Il rapporto di strumentalità tra la tutela di situazioni sostanziali e la documentazione di cui si chiede l’ostensione

di Laura Facondini, Dott.ssa
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Qui la sentenza: Consiglio di Stato - IV sez. -sentenza n. 1492 del 19-02-2021

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, 19/2/2021, n. 1492 chiarisce che secondo la disciplina positiva del diritto di accesso, intesa come situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, viene garantito l’accesso entro gli stringenti limiti in cui la parte interessata all’ostensione dimostri la corrispondenza e il collegamento tra la situazione che si assume protetta ed il documento di cui si invoca la conoscenza.

La sentenza

La sentenza in commento riprende quanto statuito dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 20 del 25 settembre 2020, riguardo alla circostanza che “la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa”.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, 19/2/2021, n. 1492, muovendo da tali premesse in diritto conferma che se è vero che, da un lato, ai fini dell’accesso è sufficiente la sussistenza del nesso di necessaria strumentalità tra l’accesso e la cura o la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici; tuttavia, dall’altro lato, è necessario che siano circoscritte le qualità dell’interesse legittimante a quelle ipotesi che garantiscono la piena corrispondenza tra la situazione giuridicamente tutelata ed i fatti di cui la stessa fattispecie si compone.  Peraltro, la giurisprudenza del Consiglio del Consiglio di Stato, da diverso tempo afferma la necessità del rapporto di strumentalità tra l’interesse sostanziale sotteso al diritto di accesso e la documentazione di cui si chiede l’ostensione, negando la ammissibilità di un controllo generalizzato, generico e indistinto del singolo sull’operato dell’amministrazione e facendo ricadere l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità su chi agisce, secondo i principi generali del processo (cfr. Cons. Stato, sezione III, 26 ottobre 2018, n. 6083).

In definitiva, la sentenza in commento chiarisce che l’accesso è garantito nella misura in cui la parte interessata all’ostensione dimostri la corrispondenza e il collegamento tra la situazione che si assume protetta ed il documento di cui si invoca la conoscenza.

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Il diritto di accesso agli atti, nato con la legge 241/90 come strumento di garanzia per il cittadino volto ad assicurare una specifica tutela avverso eventuali vizi presenti nel provvedimento amministrativo, ha visto, pian piano, l’affermarsi di ulteriori istituti giuridici paralleli, riguardanti il diritto di accesso, finalizzati ad accordare una specifica salvaguardia a determinati soggetti, nell’ambito di peculiari settori istituzionali.

Sono pertanto state emanate disposizioni volte a tutelare l’esercizio del diritto d’accesso del cittadino in materia ambientale, l’accesso dei consiglieri comunali ai fini dell’espletamento del proprio mandato elettorale, l’accesso dell’avvocato per l’esecuzione del proprio incarico professionale, l’accesso tra pubbliche amministrazioni per gli adempimenti istituzionali di competenza, l’accesso negli appalti pubblici a tutela degli operatori economici concorrenti, l’accesso nel corso del procedimento amministrativo (ovvero accesso infraprocedimentale) al fine di garantire al cittadino di poter formulare memorie scritte suscettibili di influenzare i contenuti del provvedimento finale.

Ai citati istituti giuridici, si sono aggiunti, in un periodo più recente, ulteriori corpi normativi che hanno esteso ulteriormente i confini della tutela del cittadino, costituendo livelli di garanzia aggiuntivi, verso forme di maggiore trasparenza dell’azione amministrativa, come l’accesso civico semplice e l’accesso civico generalizzato.

Finiscono, pertanto, per coesistere variegate forme di tutela del diritto di accesso agli atti, le quali prevedono l’applicazione di regole ed il ricorrere di presupposti legittimanti spesso assai differenti e che richiedono, da parte degli uffici pubblici preposti, particolari attenzioni.

Il presente manuale ha lo scopo di illustrare le varie discipline riguardanti l’accesso evidenziandone i punti comuni e le differenze sostanziali, supportando i dipendenti pubblici negli adempimenti prescritti dal legislatore.

A tal fine la materia viene illustrata facendo ricorso a flowchart riepilogative, modelli di atti, pronunce giurisprudenziali e pareri del Garante per la privacy.

Infine viene reso disponibile un modello di regolamento per l’accesso agli atti.

 

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Le forme di accesso tutelate dall’ordinamento

La Pubblica Amministrazione è tenuta ad adempiere a obblighi di pubblicità, trasparenza. L’esigenza di trasparenza risponde a differenti esigenze: consente la partecipazione democratica dell’azione amministrativa; costituisce un efficace strumento di lotta alla corruzione.  Il diritto alla trasparenza amministrativa nel corso degli anni è stato modificato ed in un certo senso ampliato. Tali modifiche si sono avute in particolare, con il Codice della Trasparenza del 2013 ed in seguito con il Decreto legislativo n.97/2016.

Il diritto di accesso disciplinato dagli artt. 22 e ss. della legge 241 del 1990 riconosce il diritto di accesso agli atti del procedimento ai soggetti che detengono un interesse giuridicamente qualificato. Tale forma di accesso è strumentale alla protezione di una situazione giuridica sostanziale in capo al richiedente.

Ulteriore forma di accesso è l’accesso civico. Il D.lgs. n. 33/2013 “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni” ha introdotto il diritto all’informazione in quanto tale, svincolandolo dall’interesse procedimentale. Si tratta del diritto di chiunque di richiedere i documenti, le informazioni o i dati che le pubbliche amministrazioni abbiano omesso di pubblicare pur avendone l’obbligo, come previsto dall’ art. 5, comma 1, del D Lgs 33/2013. Chiunque può presentare l’istanza di accesso civico, senza necessità di fornire motivazioni.

Il Decreto legislativo n.97/2016 “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di Prevenzione della Corruzione Pubblicità e Trasparenza” ha introdotto una forma di accesso civico, ispirato al cd. “Freedom of information act”. Si tratta dell’accesso civico generalizzato, il quale estende, pertanto, l’accesso anche ai dati per i quali non sussiste uno specifico obbligo di pubblicazione, in quanto chiunque può presentare l’istanza di accesso civico generalizzato senza necessità di fornire motivazioni. Il FOIA “rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine […] della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro” (cfr. Cons. di Stato parere n.515 del 2016). Il legislatore, attraverso l’introduzione dell’accesso civico generalizzato, ha voluto favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche garantendo la più ampia partecipazione.

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Laura Facondini

Laureata con Lode all’Università di Bologna con tesi in diritto processuale civile correlata in diritto processuale dell’Unione Europea, si specializza in Professioni Legali presso la SSPL E.Redenti e si abilitata all’esercizio della professione forense presso la Corte d’Appello di Bologna. Ha svolto collaborazioni scientifiche in Scuole di Formazione dedicate alla preparazione al concorso in magistratura e ha svolto tirocini formativi affiancando il magistrato affidatario nella redazione di sentenze e provvedimenti giurisdizionali. Svolge la propria attività lavorativa nella Pubblica Amministrazione come Istruttore Direttivo Amministrativo. Si occupa prevalentemente di diritto amministrativo, diritto degli enti locali, contratti e appalti pubblici, servizi, privacy, gestione documentale e nuove tecnologie. Per Diritto.it è curatrice dell’area diritto amministrativo.


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