Il divieto del patto commissorio e gli istituti che lo possono eludere

Il divieto del patto commissorio viene pacificamente riconosciuto come una scelta legislativa di civiltà giuridica a tutela di plurimi interessi sottesi nelle operazioni economiche. L’importanza di agevolare le operazioni economiche deve essere bilanciata all’esigenza di tutela nei confronti di qualsivoglia tipo di abuso o illecito idoneo a danneggiare le parti contraenti.

L’ambito del divieto del patto commissorio è stato progressivamente esteso grazie all’opera della giurisprudenza che ha demolito con il tempo i confini in cui era originariamente ristretto tale istituto. Di conseguenza si è potuto offrire una protezione concreta alle parti anche in presenza di negozi di per sé leciti, ma utilizzati dai contraenti al fine di eludere il divieto del patto commissorio.

Per chiarire quest’ultimo aspetto assai problematico e dibattuto si intende definire primariamente la natura del divieto del patto commissorio. La dottrina e la giurisprudenza hanno rinvenuto plurime e diverse rationes alla base di questo istituto, a cui corrispondono altrettanti differenti fini di tutela a seconda del punto di vista adottato. In ogni modo emerge la fondamentale rilevanza del divieto del patto commissorio, che rappresenta uno dei limiti invalicabili dell’autonomia dei privati. Difatti se si ravvisa una violazione dell’art. 2744 c.c. il contratto viene sanzionato dalla massima misura prevista dal codice, ovverosia la nullità, che per parte della dottrina colpisce solo la clausola confliggente con il divieto, per altra dottrina rende nullo l’intero contratto se tale clausola è stata l’unico motivo della contrattazione tra le parti.

Chiarita la natura, la definizione, l’ambito di applicazione del divieto del patto commissorio, e citati i principali orientamenti dottrinari e giurisprudenziali al riguardo, si tratterà poi del nucleo del problema che si intende affrontare: gli istituti “al confine” con il divieto del patto commissorio. Invero la prassi ha elaborato vari schemi negoziali atipici o tipici, ma piegati nel loro utilizzo per fini simulatori o fraudolenti, per eludere il divieto ex art. 2744 c.c. Si tratta per lo più di istituti nati con l’evolversi recente degli scambi commerciali che ha comportato la richiesta di schemi negoziali il più possibili agevoli, veloci, efficaci e capaci di rispondere ai bisogni di un mercato concorrenziale e dinamico. Si è tentato così di soddisfare le necessità degli operatori economici assicurando alienazioni in garanzia o cessioni del credito per garantire mobilità di capitali, liquidità immediata, affidabilità della contrattazione. Ed è proprio in un contesto così dinamico che il divieto del patto commissorio ha assunto le vesti di un freno immancabile a protezione di eventuali abusi o comportamenti violativi della concorrenza, buona fede e correttezza, pilastri di un mercato giusto ed imparziale.

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Definizione e natura del divieto del patto commissorio

Il divieto del patto commissorio è previsto agli artt. 1963 e 2744 c.c. e consiste nella impossibilità dei contraenti di pattuire che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata, data in pegno o in anticresi passi al creditore^[1]. Il debitore ed il creditore possono convenire tanto mediante un contratto tipico o atipico, quanto mediante una procura a vendere o contratti collegati.  Non è un requisito del suddetto istituto la identità soggettiva, potendo la proprietà del bene passare anche da un terzo al creditore. La proprietà del bene può passare anche a seguito di esercizio di un’opzione di acquisto prevista in favore del creditore contestualmente al sorgere del credito e non già concessa, in alternativa alla restituzione della somma, una volta scaduta l’obbligazione restitutoria, trattandosi in questo caso di un’opzione di datio in solutum lecita, perché frutto di libera scelta o di adempimento di promessa di alienare assunta dal debitore in relazione ad un debito in atto e non già pregresso, restato insoluto^[2].

In caso di violazione del divieto del patto commissorio la maggioranza della dottrina ritiene che venga colpita da nullità solo la clausola avente ad oggetto siffatta operazione non consentita dall’ordinamento. Eppure non manca chi afferma che ad essere affetto da nullità sia l’intero contratto, specialmente se il patto commissorio sia stato l’unico motivo che ha spinto le parti a contrarre. Bisogna aggiungere che, pur nel silenzio della norma, si reputa che la nullità colpisca anche il patto commissorio stipulato contestualmente all’assunzione di un privilegio convenzionale previsto dalla legge ovvero successivamente al sorgere di un privilegio legale^[3].

Il patto commissorio non consiste unicamente in quel negozio in cui avviene un immediato effetto traslativo a seguito dell’inadempimento, difatti esso può consistere anche in una mera assunzione di un obbligo del debitore ad alienare in caso di inadempimento, trattandosi in quest’ultimo caso del c.d. patto commissorio a soli effetti obbligatori.

Grazie all’interpretazione estensiva della giurisprudenza l’ambito del divieto in esame si è ampliato rispetto al passato, così dilatando l’area di tutela offerta dall’ordinamento. Se originariamente lo spazio applicativo del patto commissorio era ristretto a quei soli casi in cui vi era una immediatezza dell’effetto traslativo che connotava il negozio di una accentuata realità, successivamente l’attenzione si è concentrata, più che allo schema negoziale, al concreto assetto degli interessi delle parti diventando perfino irrilevante il momento del trasferimento del bene.

Sicchè quando il bene promesso in vendita o trasferito assolve ad una chiara funzione di garanzia e non di adempimento di una pretesa creditoria immediata, la sanzione non può che essere la nullità del negozio traslativo essendo la volontà delle parti finalizzata a costituire una garanzia reale, subordinando la solidità degli effetti del trasferimento all’inadempimento del debitore. La giurisprudenza ha aderito così ad una concezione funzionale e non più formale-strutturale del divieto del patto commissorio che, equiparando le alienazioni in garanzia risolutivamente e sospensivamente condizionate, postula che il trasferimento sia in qualche modo legato ad un precedente rapporto di debito e di conseguenza al mancato adempimento dell’obbligo di restituzione gravante sul debitore. Infatti in entrambi i casi l’intento delle parti è quello di realizzare un trasferimento collegato non alla funzione di scambio, tipica della compravendita, bensì allo scopo di garanzia, a prescindere dalla natura obbligatoria reale o traslativa del contratto o dal momento in cui l’effetto è destinato a realizzarsi, nonché dagli strumenti utilizzati. Si accoglie pertanto un’interpretazione teleologicamente orientata che mira a sanzionare il risultato perseguito indipendentemente dagli strumenti utilizzati, posto che anche le vendite risolutivamente condizionate soggiacciono alla sanzione della nullità se attraverso un accertamento in concreto perseguono uno scopo di garanzia^[4].

Passando alle ragioni sottese al divieto del patto commissorio, secondo certa dottrina, una di questa è ravvisata nell’esigenza di evitare la creazione di un sistema convenzionale di garanzie alternativo a quello tipico-legale: in tale prospettiva sono ricomprese nel divieto accanto ai beni gravati da garanzie reali tipiche anche quelle fattispecie che trasferiscono la proprietà o altro diritto reale di beni non gravati da garanzie. Altri ritengono, al contrario, che il divieto del patto commissorio sia posto a tutela di differenti situazioni tra cui: la tutela del debitore, anche se si critica che tale tutela è azionabile solo su richiesta della parte e quindi non rivelerebbe appieno la sua funzione di difesa della parte più debole; la tutela della par condicio creditorum e del creditore^[5]; la necessità di evitare forme private di autotutela esecutiva  riservata invece allo Stato^[6]. Infine vi sono voci autorevoli che scorgono la ratio dell’istituto in commento perfino nel bisogno di evitare la lesione dei rapporti sociali attribuendo una funzione extra giuridica al divieto del patto commissorio. Ad una attenta analisi delle tesi circa il fondamento dell’istituto di cui all’art. 2744 c.c., l’opinione dominante tende ad attribuire maggior pregio a quella della tutela della par condicio creditorum, tuttavia ammettendo la possibilità di un correttivo consistente nella effettività della lesione della par condicio creditorum medesima. Invero, il disposto dell’art. 2744 c.c., una volta che si acceda ad una lettura sostanziale dello stesso nei casi non previsti dalla legge, dovrebbe ritenersi violato solo quando l’operazione posta in essere dalle parti sia idonea a determinare un reale pregiudizio alle ragioni degli ulteriori creditori. In quest’ottica non ogni trasferimento di un bene in funzione di garanzia sarebbe sanzionabile con la nullità, ma soltanto quello che rechi un effettivo e concreto pregiudizio alle ragioni del restante gruppo creditorio. A tal proposito l’elemento indicativo della liceità o meno del patto andrebbe ravvisato non già nel criterio temporale rispetto all’adempimento, né nella causa di scambio oppure di garanzia del negozio e nemmeno nella sproporzione fra il valore del bene oggetto della garanzia e il credito garantito, ma nella capienza del patrimonio residuo del debitore^[7].

A riprova di quanto fin qui scritto circa la natura e la ratio del divieto del patto commissorio occorre citare la sentenza n. 9466/2004 con la quale la Suprema Corte chiarisce con grande maestria e semplicità lessicale questi aspetti, statuendo che “atteso che il divieto del patto commissorio posto dall’art. 2744 c.c. va interpretato non secondo un criterio formalistico e strettamente letterale ma secondo un criterio ermeneutico funzionale finalizzato ad una più efficace tutela del debitore e ad assicurare la par condicio creditorum in tal modo contrastando l’attuazione di strumenti di garanzia diversi da quelli legali, il patto commissorio-con la conseguente sanzione di nullità- è ravvisabile anche rispetto a più negozi tra loro collegati, qualora scaturisca un assetto di interessi complessivo tale da far ritenere che il meccanismo negoziale attraverso il quale deve compiersi il trasferimento di un bene del creditore sia effettivamente collegato, piuttosto che alla funzione di scambio, ad uno scopo di garanzia, a prescindere dalla natura meramente obbligatoria, o traslativa, o reale del contratto, ovvero dal momento temporale in cui l’effetto traslativo sia destinato a verificarsi, nonché degli strumenti negoziali destinati alla sua attuazione e persino dalla identità dei soggetti che abbiano stipulato i negozi collegati, complessi o misti, sempre che tra le diverse pattuizioni sia ravvisabile un rapporto di interdipendenza e le stesse risultino funzionalmente preordinate allo scopo finale di garanzia”^[8]. In altri termini, secondo la teoria della causa in concreto, la ragione giustificatrice dell’affare è quella di garantire mediante il trasferimento del bene l’adempimento dell’obbligazione e tale scopo è incompatibile con la funzione di scambio tipica del contratto di vendita, posto che la corresponsione del denaro non costituisce pagamento del prezzo ma esecuzione del mutuo. Di qui la l’incompatibilità funzionale tra la funzione traslativa e quella di garanzia, atteso che la prima non può che attenere ai soli contratti di scambio di una cosa contro un prezzo. In tale prospettiva non è convincente la tesi che questo negozio sarebbe nullo perché in frode alla legge costituendo un negozio-mezzo attraverso cui le parti realizzerebbero in via indiretta una finalità di garanzia e dunque lo stesso risultato vietato dagli artt. 2744 e 1963 c.c.. Secondo tale ricostruzione verrebbe in rilievo la combinazione di più negozi giuridici leciti volti a realizzare una finalità illecita, in altri termini tale stipulazione concreterebbe una ipotesi di frode alla legge ex art. 1344 c.c. tutte le volte in cui le parti occultino il legame tra i vari negozi utilizzati attraverso la tecnica della simulazione. A ben vedere infatti non si è in presenza di un contratto tipico che persegue indirettamente una finalità illecita, ma di un contratto atipico che realizza direttamente lo scopo vietato dalla norma ai sensi dell’art 1343c.c (causa illecita). Si tratta di un contratto solo formalmente di scambio che in quanto volto a costituire una garanzia reale atipica perde il connotato di tipicità colorandosi di atipicità ed in diretto contrasto con l’art 2744 c.c. Comunque il dibattito sulla contrarietà diretta o indiretta al divieto dipende anche dalla concezione della causa a seconda che la si consideri coincidente con il tipo contrattuale (teoria della causa in astratto) o la si consideri in concreto, cioè come la reale operazione economica presa di mira dalle parti. Le S.U. affermano che la causa di garanzia perseguita dalle parti con la stipulazione del negozio è incompatibile con lo schema tipico utilizzato, ciononostante tornano all’impostazione tradizionale non arrivando ad affermare la contrarietà diretta con l’art 2744 c.c. ma rievocando il concetto di contrarietà indiretta per frode alla legge ex art. 1344 c.c. concetto tipico della nozione di causa in astratto. Secondo un diverso orientamento invece le alienazioni a scopo di garanzia realizzano sempre una violazione diretta della norma imperativa anche quando siano utilizzati negozi collegati per perseguire una finalità illecita occulta e vi sia simulazione, nel qual caso, accertata la natura del negozio dissimulato questo risulterà direttamente in contrasto con l’art 2744 c.c.^[9]

Possibilità di elusione del divieto da parte di alcuni istituti

a. la vendita con patto di riscatto e di retrovendita

La vendita con patto di riscatto, il riporto e il sale and lease back sono esempi di negozi in cui le parti utilizzano lo schema tipico piegandolo al proprio interesse che è quello di produrre un effetto traslativo solo in funzione di costituire una garanzia. Queste operazioni si pongono ai limiti del divieto del patto commissorio previsto dall’art. 2744 c.c. per il pegno, ma che in realtà rappresenta un principio generale dell’ordinamento che va osservato in ogni operazione privata a scopo di garanzia^[10].

La vendita con patto di riscatto è uno degli istituti più utilizzati per eludere il divieto del patto commissorio^[11]. Tale schema negoziale è comunemente il più utilizzato per realizzare lo scopo di garanzia in favore del creditore in presenza di un mutuo. Difatti il prezzo della compravendita corrisponde all’importo del mutuo erogato, maggiorato di interessi e spese, visto che non potrebbe figurare un prezzo diverso per la vendita (pari al mutuo) e per il riscatto (pari al mutuo più interessi e spese) atteso il divieto posto dall’art. 1500 c.c. Pertanto il venditore-mutuatario o riscatterà il bene entro il termine fissato per la restituzione del mutuo, che coincide con quello fissato per il riscatto, estinguendo così il mutuo con il pagamento del prezzo, ovvero, in caso contrario, perderà la proprietà. Occorre precisare che tale figura contrattuale è caratterizzata da una vicenda frutto dell’esercizio di un diritto potestativo non essendo necessariamente riscontrabile un collegamento con un mutuo o finanziamento dove si dà la possibilità al debitore che si trovi in temporanee difficoltà economiche di riacquistare il bene alienato. Per accertare se tale figura violi il divieto del patto commissorio bisogna verificare se sussiste o meno un collegamento tra tale fattispecie e un rapporto obbligatorio, in cui si subordini al suo adempimento il trasferimento o la risoluzione dell’atto traslativo posto in essere dall’alienante. Solo in presenza di determinati elementi (quali l’esistenza di un rapporto obbligatorio tra le stesse parti e il collegamento tra mancato esercizio del diritto di riscatto e inadempimento) la vendita con patto di riscatto svolge una funzione di garanzia discostandosi da quella sua tipica con il conseguente rischio di sconfinare nell’illiceità. È proprio la provvisorietà dell’effetto traslativo, condizionato all’esercizio del diritto di riscatto a consentire alle parti di piegare la fattispecie a funzioni illecite. Per valutare la liceità o meno della vendita con patto di riscatto un tempo si aveva riguardo al momento di produzione dell’effetto reale. A seguito dell’avvenuto ampliamento dell’ambito di operatività dell’art. 2744c.c. ad opera dell’interpretazione giurisprudenziale, il citato articolo risulta applicabile a tutte quelle operazioni che pur non presentando identità strutturale sono funzionalmente orientate al medesimo risultato. Infatti, nonostante la vendita con patto di riscatto unitariamente considerata risulti conforme alla sua finalità tipica ben può accadere che le parti contraenti adoperino tale tipo contrattuale per realizzare in concreto una funzione di garanzia. In tale contesto è fondamentale il ruolo dell’interprete che per individuare l’esistenza delle fattispecie illecite non potrà fermarsi all’aspetto formale dovendo accertare se l’operazione contrattuale complessiva è diretta all’elusione della norma imperativa.

Bisogna poi aggiungere che la stessa finalità di garanzia sottesa alla vendita con patto di riscatto può essere assolta da altri schemi negoziali, come la vendita condizionata risolutivamente all’adempimento dell’obbligo di restituzione del mutuo ovvero il patto de retrovendendo o de retroemendo collegato allo stesso evento, il riporto, il sale and lease back o il conferimento in società di persone simulata. Secondo la giurisprudenza dominante in tutti questi casi il contratto, anche preliminare, è nullo ex art. 1344 c.c., per frode al divieto di patto commissorio di cui all’art. 2744 c.c., ogni volta che, a prescindere dalla pattuizione di un effetto traslativo non rinviato nel tempo, risulti l’intento primario e non simulato delle parti, desumibile anche per presunzioni o in base ad indici rivelatori, di costituire una garanzia a carattere reale in funzione del mutuo o comunque del credito, pur se già sorto ed in relazione alla irrevocabilità del trasferimento solo al verificarsi dell’inadempienza del venditore mutuatario, in modo da stabilire un nesso teleologico e strumentale fra i due negozi di compravendita e di mutuo e comunque tra la compravendita e il rapporto obbligatorio da cui origina il credito che si intende garantire. Questa affermazione appare però per alcuni autori alquanto ampliativa della portata del divieto di cu all’art. 2744 c.c. e soprattutto troppo indeterminata.

Per quanto riguarda il patto di retrovendita tale schema negoziale differisce dalla vendita con patto di riscatto in quanto viene in rilievo un contratto con cui il compratore si obbliga a rivendere al venditore, dopo un determinato periodo di tempo, il bene acquistato^[12]. Si tratta di una fattispecie negoziale diversa e autonoma rispetto alla vendita che ha natura di preliminare unilaterale in quanto l’obbligo di ritrasferimento del bene vincola il solo compratore e produce solo effetti obbligatori risultando perciò non opponibile ai terzi acquirenti. Quanto detto vale altresì per il patto di ricompera mediante il quale il venditore si obbliga a riacquistare la cosa dal compratore entro un certo tempo.

b. Il riporto

L’art.1548 c.c. prevede uno schema tipico contrattuale, il riporto, mediante il quale un soggetto può trasferire in proprietà ad un altro una quantità di titoli di credito con l’obbligo per costui di ritrasferirli ad una certa data e ad un prezzo pattuito^[13]. Nel riporto si sommano due compravendite (a pronti e a termine), così che lo schema, sul piano funzionale, non si differenzia molto rispetto alla vendita con patto di retrovendita. Pertanto il riporto è contratto assai usato allo scopo di assicurare una garanzia in sede di finanziamento.

c. La cessione del credito e l’alienazione a scopo di garanzia

La cessione del credito e l’alienazione del bene a scopo di garanzia dell’adempimento tra le parti del rapporto obbligatorio non sono diritti reali di garanzia atipici vietati dall’ordinamento in ragione del numero chiuso e del principio di tipicità vigente in materia^[14]. In realtà si tratta di un particolare modo di atteggiarsi di schemi regolati tipicamente dal legislatore in conseguenza dell’esplicazione dei poteri di autonomia privata. Entrambi sono contratti traslativi in cui le parti stipulano un contratto di cessione del credito o di alienazione di una cosa a garanzia dell’adempimento. Il credito ceduto o la cosa alienata in proprietà garantisce così, in caso di inadempimento, la soddisfazione del credito. Sono strumenti analoghi al pegno e all’ipoteca perché difatti si crea un diritto tutelabile erga omnes (anche rispetto agli altri creditori) in capo al soggetto che ha acquistato il diritto di credito o di proprietà sulla cosa.

Viene dibattuto in dottrina se la cessione del credito a scopo di garanzia violi il divieto del patto commissorio. In senso affermativo potrebbe osservarsi che il cessionario farebbe proprio il credito ceduto, che costituisce l’oggetto della garanzia, in caso di inadempimento del cedente. In senso contrario si è evidenziato che in caso di pegno di crediti ai sensi dell’art. 2803 c.c. il creditore può ritenere, del denaro ricevuto, quanto basta per il soddisfacimento delle sue ragioni creditorie. Parimenti deve fare il cessionario, sempre che si tratti, come di norma avviene, di cessione di un credito pecuniario, il quale sarà tenuto a ritrasferire al cedente solo la somma di denaro che residua una volta operata la compensazione ed estinto così il proprio credito, non violando in tal modo il divieto del patto commissorio. Si deve precisare infine che l’art. 2744 c.c. non si applica alla cessione o trasferimento della proprietà con funzione di garanzia, in caso di contratti di garanzia finanziaria, aventi ad oggetto strumenti finanziari stante l’art.6 del d.lgs. n 170/2004^[15].

d. Il sale and lease back

Il c.d. sale and lease back, altrimenti detto locazione finanziaria di ritorno, è un contratto atipico bilaterale in cui di regola un imprenditore vende ad una società finanziaria di leasing un bene di sua proprietà che poi quest’ultima gli concederà in locazione finanziaria^[16]. In tal modo l’imprenditore alienando il bene si procura una liquidità immediata ma mantiene al tempo stesso il godimento del bene di cui può anche riacquistare la proprietà al termine del contratto esercitando l’opzione di acquisto.

Contro coloro che sostengono che il sale and lease back viola il divieto del patto commissorio si afferma che non si tratta di una vendita a scopo di garanzia ma di una vendita a scopo di leasing nel senso che la vendita è l’antecedente necessario del leasing medesimo, così che essa si pone in relazione a quest’ultimo e non già ad un finanziamento che non preesiste. In aggiunta a tale argomento si è sottolineato che la vendita è pura e semplice, mentre il patto d’opzione per il riacquisto accede al leasing secondo le regole generali. Infine andrebbe tenuto presente che secondo questa teoria in caso di integrale pagamento dei canoni di leasing la vendita non si risolve. Infatti il venditore-utilizzatore al fine di divenire proprietario deve esercitare il diritto di opzione pagando il prezzo residuo pattuito. L’artificiosa scomposizione di un’unica operazione non è peraltro ammissibile. Si deve invece avere riguardo all’effettivo scopo cui le parti mirano potendo lo scopo di garanzia essere realizzato anche grazie a questo schema se si considera che la fittizietà in termini giuridici dell’operazione leasing è palese atteso che l’imprenditore non acquisisce alcun nuovo bene produttivo, ma si limita a mantenere il godimento del proprio con semplice modificazione del relativo titolo giuridico. Egli intende allora esclusivamente ottenere un finanziamento diretto ed immediato mentre l’operazione di leasing è un meccanismo per mantenere il godimento del bene mediante costituto possessorio. Esattamente il contrario avviene invece nel leasing finanziario là dove il finanziamento è solo indiretto e soprattutto l’imprenditore ha interesse ad acquisire il bene produttivo e non il denaro. Il sale and lease back può essere dunque, come di regola è, un contratto a scopo di garanzia così come la compravendita, la cessione, il riporto, se collegati al mutuo, perché la scomposizione dei singoli passaggi dell’operazione non toglie l’unicità causale che conduce a ravvisare un trasferimento di proprietà iniziale a fronte ad una erogazione di denaro, senza però che l’acquirente goda del bene e con riacquisto della proprietà solo quando il debito è stato estinto. La validità dell’operazione, quindi dipenderà dalla liceità della causa in concreto, dal concreto intento delle parti che può essere illecito o fraudolento. E alcuni indici di ciò sono: la qualità delle parti e del bene alienato, la sproporzione tra il valore del bene alienato e il corrispettivo versato dall’acquirente, l’omogeneità tra prezzo di vendita, i canoni di locazione e prezzo di opzione, il fatto che il debitore sia in situazione di difficoltà economica tale da far presumere un approfittamento della sua condizione di debolezza, il pregresso rapporto tra le parti. Al contrario, un indice della liceità del sale and lease back è l’inserimento di una clausola di patto marciano nel contratto^[17].

Istituti non violativi del divieto del patto commissorio

Vi sono ulteriori istituti a quelli sino a qui analizzati che hanno destato meno sospetti sulla loro capacità di violare l’art. 2744 c.c. Per esempio, il pegno irregolare, ovverosia il pegno avente ad oggetto cose fungibili, e l’assegnazione della cosa pignorata, ai sensi dell’art. 2798c.c., non rientrano nel divieto del patto commissorio perché il creditore pignoratizio deve restituire al debitore il ricavato se superiore al valore stimato del bene^[18].

La datio in solutum, che consiste in un contratto solutorio reale e ad effetti reali che si perfeziona con la consegna della res in luogo della prestazione originariamente pattuita, può ricadere nell’area del divieto del patto commissorio solamente se collegata ad un contratto di mutuo o finanziamento e a condizione che la nuova prestazione sia surrogata dall’adempimento delle rate del mutuo o del finanziamento medesimi.

Lecita ed ammissibile invece è la vendita fiduciaria a scopo di garanzia, un contatto in cui la proprietà si trasferisce immediatamente al compratore, il quale può assumere l’impegno derivante da accordo interno con efficacia meramente obbligatoria di ritrasferire il bene al venditore laddove questi estinguerà il debito garantito entro il termine previsto.

Parimenti ammissibile è il mandato a vendere attribuito al creditore avente ad oggetto la vendita del bene finalizzata al recupero della somma mutuata, poiché il bene non viene alienato al creditore ma a terzi.

Discrimine tra le operazioni lecite e quelle che infrangono il divieto ex art. 2744 c.c.

Il pegno irregolare, il patto marciano (l’accordo tra creditore e debitore per cui il primo diviene proprietario del bene dato in pegno o ipoteca in caso di inadempimento del debitore, salvo restituire l’eccedenza del valore del bene rispetto al credito), la cessione dei crediti in garanzia, il pegno dei crediti e i contratti di garanzia finanziaria sono istituti accomunati dal fatto che la produzione dell’effetto reale è subordinata ad una equivalenza tra credito garantito e valore del bene trasferito, con successivo obbligo di restituzione della parte eccedente^[19]. Da ciò emerge un’ulteriore ratio dell’art 2744 c.c. corrispondente alla necessità di evitare una sproporzione tra ammontare del credito garantito e valore del bene trasferito in proprietà al creditore. Quindi una parte della dottrina sostiene che l’elemento discretivo tra alienazioni in garanzia lecite e alienazioni in garanzia vietate è il principio di proporzionalità. Tale tesi sarebbe peraltro conforme all’orientamento della Suprema Corte che afferma l’opportunità di porre attenzione alla fattispecie concreta nel contesto della complessiva operazione contrattuale in cui risulta inserita per accertare se essa integri il patto commissorio o ne persegua unicamente i risultati, senza creare in astratto una categoria generale di alienazioni in garanzia vietate dall’ordinamento. Su questo punto in passato si distingueva tra vendita risolutivamente condizionata e sospensivamente condizionata all’adempimento del debitore. La prima, di solito realizzata tramite gli schemi negoziali del patto di riscatto o retrovendita, era ritenuta lecita perché idonea a determinare il trasferimento immediato del bene al creditore, la seconda, invece, era considerata nulla per violazione dell’art.2744 c.c. in quanto l’effetto traslativo viene differito ad un momento successivo coincidente con l’inadempimento del debitore. Questa conclusione si giustificava perché l’immediato trasferimento della proprietà a prescindere dall’inadempimento della controparte evidenzierebbe l’assenza nelle fattispecie risolutive della coazione psichica del debitore rappresentata dal timore di perdere la proprietà del bene.  Tuttavia anche la pattuizione risolutivamente condizionata poteva in concreto celare l’esistenza di un’alienazione sospensivamente condizionata e dunque integrare un patto commissorio vietato. A fronte di tale situazione volta a frodare i creditori, il ricorso all’azione di simulazione finalizzata all’accertamento del negozio dissimulato e alla conseguente declaratoria di nullità era inevitabile posto che la vendita è solo apparentemente risolutivamente condizionata. A tal fine la giurisprudenza aveva individuato vari indici sintomatici della simulazione: si pensi al mantenimento del possesso del bene da parte del debitore, implicante il mancato trasferimento immediato della proprietà ; al collegamento del contratto di compravendita con un contratto di mutuo; alla mancata corresponsione del prezzo o alla previsione di un interesse sul prezzo da restituire; alla sproporzione tra il valore del bene ed il prezzo pattuito; alla mancata trascrizione del contratto. In seguito la giurisprudenza ha optato per una soluzione pragmatica secondo cui occorre procedere caso per caso attribuendo particolare rilevanza non tanto al momento in cui avviene il trasferimento, ma al reale intento perseguito dalle parti.

A riprova di quanto appena detto emerge che nella prassi il perseguimento del risultato vietato è affidato ad un meccanismo simulatorio o ad un accordo fraudolento tra le parti contestuale alla stipula del negozio tipico. In presenza di un accordo simulatorio per poter ricorrere all’art 2744 c.c. è necessaria la prova della simulazione ai sensi dell’art 1417 c.c.; viceversa, nel caso in cui le parti abbiano fatto ricorso allo strumento del collegamento negoziale occorrerà provare l’esistenza dell’intento elusivo ai sensi dell’art.1344 c.c. A seguito dell’estensione del divieto del patto commissorio anche alle vendite risolutivamente condizionate, il ricorso alla simulazione non rappresenta più un passo obbligato per l’accertamento del patto commissorio vietato. Piuttosto il dibattito oggi si incentra sulla qualificazione delle alienazioni in garanzia come negozio in frode alla legge ex art. 1344 c.c. ovvero come negozio con causa illecita ai sensi dell’art 1343 c.c.

Per dottrina e giurisprudenza sono indici di accordo fraudolento rientrante nel divieto del patto commissorio: il prezzo che spesso non risulta versato o non risponde al reale valore del bene ma è equivalente alla somma mutuata; il trasferimento della proprietà del bene che pur essendo immediato si perfeziona definitivamente al momento dell’inadempimento; lo stato di bisogno del debitore. Non sono invece indici sicuri di illiceità della vendita a scopo di garanzia: il pagamento plurifrazionato del prezzo; l’assenza o impossibilità di dare prova dell’illecita coercizione del venditore o l’ipotesi in cui il trasferimento sia diretto a soddisfare un credito già scaduto o sia assistito da un obbligo di ritrasferire per l’ipotesi di esatto adempimento^[20].

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L’opera affronta la vastità degli istituti del diritto civile con un approccio sistematico e strumentale alla preparazione di esami e concorsi.  Il volume è aggiornato a: Legge 26 febbraio 2021, n. 21, (conversione in legge, con modificazioni, del D. L. 31 dicembre 2020, n. 183, ‘Milleproroghe’) che ha prorogato la sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti di rilascio di immobili; Legge 18 dicembre 2020, n. 176, di conversione del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, recante Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19, che ha inciso sull’entrata in vigore della nuova disciplina in materia di tutela dei consumatori (azione di classe) e Legge 27 novembre 2020, n. 159, di conversione del D.L. 7 ottobre 2020, n. 125, che ha prorogato i termini per l’adeguamento degli statuti degli enti del terzo settore.

Lucia Nacciarone, Anna Costagliola | 2021 Maggioli Editore

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Note

[1] Vedi A. Lunetta, “Divieto del patto commissorio, contratto di «sale and lease back» e autonomia privata”, in Dir. civ. cont., 22 gennaio 2016; M. Astone, “La Suprema Corte ritorna sulla difficile determinazione della linea di confine tra vendita con patto di riscatto e divieto del patto commissorio”, in Dir. civ. cont., 3 giugno 2016

[2] F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2019, p. 661

[3] F.Gazzoni, ibidem, p. 662

[4] R. Galli, Nuovo corso di diritto civile, Wolters Kluwer CEDAM, Milanofiori Assago, 2017, p. 1118-9

[5] F. Gazzoni, ibidem, p. 662

[6] R. Galli, ibidem, p. 1118

[7] G. Rispoli, “I nebulosi confini del divieto di patto commissorio”, Giusitizia civile, anno LXIII, fas. 11-12, Giuffrè, Milano, 2013, p. 708

[8] Cass. Civ., sez II, sent n. 9466 del 19/05/2004

[9] R. Galli, ibidem, p. 1122

[10] F. Gazzoni, ibidem, p. 677

[11] Vedi F. Gazzoni, ibidem, p. 1115; R. Galli, ibidem, p. 1120

[12] Vedi R. Galli, ibidem, p. 1120

[13] F. Gazzoni, ibidem, p. 677

[14] F. Gazzoni, ibidem, p. 677

[15] F. Gazzoni, ibidem, p. 679

[16] F. Gazzoni, ibidem, pp. 1319-20

[17] R. Galli, ibidem, p. 1123

[18] R. Galli, ibidem, p. 1123

[19] R. Galli, ibidem, p. 1118

[20] R. Galli, ibidem, p.1121