Il Commissario straordinario non poteva decurtare retroattivamente il compenso del Presidente perché la natura dell’ente e dei suoi poteri è privatistica sì che la competenza sulla lite spetta al G.O.
È quanto stabilito, malgrado i contrasti sul punto, dalla sentenza del Tar Lazio, sez. II quater, n.9704 del 13 novembre 2013, che ha avuto vasta eco sui media.
Il caso. Con atto notarile del luglio 2009 di costituzione dell’ente ex L.69/09 il ricorrente era nominato Presidente. Il Commissario Straordinario, nominato dopo un periodo di stallo dalla PCM, con la nota del 29/10/12 n.13 stabiliva che avrebbe avuto un compenso forfettario di €.40.590 sino al maggio 2010 e per il resto un gettone di presenza pari ad €.200,con effetto retroattivo, essendo la sua una carica onoraria. Imponeva la restituzione dell’eccedente indebitamente percepito pari ad €.112.358.Il ricorrente si opponeva sostenendo l’illegittimità dell’atto stante la natura di ente privato della Fondazione desumibile dal rogito e dallo statuto. L’ente controbatteva di essere pubblico poiché poteva applicare la spending review. L’uomo, perciò ricorreva al Tar per chiedere i danni all’ente ed al Mibac, quale autorità di vigilanza, <<ai sensi degli artt. 2 e 2-bis della legge n. 241/1990 e degli artt. 30, 117 e 133 c.p.a.>> per i ritardi per l’approvazione delle delibera del CDA sui suoi compensi, per l’illegittimità della nota e per tutti i danni patiti e patendi compreso quello da demansionamento per un importo pari o non inferiore alla somma pretesa. Il Tar con l’ordinanza 1255/13 ha sospeso l’onere di restituzione, ma con questa pronuncia ha dichiarato il suo difetto di giurisdizione a favore del G.O., facendo diverse ed interessanti riflessioni processuali.
Natura della Fondazione: ente privato o pubblico? È una distinzione fondamentale per la corretta individuazione della giurisdizione sulla lite. Si ricordi che l’atto di costituzione, nell’individuare gli organi di governo dell’ente, rinviando al codice civile per quanto non espressamente previsto, rimette al CDA << il potere di deliberare il compenso per il Presidente e la misura delle indennità per la partecipazione alle sedute del Consiglio di amministrazione con atto da rimettere all’approvazione dell’Autorità vigilante (vale a dire il Ministero per i beni e le attività culturali), escludendo comunque il controllo della Corte dei conti>>. Ciò è confermato dai pareri richiesti al MEF, sì che è palesemente un ente riconducibile <<nell’ambito della categoria delle persone giuridiche di diritto privato, tanto che la sua attività resta esclusa dal controllo della Corte dei conti (come ha chiarito lo stesso Ministero vigilante nella nota del Servizio I del 28 luglio 2010 prot. 2184). Ne deriva che le determinazioni assunte dal Presidente ovvero dal Commissario straordinario nell’ambito dei poteri statutari rimessi al rappresentante legale dell’ente assumono la consistenza di atti di diritto privato, non incidendo su tale natura privatistica la circostanza che in taluni casi, come è avvenuto nella specie, trovino il presupposto nell’esercizio dell’attività di approvazione da parte del Ministero vigilante>>. Infatti non solo è così definita sin dall’inizio ed ha dovuto ottenere il riconoscimento di tale personalità giuridica, ma anche le stesse regole della composizione del CDA, dell’assunzione del titolo di <<Fondatori>>, la composizione del suo patrimonio e del fondo di gestione suffragano questa tesi.
Il Presidente è un funzionario onorario od un manager? L’esatta qualificazione delle mansioni serve per decidere a chi spetta quantificare il suo compenso. Le SS.UU. della S.C. hanno infatti affermato che << il rapporto tra la Pubblica amministrazione ed il funzionario onorario, connesso all’attribuzione di funzioni pubbliche, si distingue sia dai rapporti di pubblico impiego, sia dai rapporti di parasubordinazione o di collaborazione continuativa e coordinata>>, poiché si identifica con l’ente (rappresentante legale), sì che il suo compenso ha valore di indennizzo e non di stipendio. << Hanno, poi, dichiarato che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nei casi in cui il funzionario onorario abbia chiesto una indennità puntualmente prevista dalla legge e predeterminata nel suo ammontare, mentre sussiste quella del giudice amministrativo nel caso di richiesta da parte di funzionario onorario di un compenso per l’attività svolta o di contestazione della congruità di quello riconosciuto dall’autorità competente, come, ad esempio, tutte le volte in cui la determinazione del trattamento economico di un funzionario onorario, in mancanza di specifiche previsioni di legge, resti affidato alle libere e discrezionali determinazioni dell’autorità che procede all’investitura, di fronte alle quali il funzionario ha un “mero” interesse legittimo >> (Cass. civ. SS.UU. 9363/07 e 9160/08). In breve la giurisdizione del G.A. è riconosciuta solo se la retribuzione è prevista e determinata dalla legge, altrimenti le liti sono di competenza del G.O., poiché la posizione soggettiva del funzionario muta da interesse legittimo a diritto. Nella fattispecie i poteri del Commissario e del CDA non discendono dalla legge, ma da atti privati (atto notarile e statuto). Inoltre dalla descrizione delle funzioni in sentenza (raccolta fondi, promozione dell’ente in Italia ed all’estero, orario a tempo pieno etc.) è chiaro che fossero manageriali e non puramente onorarie.
Natura dei poteri esercitati. Da ciò discende che tutti i poteri esercitati dagli organi, compreso anche quello di vigilanza del Mibac, non sono autoritativi, ma negoziali. <<Conseguentemente gli atti adottati dal rappresentante legale dell’ente e dagli organi statutari non possono che essere ricondotti nell’alveo degli atti di natura privatistica o negoziale, traendo essi fonte e costituendo conseguenza non di una previsione recata da norma di legge ma da atti (costitutivo e Statuto) di rango privatistico e contrattuale>>. Ciò trova conferma negli elementi sopra descritti non avendo alcuna importanza l’applicazione della spending review anche a questo ente.
Contrasto normativo. Il Tar rileva che, però, la sua qualificazione privatistica è irrilevante perché le norme interne, comunitarie sugli enti ad evidenza pubblica sono applicabili alla Fondazione. La natura pubblicistica si ricava sia dalla partecipazione prevalente dello Stato, dalle norme sul contenimento della spesa che dall’applicazione del Codice degli appalti pubblici.
La teoria della relatività delle posizioni soggettive adottata dal Tar. È questo il mezzo per superare l’impasse ed individuare la competenza del G.O. È stata codificata dalla Cass. Civ. 1657/49 (v. giurisprudenza costante e più recente, C.Cost. 191/06 e 204/04 ). Orbene sia la nomina del Commissario che gli atti impugnati traggono origine e sono espressione di un potere civilistico, poiché la loro fonte e la loro legittimazione discendono da un atto negoziale, sì che è esclusa la loro natura pubblicistica e la competenza del G.A sulla lite.
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