o negligenza nell’esecuzione dello stesso.
In realtà, il provvedimento impugnato fonda le proprie motivazioni sulla mancanza di un requisito necessario ai fini della partecipazione della ricorrente alla gara, cioè sulla mancanza dello scalo di alaggio, e quindi la risoluzione non concerne la fase di esecuzione del contratto ma si basa su una causa di invalidità dell’aggiudicazione.
Tenuto conto della ragione addotta a fondamento della risoluzione si deve ritenere che sussista la giurisdizione di questo giudice. Infatti, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo il giudizio relativo ad un atto la cui pretesa amministrativa sottostante viene fondata su una causa di invalidità dell’aggiudicazione precedentemente disposta dalla stazione appaltante, e non già su una causa di risoluzione del rapporto contrattuale, che rientra invece nella giurisdizione del giudice ordinario.
Va però detto che, la ragione addotta dall’amministrazione a base del proprio provvedimento di risoluzione, cioè la mancanza in capo alla ricorrente della proprietà di uno scalo di alaggio, requisito necessario ex art. 8 della specifica tecnica ai fini dell’aggiudicazione, risulta non fondata, oltre che inidonea a giustificare l’applicazione dell’art. 37.
L’annesso 8 della specifica tecnica prevede, tra i requisiti minimi per il riconoscimento delle categorie di lavorazione, il possesso di uno scalo di alaggio, senza però richiedere la proprietà di questo, ritenendosi necessaria solo la disponibilità da parte della partecipante di uno scalo di alaggio, che nel caso in esame era assicurata dal contratto di comodato
Dalla ricostruzione del fatto e dai documenti depositati in giudizio, inoltre, non emergono circostanze tali da poter ritenere che la ricorrente si sia comportata con malafede, frode o negligenza.
La Capitaneria di Porto ha concesso, il 20 luglio 2007, e quindi prima della conclusione della scrittura privata del 24 settembre 2007, l’autorizzazione allo scalo di alaggio, ammettendo quindi che a quella data lo scalo era agibile, e, solo dopo la stipula della scrittura privata, il 20 dicembre 2007, la Capitaneria ha accertato la non agibilità dello scalo.
Pertanto, non vi sono elementi per concludere che al momento della stipulazione del contratto lo scalo era inagibile e si deve escludere la malafede.
Inoltre, la successiva indisponibilità dello scalo del Cantiere Navale Italia non ha avuto alcuna ripercussione sull’esecuzione dei lavori, poiché gli stessi sono stati regolarmente compiuti attraverso l’affidamento in subappalto al Cantiere Navale Greco, così come era stato già indicato nell’offerta.
3. In definitiva, il ricorso deve essere accolto e deve essere disposto l’annullamento degli atti impugnati, con l’assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso.
A causa della complessità della questione sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso 197/09, lo accoglie, e per l’effetto annulla il decreto del Direttore dell’Arsenale Militare Marittimo di Taranto n. 215 del 6 novembre 2008.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:
Aldo Ravalli, Presidente
Carlo Dibello, Referendario
Claudia Lattanzi, Referendario, Estensore
 
L’ESTENSORE          IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/11/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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