Il decreto legislativo n. 164/00, coerentemente alla propria ratio proconcorrenziale ed al fine di promuovere efficienza e qualità del servizio di distribuzione, ha previsto al suo art. 14 l’obbligo per gli enti locali1 di affidare detto servizio mediante un procedimento selettivo ad evidenza pubblica2 le cui offerte dovranno essere valutate secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa di cui il medesimo legislatore delegato si preoccupa di prevedere elementi di valutazione (tra cui il piano di investimento nello sviluppo, nella manutenzione e nella sicurezza della rete offerto dall’impresa concorrente) tali da assicurare qualità ed efficienza del servizio oltre che la convenienza di esso sia per la stazione appaltante che per gli utenti3.
La durata della concessione viene fissata in un termine non superiore a dodici anni con ciò innovandosi l’ordinamento previgente nel quale da un lato non era previsto un limite alla durata della gestione e, dall’altro, queste avevano una durata media pari a circa venti anni, come evidenziato dalla indagine conoscitiva sul mercato del gas metano pubblicata nel 1997 dall’Autorità garante della concorrenza.
In esito alla gara di appalto, l’impresa aggiudicataria stipula con la stazione appaltante un “contratto di servizio” sulla base di un modello (“contratto tipo”) predisposto dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas nel quale sono disciplinati i rapporti tra gestore ed ente locale ed in particolare i poteri di indirizzo e di controllo di quest’ultimo tipici di un rapporto concessorio4. L’art. 14 del dlgs n. 164/00 prevede inoltre un regime di separazione tra la proprietà della rete (che appartiene all’ente locale) e la gestione (attribuita alla società concessionaria) e nel caso di realizzazione di nuovi tratti di rete l’ente locale ne riscatta la proprietà al termine della gestione5. Il menzionato decreto disciplina inoltre in maniera dettagliata i delicati rapporti tra gestore subentrante ed uscente, spesso forieri di contenzioso6 e prevede che le procedure di gara debbano essere bandite almeno un anno prima della scadenza dell’affidamento7.
Il dlgs n. 164/00, nel prevedere al menzionato art. 14 l’obbligo di una procedura competitiva ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio, prevede inoltre al successivo articolo 15 un regime di transizione (come vedremo ancora vigente) nel quale è consentito procedere ad affidamenti senza gara8. In particolare, il legislatore delegato attribuisce agli enti locali un termine (entro il 1° gennaio 2003) entro cui indire la gara per l’affidamento del servizio ovvero trasformare le aziende (comunali) che gestiscono il servizio di distribuzione in società di capitali la cui gestione continua non oltre il termine indicato dalla medesima norma (31 dicembre 2005, prorogabile di due anni) o alle quali può procedersi all’affidamento diretto senza gara.
Il legislatore delegato prevede in particolare un doppio regime transitorio: il primo, con scadenza al 31 dicembre 2005 (prorogabile di due anni) relativo agli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del dlgs n. 164/00 e non conseguenti ad una procedura competitiva ad evidenza pubblica9, nonché (relativo) agli affidamenti diretti in favore delle ex municipalizzate; il secondo, relativo alle concessioni in essere conseguenti a procedure ad evidenza pubblica, avente scadenza non superiore al 31 dicembre 2012.10
Il primo dei menzionati periodi transitori (invero piuttosto lunghi) è stato più volte prorogato dalla legislazione successiva che ha tra l’altro introdotto una novità di non poco momento: l’art. 46-bis del decreto legge 1° ottobre 2007, n. 159, introdotto al fine di garantire al settore della distribuzione del gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità, ha introdotto l’istituto degli “ambiti territoriali minimi” (ATEM) per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione; in tal modo, il legislatore ha inteso incentivare operazioni di aggregazione in modo da ridurre il fenomeno dell’eccessivo frazionamento del mercato della distribuzione anche con riferimento agli ambiti tariffari, atteso che le aggregazioni avranno tendenzialmente una dimensione sovracomunale.
La data di individuazione degli ATEM, che avviene a cura dei Ministri dello sviluppo economico e degli affari regionali su proposta dell’Autorità per l’energia, è stata fissata dalla legislazione successiva al 31 dicembre 201211, termine entro il quale cesserà il regime transitorio introdotto dall’art. 15, dlgs n. 164/00 e gli enti locali dovranno procedere ad affidare il servizio esclusivamente a mezzo gara.
Pertanto, il quadro normativo attualmente vigente relativo all’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale si compone, oltre che dagli articoli 14 e 15 del decreto legislativo n. 164/00, anche dall’art. 46 bis del decreto legge n. 159/07 e s.m.i. e dall’art. 23 bis del decreto legge n. 112/08 e s.m.i., questi ultimi – come visto – relativi agli “ambiti territoriali minimi” in relazione ai quali bandire le (future) gare di appalto.
Si tratta di un quadro normativo speciale rispetto a quanto stabilito in generale dall’art. 23-bis del decreto legge n. 112/08 (prima menzionato) con riferimento agli affidamenti dei servizi pubblici locali a rilevanza economica: tale ultima disposizione non è infatti applicabile al servizio di distribuzione del gas naturale in virtù della espressa salvezza delle norme speciali ad esso relative così come indicato dal menzionato art. 23–bis.
Con l’introduzione degli ATEM, avvenuta come visto, con decreto legge n. 159/07, si è posto il problema della procedura da seguire per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas nelle more della individuazione governativa di tali ATEM, tenuto anche conto che solo con la legge 20 novembre 2009, n. 166 è stata fissata una data certa (31 dicembre 2012) entro cui il Governo dovrà procedere alla individuazione di detti ATEM.
In particolare, il problema – relativo alle concessioni in scadenza – ha riguardato la necessità o meno di procedere ad affidamenti a mezzo gara nonostante la mancata individuazione degli ATEM.
Sul punto si sono confrontate divergenti opzioni ermeneutiche: quella della necessità di indìre comunque una procedura ad evidenza pubblica, fondata sul rispetto del principio di derivazione comunitaria di tutela della concorrenza12. Altra tesi, opposta, ha invece ritenuto che sino alla individuazione degli ATEM fosse legittimo il blocco delle gare con conseguente legittimità della proroga dell’affidamento scaduto.
Questa ultima tesi, in particolare, è stata avvallata dalla Corte dei Conti che con parere del 17.02.2010 ha argomentato in favore della legittimità dell’operato di un ente locale che dovesse decidere di prorogare la concessione scaduta in attesa della individuazione governativa degli ATEM, motivando che tale soluzione sarebbe da preferirsi in ragione della sopravvenuta introduzione (con legge n. 166/09) di una data certa (come detto, il 31.12.2012) per la individuazione degli ATEM13.
Ora, occorre rilevare che il periodo transitorio per il passaggio definitivo all’obbligo della gara è stato eccessivamente lungo, sia perché fissato in maniera piuttosto ampia già dal dlgs n. 164/00 sia perché tale termine è stato più volte prorogato – come visto – dalla legislazione successiva che ha, tra l’altro, introdotto gli ATEM per la cui concreta individuazione la fissazione del termine del 31.12.2012 non garantisce che effettivamente il Governo provvederà entro tale data, trattandosi di un termine meramente ordinatorio.
La confusione derivante dalla eccessiva stratificazione normativa ha determinato un problema di incertezza negli operatori del settore nonché una sensibile riduzione del numero delle gare di appalto e – conseguentemente – una riduzione dei livelli di concorrenza nel mercato della distribuzione del gas naturale, contrariamente alla intenzione del legislatore delegato del 2000.
Il problema della obbligatorietà o meno per i Comuni di indire una gara di appalto per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale è stato affrontato dalla giurisprudenza dei Tar e del Consiglio di Stato, nonché dalla Corte dei Conti e dalla Corte di Giustizia.14
Le tesi sostenute non appaiono coincidenti e di seguito si prova a fornire una possibile soluzione giuridica al problema interpretativo esistente.
Occorre distinguere preliminarmente tra concessioni scadute e non ulteriormente prorogabili e concessioni scadute ma ulteriormente prorogabili sulla base della normativa nazionale prima delineata.
Nella prima ipotesi (concessione scaduta e non ulteriormente prorogabile) appare necessario che i Comuni procedano alla indizione di una gara di appalto anche in assenza della determinazione degli ATEM.
Ed infatti, i principi comunitari posti a tutela della concorrenza non consentono ai Comuni di prorogare di fatto concessioni già scadute in attesa che il Governo determini gli ATEM. L’obbligo di indizione di una gara di appalto appare in tal caso imposto dal diritto comunitario ed in particolare dal combinato disposto di cui agli art. 86, par. 1, 43 e 49 del Trattato CE.
L’obbligo di indizione di una gara ad evidenza pubblica, inoltre, potrebbe sussistere anche con riferimento alle concessioni scadute ma ancora prorogabili in base alla normativa nazionale.
In tale caso, infatti, la Corte di Giustizia15 ha evidenziato la necessità di verificare, caso per caso, la compatibilità con il diritto comunitario della normativa nazionale che prevede la proroga della concessione scaduta (e quindi del regime transitorio).
In particolare, occorre verificare se il contratto in essere tra Comune e concessionario – avente rilevanza comunitaria – abbia già adeguatamente soddisfatto la legittima aspettativa delle parti (ed in particolare del concessionario) e più precisamente se sia o meno garantito l’equilibrio economico di tale contratto.
Nel caso in cui le circostanze del caso concreto (tra cui – ed in particolare – la pregressa durata del contratto) dimostrino che l’equilibrio economico del contratto è stato garantito, allora il Comune ha l’obbligo di indire una gara di appalto senza procedere alla proroga della concessione in essere disapplicando la normativa nazionale che prevede la proroga per contrasto di questa ultima con i principi comunitari di cui agli art. 86, par. I, 43 e 49 del Trattato CE.16
Nel caso in cui, invece, l’equilibrio economico del contratto non sia ancora garantito, il Comune dovrebbe prorogare la durata della concessione sulla base della normativa nazionale vigente che, in tale fattispecie, non si pone in contrasto con i menzionati principi del diritto comunitario.
Tale soluzione appare quindi del tutto svincolata dal problema della individuazione governativa degli ATEM.
Di contrario avviso è invece la recente tesi della Corte dei Conti secondo cui i Comuni sarebbero legittimati a prorogare le concessioni in essere, anche ricorrendo alla “proroga di fatto” in attesa della individuazione governativa degli ATEM in ragione della sopravvenuta previsione di una data certa per la loro individuazione.
Il recente orientamento della Corte dei Conti non sembra potere essere condiviso ma, ciononostante, non può non avere un rilievo giuridico ratione materia, ossia per quanto concerne gli aspetti di responsabilità amministrativa.
In altre parole, l’orientamento della Corte di Giustizia impone ai Comuni di indire una gara di appalto anche senza la individuazione degli ATEM sia nel caso di concessione scaduta e ancora prorogabile (quando le circostanze del caso concreto inducano a ritenere che la proroga contrasti con i principi di cui agli art. 86, par. I, 43 e 49 del Trattato CE). Sia, a maggior ragione, nei casi in cui la concessione sia scaduta e non sia ulteriormente prorogabile sulla base della normativa nazionale vigente.
Tuttavia, l’interpretazione della Corte dei Conti non può non avere una implicazione giuridica sulla sussistenza della responsabilità amministrativa di coloro che, in violazione dei principi del diritto comunitario, optassero per la proroga (anche di fatto) delle concessioni in essere in attesa della individuazione governativa degli ATEM.
Un tale scelta amministrativa, essendo stata avallata dalla magistratura contabile, appare infatti idonea ad escludere l’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa e, conseguentemente, la sussistenza di siffatta responsabilità.
Ciononostante, la delibera di proroga di una concessione in essere motivata dalla sola esigenza di attendere l’individuazione governativa degli ATEM sarebbe comunque illegittima per contrasto con i menzionati principi del diritto comunitario.
In ogni caso, quale che sia la tesi preferibile nelle more della individuazione degli ATEM per l’affidamento del servizio di distribuzione, appare comunque applicabile, poiché di derivazione comunitaria, l’istituto dell’in house providing e pertanto le amministrazioni locali potranno legittimamente affidare senza gara il menzionato servizio di distribuzione nel caso in cui dispongano di una società (cd. in house) rispondente ai requisiti dettagliatamente indicati dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.17
1 Dal concetto di enti locali sono escluse le Province secondo quanto previsto dall’art. 14, comma 2, dlgs n. 164 ai sensi del quale “2. Ai fini del presente decreto, per enti locali si intendono comuni, unioni di comuni e comunità montane.”.
2 Ai sensi dell’art. 1, comma 1, art. 14, dlgs n. 164/00 “1. (…) Il servizio è affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni.”.
3 L’art. 14, comma 6, dlgs n. 164/00 indica gli elementi da valutare nella procedura di gara disponendo in particolare che “6. Nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza, la gara è aggiudicata sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio, del livello di qualità e sicurezza , dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale presentati dalle imprese concorrenti. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio.”.
4 Ai sensi dell’art. 14, comma 1, Dlgs n. 164/00 “(…) Gli enti locali che affidano il servizio, anche in forma associata, svolgono attività di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attività di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio, sulla base di un contratto tipo predisposto dall’autorità per l’energia elettrica e il gas ed approvato dal Ministero (…)”.
5 Il riscatto della proprietà della rete di distribuzione è in particolare previsto dall’art. 14, comma 4, Dlgs n. 164/00 ai sensi del quale “4. Alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, nonché gli impianti e le dotazioni dichiarati reversibili, rientrano nella piena disponibilità dell’ente locale. Gli stessi beni, se realizzati durante il periodo di affidamento, sono trasferiti all’ente locale alle condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio.”.
6 I rapporti tra gestore uscente e nuovo gestore sono in particolare disciplinati all’art. 14, comma 8, Dlgs n. 164/00 ai sensi del quale “Il nuovo gestore, con riferimento agli investimenti realizzati secondo il piano degli investimenti oggetto del precedente affidamento o concessione, è tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad estinguere queste ultime e a corrispondere una somma al distributore uscente in misura pari all’eventuale valore residuo degli ammortamenti di detti investimenti risultanti dai bilanci del gestore uscente e corrispondenti ai piani di ammortamento oggetto del precedente affidamento, al netto di eventuali contributi pubblici a fondo perduto (…).”.
7 In tal senso la previsione di cui al comma 7, art. 14, Dlgs n. 164/00 ai sensi del quale “7. Gli enti locali avviano la procedura di gara non oltre un anno prima della scadenza dell’affidamento, in modo da evitare soluzioni di continuità nella gestione del servizio. Il gestore uscente resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio limitatamente all’ordinaria amministrazione, fino alla decorrenza del nuovo affidamento. Ove l’ente locale non provveda entro il termine indicato, la Regione, anche attraverso la nomina di un commissario ad acta, avvia la procedura di gara.”.
8 Prevede a tal proposito l’art. 15, comma 1, Dlgs n. 164/00 che “Entro il 1° gennaio 2003 sono adottate dagli enti locali le deliberazioni di adeguamento alle disposizioni del presente decreto. Tale adeguamento avviene mediante l’indizione di gare per l’affidamento del servizio ovvero attraverso la trasformazione delle gestioni in società di capitali i in società cooperative a responsabilità limitata, anche tra dipendenti (…).”.
9 Il primo regime transitorio è in particolare disciplinato dai commi 5 e 7, Dlgs n. 164/00 ai sensi dei quali “5. Per l’attività di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché quelli alle società derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se compresa entro il termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio (…). 7. Il periodo transitorio di cui al comma 5 è fissato in cinque anni decorrere dal 31 dicembre 2000. Tale periodo può essere incrementato, alle condizioni sotto indicate, in misura non superiore a: a) un anno, nel caso in cui, almeno un anno prima dello scadere dei cinque anni, si realizza una fusione societaria che consenta di servire un’utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle società oggetto di fusione; b) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), l’utenza servita risulti superiore a centomila clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi l’anno, ovvero l’impresa operi in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale; c) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale.”.
10 Ai sensi del comma 9, art. 15, Dlgs n. 164/00 “Gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente regolamento sono mantenuti per la durata in essi stabilita ove questi siano stati attribuiti mediante gara, e comunque per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000.”.
11 Il termine per la individuazione degli ATEM è stato in particolare previsto dall’art. 23 bis, decreto legge n. 112/2008 per come successivamente modificato dalla legge n. 99/2009, art. 30, comma 26 nonché dal decreto legge n. 135/2009, art. 15, comma 1, lettera a).
12 Per tale tesi si veda, in giurisprudenza, Tar Lombardia, sez. Brescia, sentenza n. 266/2008 e n. 662/2008); cfr. inoltre Cds, Sez. V, decisione n. 2 del 4.1.2011; Cds, Sez. V, n. 3890/2010; Cds, Sez. V, 5217/2009.
13 Cfr. Corte dei Conti – sez. regionale di controllo per la Lombardia – parere del 17.02.2010.
14 Cfr. Corte di Giustizia, Sez. II, sentenza 17.08.2008 (c – 347/06); Tar Lombardia – Brescia – sez. II, sentenza n. 1528 del 4.8.2009; Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, n. 662 e 730/2008; Cds, Sez. V, decisione n. 2 del 4.1.2011; Cds, Sez. V, n. 3890/2010; Cds, Sez. V, 5217/2009; Corte dei Conti – Sez. regionale di controllo per la Lombardia – parere n. 225 del 17.02.2010.
15 Cfr. Corte di Giustizia, Sez. II, sentenza 17.08.2008 (c – 347/06).
16 Cfr. in proposito
17 Cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., decisione n. 1/2008. In dottrina di veda il contributo di L. Ammannati, La forza espansiva del modello di affidamento in house. Il settore del gas tra assimilazione alla disciplina generale dei servizi pubblici locali e incertezze del modello comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2005, 06, 1709.
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