I principi affermati nella sentenza Contrada non si estendono nei confronti di coloro che, estranei a quel giudizio

I principi affermati dalla sentenza della Corte EDU del 14 aprile 2015, Contrada contro Italia, non si estendono nei confronti degli estranei a quel giudizio

di Di Tullio D'Elisiis Antonio, Referente Area Diritto penale e Procedura penale

Qui la sentenza: Corte di Cassazione - II sez. pen. - sentenza n. 7582 del 26-02-2020

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(Ricorso rigettato)

Il fatto

La Corte di appello di Caltanissetta respingeva perché infondata la richiesta di revisione di una sentenza emessa dalla Corte di Assise di appello che aveva condannato l’istante alla pena di anni quattro di reclusione in quanto ritenuto responsabile del delitto di concorso esterno in associazione di stampo mafioso di cui agli artt. 110 e 416-bis cod. pen. in riferimento all’apporto dallo stesso offerto all’organizzazione criminosa, denominata cosa nostra, ed alla condotta tenuta sino al 5 febbraio 1994.

A fondamento della decisione la Corte di appello rilevava che, pur essendo la richiesta ammissibile per essere la revisione cd. europea, proposta ai sensi dell’art. 630 cod. proc. pen. nel testo modificato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 113 del 2011, lo strumento esperibile per denunciare la violazione dei precetti, anche di natura sostanziale, della Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, verificatasi in processi già definiti con decisione irrevocabile ed incidenti sul giudizio di responsabilità penale, nel caso specifico non era ravvisabile la trasgressione dell’art. 7 della predetta Convenzione.

Ad avviso della Corte di merito, inoltre, sebbene la condotta concorsuale ascritta al richiedente si fosse consumata in epoca antecedente alla pronuncia della sentenza della Suprema Corte di cassazione, Sez. U., n. 1 6 del 5/10/1994, che aveva risolto positivamente il tema della configurabilità della fattispecie del concorso esterno in associazione di stampo mafioso, per ciò solo all’epoca non poteva ravvisarsi un deficit strutturale nel sistema giuridico nazionale in dipendenza dell’assenza di una disposizione normativa dal chiaro tenore precettivo, né l’imprevedibilità dell’incriminazione dei comportamenti riconducibili a quella fattispecie criminosa.

Ciò posto, richiamando le più recenti pronunce di legittimità, la Corte di appello escludeva che potessero trovare applicazione al caso i principi affermati nella sentenza della Corte EDU n. 3 del 14/04/2015, nel caso Contrada c. Italia, che aveva condannato lo Stato italiano a risarcire il danno patito da quel ricorrente per essere stato costui destinatario di sentenza irrevocabile di condanna per il delitto di concorso esterno in associazione di stampo mafioso commesso nel periodo tra il 1979 ed il 1988, in violazione dell’art. 7 della Convenzione EDU.

Ad avviso della Corte distrettuale, invero, il reato in questione era stato individuato a seguito di elaborazione giurisprudenziale fondata sulla previsione normativa del combinato disposto dei preesistenti artt. 110 e 416-bis cod. pen. ed i suoi elementi costitutivi erano stati chiariti e fissati con sufficiente precisione con la pronuncia delle Sezioni Unite Demitry che non aveva a sua volta riconosciuto una nuova fattispecie incriminatrice ma aveva ammesso la responsabilità anche del soggetto agente che, pur non essere affiliato ad organizzazione di stampo mafioso, le fornisca un consapevole apporto, dotato di efficienza causale, nella realizzazione dei suoi scopi antigiuridici.

Inoltre, ribadita la necessità di considerare la concreta vicenda processuale dell’istante, la sua condizione individuale al momento del fatto e le modalità di conduzione della difesa durante il processo di cognizione, si evidenziava come nei confronti dell’istante in tutti i gradi del giudizio di cognizione fosse stato contestato ed accertato il compimento di varie condotte di agevolazione del compimento di affari illeciti in favore di esponenti mafiosi appartenenti ad una data consorteria criminale nonché di imprenditori a tale organizzazione vicini, al fine di consentire loro l’aggiudicazione di gare per lavori pubblici e di garantire all’associazione l’affluenza di contributi in denaro versati dagli aggiudicatari nonché il prezzo della rivendita di prodotti agricoli, provento di furto tenuto conto altresì del fatto che egli era stato ritenuto responsabile di un’estorsione consumata nella consapevolezza di offrire un contributo apprezzabile alla vita ed all’operato della cosca mafiosa e di ulteriori condotte agevolatrici della stessa ed, a conferma di ciò, si indicava l’originaria elevazione a carico del richiedente dell’accusa di partecipazione all’associazione quale intraneo ex art. 416-bis cod. pen. e la chiara indicazione della finalità dei comportamenti incriminati a fornire sostegno ed ausilio a quella realtà criminale associata sicché, seppur non fosse stata prevedibile la pronuncia del verdetto di colpevolezza in ordine all’ipotesi partecipativa o, in alternativa, a quella concorsuale, entrambe comunque già delineate nell’interpretazione giurisprudenziale, le due opzioni decisorie, ad avviso della Corte territoriale, non avrebbero comportato un diverso trattamento sanzionatorio.

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I motivi addotti nel ricorso per Cassazione

Ricorreva per cassazione l’istante, a mezzo del suo difensore, articolando i seguenti motivi: 1) inosservanza dell’art. 630 cod. proc. pen. nel testo risultante dalla pronuncia della Corte costituzionale n. 113 del 2011 e contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione in relazione all’esercizio del potere dovere di revisione della condanna visto che la Corte di appello, pur avendo richiamato corretti principi sull’ammissibilità dell’istanza di revisione, aveva errato nel negare alla sentenza della Corte EDU n. 3/2015, pronunciata nel caso Contrada, valore generale estensibile anche a casi analoghi per avere omesso ogni raffronto tra la situazione del ricorrente e quella del Contrada e, anziché riesaminare la sentenza di condanna, oggetto di revisione, si era impegnata nell’analisi, condotta, ad avviso del ricorrente, in modo eccentrico, inopportuno e superfluo, della sentenza della Corte EDU; 2) inosservanza degli artt. 125 e 630 cod. proc. pen. e contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione in relazione alla portata generale ed alla compatibilità della sentenza della Corte EDU n. 3 del 2015 con l’ordinamento interno visto che la Corte di appello, richiamando alcuni passaggi argomentativi tratti dalle sentenze della Suprema Corte di cassazione n. 8661/2018 e n. 36505/2018, aveva negato che dalla predetta sentenza potesse ricavarsi l’accertamento circa il deficit sistemico dell’ordinamento interno nella previsione della fattispecie di concorso esterno in associazione mafiosa che, al contrario, era stato riconosciuto anche dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 44193 del 2016 e da autorevole dottrina; al contrario, invece, una volta ravvisato il contrasto tra la sentenza europea ed i principi fondamentali dell’ordinamento italiano, la Corte di appello non avrebbe potuto semplicemente disapplicare la decisione della Corte sovranazionale cui si era, invece, conformata la Corte di legittimità con la sentenza sez. 1, n. 43112 del 2017 ma avrebbe dovuto sollecitare l’adozione dei “controlimiti” da parte della Corte costituzionale investendola della questione di legittimità costituzionale dell’art. 630 cod. proc. pen.; 3) inosservanza degli artt. 629 e 630 cod. proc. pen. e dell’art. 5 cod. pen. nonché mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione in relazione all’esame della posizione del ricorrente stante il fatto che la Corte di appello non aveva condotto l’analisi del caso in base agli stessi indici richiamati e già indicati dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 44193/2016 ossia alle caratteristiche della vicenda processuale, alla condizione personale dell’imputato ed all’articolazione della difesa nel corso del processo in riferimento alla possibile qualificazione alternativa della condotta fra partecipazione e concorso esterno in associazione mafiosa, elementi che avrebbero dovuto indurre ad escludere la prevedibilità in termini di concorso esterno in associazione mafiosa della rilevanza penale della condotta contestata; 4) mancanza e manifesta illogicità della motivazione in relazione alla natura di diritto consolidato della sentenza nr. 3/2015 della Corte EDU la cui decisione, riguardante la irretroattività della norma penale incriminatrice, valevole anche per il diritto di creazione giurisprudenziale, non può considerarsi innovativa ma costituisce espressione di un principio consolidato della giurisprudenza europea le cui pronunce hanno tutte natura vincolante ed autorità interpretativa per il giudice interno; 5) inosservanza degli artt. 117 Cost. e 32 CEDU e contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione con riferimento all’efficacia della sentenza n. 3/2015 della Corte EDU dato che la Corte di appello, nel disconoscere il tenore vincolante della sentenza della Corte EDU sul caso Contrada, aveva violato l’art. 32 CEDU che assegna alla medesima Corte in via esclusiva la cognizione di tutte le questioni relative all’applicazione ed interpretazione della stessa Convenzione; 6) inosservanza degli artt. 3, 24, 97, 111 e 117 Cost. e 13, 14 CEDU in relazione all’applicabilità della sentenza n. 3/2015 della Corte EDU a casi diversi da quelli del ricorrente Contrada dal momento che la Corte di appello era venuta meno anche all’obbligo che incombe sul giudice nazionale di evitare nuove violazioni dei diritti riconosciuti dalla Convenzione analoghe a quelle già riscontrate indipendentemente dalla circostanza che la vittima abbia o meno adito la Corte europea; in particolare, per il ricorrente, la contraria interpretazione avrebbe comportato un’irragionevole discriminazione e la violazione del diritto al ricorso effettivo ex art. 13 CEDU nonché dei diritti di uguaglianza, di azione, di imparzialità ed al giusto processo concludendosi al contempo nel senso di chiedere la rimessione della decisione alle Sezioni Unite per la soluzione del contrasto, emerso tra le sezioni semplici, in ordine a tre questioni rilevanti ossia: alla portata generale o meno della sentenza della Corte EDU sul caso Contrada; all’utilizzo erga alios nell’ambito del giudizio di revisione della pronuncia favorevole, emessa dalla Corte EDU; allo strumento azionabile da parte degli imputati condannati irrevocabilmente per fattispecie di concorso esterno in associazione mafiosa che versino in situazioni analoghe a quella giudicata dalla Corte EDU quando abbia accertato la violazione di norme di diritto sostanziale.

Veniva infine dedotto che, qualora non fossero ritenuti esperibili da parte del ricorrente la revisione, o, in alternativa, l’incidente di esecuzione, avrebbe dovuto essere sollevata la questione di costituzionalità dell’art. 630 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede possa essere chiesta la revisione della sentenza o del decreto penale di condanna quando ciò sia necessario per uniformarsi ad una sentenza della Corte EDU, emessa a favore di altro condannato, da parte di coloro che si trovino in condizioni identiche.

La questione prospettata nell’ordinanza di rimessione

La Sesta Sezione penale, cui il ricorso era stato inizialmente assegnato, rimetteva la decisione alle Sezioni Unite.

In particolare, partendo dalla considerazione dei principi espressi in tema di revisione europea dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 113 del 2011, dopo una rassegna degli orientamenti della giurisprudenza costituzionale e di legittimità sull’obbligo del giudice nazionale di conformarsi alle decisioni assunte dalla Corte EDU, questa Sezione semplice della Cassazione aveva tratto la conclusione che, per i soggetti condannati irrevocabilmente in situazione analoga a quella di altro soggetto, che abbia ottenuto dalla predetta Corte sovranazionale l’accertamento della patita violazione di norme di diritto sostanziale, l’unico rimedio proponibile è costituito dall’incidente di esecuzione a condizione che la lesione lamentata non comporti la riapertura del processo già definito o l’esercizio di poteri preclusi al giudice dell’esecuzione mentre resterebbe privo di tutela colui che intenda giovarsi della sentenza europea, resa nei confronti di altri posto che lo strumento della revisione europea è attivabile nei soli casi in cui deve essere data esecuzione alle pronunce di condanna dello Stato emesse dalla Corte EDU in base agli obblighi di conformazione previsti dall’art. 46 della Convenzione.

Con specifico riferimento agli effetti prodotti nell’ordinamento interno dalla sentenza della Corte EDU n. 3 del 2015, la Sezione rimettente aveva inoltre riscontrato l’emersione di due diverse soluzioni interpretative formatesi nella giurisprudenza della Suprema Corte: per una, gli effetti della pronuncia non possono estendersi oltre il caso specifico risolto e lo strumento della revisione europea è esperibile da parte di chi pretenda di giovarsi della sentenza della Corte sovranazionale, resa nei confronti di altri, se la stessa sia qualificabile come sentenza pilota oppure abbia rilevato un problema strutturale dell’ordinamento interno, insito nell’applicazione di una norma di legge, ma a condizione della previa proposizione di incidente di costituzionalità per violazione dell’art. 117 Cost. e della declaratoria di illegittimità costituzionale della disposizione applicata mentre, per l’altra linea interpretativa, la revisione europea si può attivare esclusivamente se l’accertamento della lamentata violazione della norma di legge sia contenuto in pronuncia della Corte europea, emessa nella stessa vicenda concreta, che fonda l’obbligo per lo Stato condannato di adottare misure volte a rimuovere il difetto strutturale riscontrato mentre deve esservi negato effetto estensivo generalizzato a favore di altri soggetti il cui giudicato di condanna può essere rimosso ai sensi dell’art. 673 cod. proc. pen. nei soli limiti dell’abolizione della norma incriminatrice o della pronuncia di incostituzionalità.

Dopo avere espresso rilievi critici ad entrambe le opposte soluzione ermeneutiche, veniva prospettata una terza opzione, ritenuta più coerente con la pronuncia della Corte EDU nel caso Contrada, secondo la quale, poiché con tale decisione si era inteso censurare, non già la fonte della punizione dell’illecito penale, ma la qualità della previsione per la scarsa prevedibilità della norma a causa delle incertezze interpretative, ai casi di concorso esterno in associazione mafiosa, commesso prima di tale pronuncia, non potrebbe più trovare applicazione la fattispecie come delineata dall’intervento interpretativo delle Sezioni Unite nella sentenza Demitry mentre resterebbe controversa e da risolvere l’individuazione dello strumento interno, idoneo ad evitare disparità di trattamento, estendendo il principio affermato dalla Corte EDU.

Altri scritti difensivi prodotti in Cassazione

Intervenuta in data 17 settembre 2019 la revoca dei precedenti difensori e la designazione da parte del ricorrente di altri legali, il 27 settembre 2019 veniva depositata una memoria contenente la proposizione di motivi nuovi con i quali venivano illustrati con ulteriori argomentazioni quelli originari.

Si era in particolare dedotto che la questione sollevata dell’ultrattività della decisione della Corte EDU, nel caso Contrada, sottende l’affermazione del principio di non retroattività dell’interpretazione giurisprudenziale in malam partem sin quando non sia consolidata da una pronuncia delle Sezioni Unite.

Letta in base ai criteri elaborati dalla Corte costituzionale, ad avviso della difesa, la sentenza Contrada aveva portata vincolante in quanto conforme al diritto vivente europeo ed in linea di continuità con decisioni precedenti riguardanti l’art. 7 della Convenzione per le quali il principio di legalità vieta di estendere il campo di applicazione dei reati esistenti a fatti che in precedenza non erano reputati illeciti o di applicare la legge esistente in via estensiva a svantaggio dell’imputato e nella relativa indagine deve tenersi conto anche della fonte giurisprudenziale.

Tal che se ne faceva conseguire che, per i giudici europei, il principio di legalità è violato quando una fattispecie di reato risulti interpretata in termini divergenti e variabili dalla giurisprudenza con l’impossibilità per il cittadino di conoscere se il comportamento che intende tenere sia lecito o vietato nonché quando la condanna sia basata su di una previsione incriminatrice interpretata in malam partem rispetto all’orientamento dominante.

Inoltre, sempre ad avviso del ricorrente, la sentenza Contrada non enuncia principi incompatibili con l’ordinamento interno e, avendo riscontrato un deficit di sistema per la scarsa chiarezza della norma penale e dell’interpretazione giudiziale, non consente soluzioni da adottare con approccio casistico nell’ambito della situazione concreta del singolo condannato.

Da ciò se ne faceva discendere come dovesse ritenersi esperibile il rimedio della revisione europea o, in subordine, dell’incidente di esecuzione, attivabile nei soli casi in cui l’adattamento riguardi il solo profilo sanzionatorio fermo restando che, laddove se ne fosse negata la proponibilità, l’unica alternativa per la difesa consiste nella proposizione di incidente di costituzionalità dell’art. 630 cod. proc. pen. nei termini indicati in ricorso essendo la questione rilevante per la soluzione del caso e non manifestamente infondata o, in ulteriore alternativa, l’espansione dello strumento dell’incidente di esecuzione della revoca della sentenza di condanna ex art. 673 cod. proc. pen. per sopravvenuta declaratoria di incompatibilità della norma incriminatrice, regolante il caso, con l’art. 7, § 1, della Convenzione EDU, come riconosciuto nella sentenza della Corte EDU nel caso G.I.E.M. s.r.l. e altri c. Italia, con eventuale proposizione di questione di incostituzionalità della norma stessa nella parte in cui non prevede la revoca della condanna per violazione del diritto della Convenzione anche in favore del soggetto che non abbia adito la Corte sovranazionale, ma abbia subito la medesima violazione.

Con ulteriore memoria a firma di un avvocato in precedenza già nominato e nuovamente incaricato dall’istante della sua difesa unitamente ad uno degli avvocati successivamente nominati, venivano illustrate le tematiche già trattate nel ricorso e si era espressa adesione ai rilievi esposti nell’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite circa la non condivisibilità dei principi sostenuti dall’orientamento maggioritario delle pronunce della Suprema Corte.

Si era quindi prospettata una quarta possibile soluzione ai temi sollevati in ricorso sostenendo la ammissibilità del ricorso alla revisione europea in tutti i casi in cui il deficit di prevedibilità in concreto dell’incriminazione e della sanzione penale includa la possibilità di condanna in alternativa per partecipazione ad associazione di stampo mafioso oppure per concorso esterno nella medesima fattispecie.

La prevedibilità in concreto, secondo il ricorrente, non va riferita alle difese spiegate nel corso del processo ma al fatto nelle sue manifestazioni naturalistiche per distinguere i comportamenti che, in base alla giurisprudenza formatasi prima della sentenza Demitry, erano considerati integrare la condotta partecipativa da quelli che erano ritenuti penalmente irrilevanti sino alla precisazione della nozione di concorso esterno nel reato associativo come operata nella predetta sentenza delle Sezioni Unite sostenendosi al contempo come l’operazione in questione dovrebbe individuare quali fatti tra quelli ascrittigli rientrassero nella condotta partecipativa distinguendoli da quelli che hanno assunto rilevanza come concorso esterno o che non ne hanno nessuna, per poi ravvisare la prevedibilità in concreto della condanna soltanto in ordine alle prime.

Ciò posto, si  faceva oltre tutto presente come, in merito alla posizione dell’istante, fosse mancata la prova della partecipazione alla cosca mafiosa e si era accertata una mera contiguità compiacente che, ad avviso della difesa, esulava sia dalla fattispecie associativa, sia da quella concorsuale esterna, sicchè egli non era stato nemmeno nella condizione di prefigurarsi la rilevanza penale dei fatti commessi. 7.

Infine, in data 18 ottobre 2019, perveniva memoria a firma dell’altro legale con la quale si erano offerte ulteriori considerazioni a sostegno dei proposti motivi.

La posizione assunta dalla Procura generale presso la Corte di Cassazione

Il 21 ottobre 2019 pervenivano delle note di udienza presentate dal Procuratore Generale presso la Corte di cassazione che aveva concluso per il rigetto del ricorso.

In particolare, richiamandosi le condivise argomentazioni della sentenza Sezione Prima n. 8661 del 12/01/2018 per la quale ben diversa è la posizione di chi, dopo avere adito vittoriosamente la Corte EDU, chieda al giudice interno di eliminare gli effetti del giudicato reputato iniquo dalla Corte, rispetto a chi chieda i medesimi benefici, rappresentando al giudice nazionale di trovarsi nella stessa situazione del ricorrente vittorioso, poiché solo nel primo caso il giudice interno ha il dovere di adeguarsi al dictum della sentenza della Corte EDU per effetto dell’art. 46 della Convenzione europea che stabilisce l’obbligo per gli Stati contraenti, di uniformarsi alle sentenze definitive della Corte EDU per le controversie in cui sono parte, si notava che, al di fuori di questa ipotesi, soltanto le sentenze c.d. pilota o quelle che accertino una violazione delle norme convenzionali per effetto di una carenza di struttura o di sistema dell’ordinamento giuridico nazionale sono suscettibili di produrre effetti favorevoli anche per la posizione di soggetti che non abbiano ottenuto una pronuncia favorevole dalla Corte EDU mentre, per quanti non siano destinatari diretti di pronunce favorevoli di tale organismo, il giudice nazionale è libero di apprezzare la portata della decisione e la sua estensibilità ad altri casi analoghi che, nel presente procedimento, non è espressione di una giurisprudenza europea consolidata e non accerta una violazione destinata a ripetersi in casi similari tenuto conto altresì del fatto che la stessa ha errato nel ricondurre un semplice mutamento interpretativo della norma di legge, pienamente consentito anche dalla Convenzione, ad un mutamento del diritto giurisprudenziale applicabile senza che ad essa possa ricollegarsi un effetto generale posto che il mutamento interpretativo nel caso del concorso esterno in associazione di stampo mafioso si è tradotto nel recepimento da parte delle Sezioni Unite di una delle tesi ermeneutiche in contrasto che però risolvevano la questione rapportando la condotta costituita dal contributo consapevole dato da un soggetto ad organizzazione mafiosa alle due fattispecie alternative della partecipazione o del concorso esterno, senza averne mai affermato la liceità.

In tale modo, ad avviso della Procura generale, non si è offerta un’imprevedibile soluzione, mai preannunciata ed in violazione del principio dell’affidamento, ma si è accolto un significato possibile e prevedibile attribuito agli enunciati normativi in vigore al momento del fatto senza che possa ravvisarsi la dedotta violazione dell’art. 7 della Convenzione.

Tal che se ne faceva discendere che dalla sentenza Demitry non fosse conseguito per il Contrada, così come per l’odierno ricorrente o per altri soggetti condannati per concorso esterno per fatti commessi prima di ottobre 1994, nessun pregiudizio poiché l’incertezza circa l’incriminazione delle condotte compiute a titolo di concorso esterno comportava l’alternativa prevedibile della condanna per il reato di partecipazione all’associazione.

Le valutazioni giuridiche formulate dalle Sezioni Unite

Prima di entrare nel merito della questione, le Sezioni Unite l’ha delimitavano nei seguenti termini: «se la sentenza della Corte EDU del 14 aprile 2015 sul caso Contrada abbia una portata generale, estensibile nei confronti di coloro che, estranei a quel giudizio, si trovino nella medesima posizione, quanto alla prevedibilità della condanna e, conseguentemente, qualora sia necessario conformarsi alla predetta sentenza nei confronti di questi ultimi, quale sia il rimedio applicabile».

Premesso ciò, si prendeva atto di come vi fosse un contrasto di opinioni nella giurisprudenza di legittimità.

Secondo una prima linea interpretativa, sostenuta da Sez. 1, n. 44193 del 11/10/2016 (cui si è uniformata anche Sez. 1, n. 53610 del 10/04/2017) chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del diniego di revoca della sentenza di condanna definitiva, inflitta al ricorrente per il delitto di concorso esterno in associazione di stampo mafioso, commesso prima del 1994, è inammissibile il ricorso all’incidente di esecuzione in quanto, nonostante la contestazione all’imputato di condotta illecita in termini analoghi per titolo di reato e per estensione temporale rispetto a quella ascritta al Contrada, l’accertato deficit di prevedibilità dell’illecito e della pena conseguibile dalla sua commissione, riscontrato per quest’ultimo condannato, richiede la valutazione della concreta vicenda fattuale e processuale del soggetto che invochi l’applicazione degli stessi principi che nel caso specifico differiva da quella del Contrada posto che la pronuncia in questione non ha natura di sentenza “pilota” e non ha rilevato una carenza strutturale dell’ordinamento italiano da superare mediante una riforma di valenza generale, – uniche situazioni nelle quali può invocarsi gli effetti favorevoli di una sentenza della Corte EDU a casi non direttamente esaminati, ma analoghi – ma ha riscontrato il difetto di prevedibilità della qualificazione giuridica del comportamento di agevolazione di un’associazione mafiosa in termini di concorso esterno piuttosto che di partecipazione all’associazione stessa o di favoreggiamento.

Per poter beneficiare degli effetti di siffatta pronuncia, in cui il limitato deficit strutturale rilevato dal giudice europeo è dipendente da una norma di legge sostanziale, secondo questo approdo ermeneutico, è comunque necessario attivare l’incidente di costituzionalità della disposizione per violazione dell’art. 117 Cost. e, solo qualora intervenga la declaratoria di illegittimità costituzionale, la rimozione o la modifica del giudicato di condanna potranno essere conseguiti mediante proposizione della domanda di revisione europea, – strumento da esperire in via privilegiata ed in termini di priorità logica, secondo le indicazioni della Corte costituzionale nella sentenza n. 113 del 2011 – se la rimozione della lesione debba avvenire mediante la riapertura del processo di cognizione, già a suo tempo definito, oppure, in alternativa, dell’incidente di esecuzione in presenza di altre disposizioni di legge che prestabiliscano e consentano di conseguire l’effetto sperato, come nel caso dell’abolitio criminis o dell’adattamento del solo trattamento sanzionatorio, fermo restando il giudizio di responsabilità.

In termini adesivi le Sezioni Unite osservavano come si fosse posta anche la successiva sentenza sez. 5, n. 27308 del 22/01/2019 che, nel respingere la domanda di revisione europea proposta dal predetto ricorrente, ha interpretato il contenuto della decisione Contrada come privo di valenza generalizzante e riferibile tout court ad ogni caso di condanna per concorso esterno in associazione di stampo mafioso pronunciata per fatti verificatisi prima dell’ottobre 1994 e ne ha negato la collocazione nell’ambito di una linea interpretativa consolidata.

Secondo un diverso orientamento, invece, l’obbligo di conformazione nascente dall’art. 46 CEDU riguarda soltanto il caso specifico affrontato dalla Corte EDU i cui principi, privi di portata generale, non sono esportabili in riferimento a situazioni processuali analoghe.

Nel caso specifico della sentenza Contrada in senso ostativo all’estensione si pone la considerazione che nell’ordinamento interno, governato dal principio di legalità formale e di tassatività, non può trovare ingresso una fattispecie penale di creazione giurisprudenziale tale comunque non potendo definirsi il concorso esterno in associazione di stampo mafioso che è frutto della combinazione della norma speciale incriminatrice e della clausola più generale di cui all’art. 110 cod. pen. (Sez. 1, n. 8661 del 12/01/2018; Sez. 1, n. 36505 del 12/06/2018; Sez. 1, n. 36509 del 12/06/2018; Sez. 1, n. 37 del 04/12/2018; Sez. 5, n. 55894 del 03/10/2018; Sez. 1, n. 15574 del 19/02/2019).

In continuità con tale posizione interpretativa, inoltre, si colloca anche la sentenza sez. 1, n. 13856 del n. 13856 del 27/2/2019 con la quale è stato rigettato il ricorso proposto dall’odierno ricorrente avverso il provvedimento del giudice dell’esecuzione che aveva respinto la sua richiesta di revoca del giudicato di condanna sul presupposto della negazione della portata generale della sentenza della Corte EDU nel caso Contrada e della sua esportabilità per la decisione di casi analoghi.

A sua volta, come visto in parte anche prima, con l’ordinanza di rimessione, la Sesta Sezione Penale si era confrontata in termini dissenzienti con entrambe le impostazioni citate in quanto, alla ricostruzione offerta dalla sentenza Esti e da quelle successive ad essa conformi, aveva addebitato il fraintendimento della nozione di diritto in relazione alla quale si è ravvisata da parte della sentenza Corte EDU nel caso Contrada la violazione del principio di legalità perché, in continuità con quanto già riconosciuto dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 18288 del 12/01/2010, nella giurisprudenza della Corte europea tale principio viene riconosciuto e garantito in relazione sia al diritto di produzione legislativa, sia a quello creato dall’interpretazione giurisprudenziale nell’ambito dell’intervento ricognitivo del contenuto e dell’esatta portata applicativa della disposizione di legge in riferimento ad un caso concreto.

Per la Sezione rimettente, viceversa, l’essenza della decisione europea sta piuttosto nell’aver posto l’accento, non sulla natura della fonte di produzione, quanto sulle inalienabili qualità di accessibilità e prevedibilità della legge, che, se insussistenti, rendono la pronuncia di condanna in contrasto con la norma convenzionale dell’art. 7.

Anche alla soluzione ermeneutica espressa dalla sentenza Dell’Utri del 2016, l’ordinanza di rimessione aveva mosso articolate obiezioni dato che, pur riconoscendo che tale pronuncia ha correttamente individuato nella carenza di prevedibilità della punizione penale la ratio decidendi della determinazione assunta dalla Corte europea, la stessa avrebbe però errato nel riferire la prevedibilità dell’incriminazione al piano soggettivo ed individuale dell’imputato ossia alla sua condizione ed esperienza personale ed alla linea di condotta difensiva assunta nel processo di cognizione e non al profilo oggettivo della struttura della disposizione quanto a dato formale ed all’interpretazione giurisprudenziale affermatasi al momento del compimento della condotta.

Al contrario, per la Sesta Sezione Penale, facendo leva sulla nozione di prevedibilità in senso oggettivo e sulla sua accertata carenza per la ravvisata incertezza circa la riconducibilità dei comportamenti contestati alla fattispecie di concorso esterno in associazione mafiosa oppure ad altre ipotesi criminose di minore gravità quali il favoreggiamento personale, in alternativa alla loro liceità, la Corte europea ha riscontrato un deficit sistemico nell’ordinamento giuridico interno in termini di non prevedibilità della norma incriminatrice e della relativa pena sicchè la sua pronuncia riveste portata generale, tale da poter essere estesa anche ad altri condannati per la medesima fattispecie, realizzata prima del febbraio 1994, risultando soltanto di incerta individuazione lo strumento processuale per conseguire tale risultato.

Orbene, dopo aver illustrato questi diversi orientamenti nomofilattici, gli Ermellini rilevavano come a loro avviso la soluzione del quesito giuridico sottoposto al vaglio delle Sezioni Unite postulasse la preventiva ricognizione dei contenuti decisori della sentenza del 14/04/2015, emessa nel caso Contrada contro Italia dalla Quarta Sezione della Corte EDU, cui era stata devoluta la questione della compatibilità con il diritto convenzionale della condanna, pronunciata dalla Corte di appello di Palermo in data 25/02/2006 per il delitto di concorso esterno in associazione mafiosa, commesso da Contrada tra il 1979 ed il 1988, sul presupposto che, in riferimento a tale arco temporale, in giurisprudenza non era stato ancora univocamente risolto il quesito circa la configurabilità della fattispecie ravvisata e di conseguenza non era possibile prevedere il carattere illecito della condotta e la connessa sanzione che sarebbero stati oggetto di interventi risolutivi da parte delle Sezioni Unite della Corte di cassazione soltanto in epoca successiva con la pronuncia n. 16 del 5/10/1994.

Chiarito ciò, si faceva presente come la Corte EDU avesse accolto la domanda e le ragioni di doglianza di Contrada, cui aveva riconosciuto il diritto al risarcimento del danno morale sofferto a causa della violazione dell’art. 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo e delle Libertà fondamentali, ritenendo quanto segue: «l’evoluzione giurisprudenziale in questa materia, posteriore ai fatti ascritti al ricorrente, dimostra che all’epoca in cui tali fatti sarebbero avvenuti il ricorrente non poteva ragionevolmente prevedere le conseguenze, in termini di sanzione, delle sue presunte azioni, in quanto l’esistenza del reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso all’epoca dei fatti era oggetto di interpretazioni giurisprudenziali divergenti».

Ebbene, passati in rassegna i principi tratti dalla propria giurisprudenza in ordine alle garanzie riconosciute dall’art. 7 della Convenzione, definite «un elemento essenziale dello stato di diritto» non derogabile nemmeno in tempo di guerra o in caso di altro pericolo pubblico, la Corte EDU aveva precisato che la disposizione non esaurisce la propria portata nella proibizione dell’applicazione retroattiva del diritto penale a svantaggio dell’imputato ma sancisce il principio della legalità dei delitti e delle pene nullum crimen, nulla poena sine lege vietando di estendere il campo di applicazione dei reati già esistenti a fatti che, in precedenza, non costituivano illecito penale ed anche di applicare la legge penale in modo estensivo a sfavore dell’imputato, come nel caso del ricorso all’analogia.

La chiara definizione dei reati e delle pene con le quali essi sono puniti, invero, si realizza se la persona sottoposta a giudizio può conoscere dal testo della disposizione pertinente con l’ausilio dell’interpretazione giudiziale e di consulenti per quali atti e omissioni viene attribuita la responsabilità penale e di quale pena è passibile per tali atti ed è compito della stessa Corte europea non già di interpretare il diritto di ciascuno Stato membro o di offrire qualificazione giuridica ai fatti oggetto del processo, funzione demandata ai giudici nazionali, ma di verificare che all’epoca della commissione del comportamento, oggetto di incriminazione e di condanna, «esistesse una disposizione di legge che rendeva l’atto punibile, e che la pena inflitta non eccedesse i limiti fissati da tale disposizione» in modo tale che il risultato dell’attività cognitiva giudiziale sia stato rispettoso dell’art. 7 della Convenzione.

Premesse tali affermazioni di principio, la Corte sovranazionale aveva osservato che, nel caso del Contrada, secondo indicazione concorde e pacifica tra le parti, il delitto di concorso esterno in associazione di tipo mafioso ha origine giurisprudenziale e che la sua sussistenza era stata oggetto di soluzioni divergenti nelle pronunce della giurisprudenza di legittimità nel lasso temporale in cui l’imputato aveva tenuto i comportamenti incriminati affermandosi subito dopo che, solo con la sentenza delle Sezioni Unite Demitry, si è ammesso in maniera esplicita l’esistenza del reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso nell’ordinamento giuridico interno mentre la sentenza di condanna, emessa dalla Corte di appello di Palermo il 25/02/2006, per pervenire al giudizio di colpevolezza si era basata su affermazioni di principio desunte da pronunce delle Sezioni Unite tutte posteriori ai fatti ascritti all’imputato.

Ciò posto, si concludeva infine nel senso che «il reato in questione è stato il risultato di una evoluzione giurisprudenziale iniziata verso la fine degli anni ottanta del secolo scorso e consolidatasi nel 1994 con la sentenza Demitry» sostenendosi che all’epoca in cui erano stati commessi i fatti ascritti (1979-1988) «il reato in questione non era sufficientemente chiaro e prevedibile per quest’ultimo» così escludendo che il ricorrente avesse potuto conoscere nella fattispecie la pena in cui incorreva per la responsabilità penale derivante dagli atti da lui compiuti e in tal modo ha riconosciuto la lamentata violazione dell’art. 7 della Convenzione.

La vicenda personale del ricorrente Contrada, inoltre, proseguiva anche dopo la citata sentenza della Corte EDU a seguito della proposizione presso gli organi giudiziari interni in quanto, da un lato, la domanda di revisione della condanna che, una volta respinta dalla Corte di appello di Caltanissetta, era stata coltivata mediante ricorso per cassazione, cui però l’interessato aveva rinunciato, dall’altro, l’incidente di esecuzione per ottenere la conformazione alla pronuncia della Corte sovranazionale: in riferimento a quest’ultima iniziativa, veniva respinta dalla Corte di appello di Palermo il cui successivo ricorso veniva accolto dalla Prima Sezione penale della Corte di cassazione che, con sentenza n. 43112 del 6/07/2017, aveva dichiarato ineseguibile nei suoi confronti la sentenza di condanna passata in giudicato.

Una volta terminata la ricognizione di tale pronunciamenti, i giudici di piazza Cavour reputavano necessario, a questo punto della disamina, affrontare il tema preliminare dell’individuazione della natura e della portata della decisione della Corte EDU nel caso Contrada contro Italia.

Orbene, una volta fatto presente che il ricorrente, senza essere stato destinatario di una pronuncia favorevole della Corte europea di contenuto sovrapponibile a quella conseguita dal Contrada, ne invocava gli effetti vantaggiosi per conseguire la revoca della sentenza definitiva di condanna sul presupposto del riscontro da parte della Corte sovranazionale di una violazione di ordine generale tale da travalicare il singolo caso risolto e da imporre allo Stato convenuto l’obbligo giuridico di conformazione ai principi affermati dalla stessa Corte EDU in favore del Contrada, in modo da impedire il futuro ripetersi di analoghe trasgressioni nell’interesse generale dei soggetti che, pur senza avere adito la Corte europea, versino in situazione identica a quella già da questa vagliata, le Sezioni Unite affermavano come non potesse convenirsi con la tesi difensiva come recepita dalla Sezione rimettente.

In particolare, ad avviso del Supremo Consesso, il ricorrente non poteva invocare in proprio favore l’applicazione diretta dell’art. 46 della CEDU per il quale «gli Stati contraenti sono tenuti a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie nelle quali sono parte» non essendo stato parte del giudizio al cui esito è stata pronunciata la sentenza Contrada.

Ciò posto, s’imponeva quindi la verifica circa la sussistenza delle condizioni che legittimino l’attribuzione alla stessa decisione dell’idoneità all’applicazione generalizzata degli affermati principi e la riferibilità della violazione dell’art. 7 CEDU a tutti i casi di condanna già irrevocabile per concorso esterno in associazione di stampo mafioso consumato in epoca antecedente al febbraio 1994.

Si evidenziava a tal proposito come la soluzione risiedesse nella considerazione della natura della violazione della norma convenzionale riscontrata e dei rimedi per la sua eliminazione.

Si sottolineava prima di tutto a tal riguardo che, nel sistema convenzionale, l’espansione degli effetti di una decisione della Corte EDU ad altri casi non oggetto di specifica disamina rinviene una base normativa nell’art. 61 del regolamento CEDU per il quale, ove venga rilevata una violazione strutturale dell’ordinamento statale, causa della proposizione di una pluralità di ricorsi di identico contenuto, é possibile adottare una sentenza “pilota” che indichi allo Stato convenuto la natura della questione sistemica riscontrata e le misure riparatorie da adottare a livello generalizzato per conformarsi al decisum della sentenza stessa con eventuale rinvio dell’esame di tutti i ricorsi, fondati sulle medesime ragioni, in attesa dell’adozione dei rimedi indicati.

Oltre a tale strumento, è oggetto di formale riconoscimento normativo anche il diverso caso in cui la pronuncia della Corte sovranazionale assume un rilievo ed una portata generali perché, sebbene priva dei caratteri propri della sentenza pilota e non emessa all’esito della relativa formalizzata procedura, accerta una violazione di norme convenzionali in tema di diritti della persona suscettibile di ripetersi con analoghi effetti pregiudizievoli nei riguardi di una pluralità di soggetti diversi dal ricorrente, ma versanti nella medesima condizione.

La nozione di sentenza a portata generale, a sua volta, trova fondamento positivo nel comma 9 del predetto art. 61, il quale stabilisce testualmente che: «Il Comitato dei Ministri, l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa, il Segretario generale del Consiglio d’Europa e il Commissario per i diritti dell’uomo del Consiglio d’Europa sono informati sistematicamente dell’adozione di una sentenza pilota o di qualsiasi altra sentenza in cui la Corte segnali l’esistenza di un problema strutturale o sistemico all’interno di una Parte contraente».

In tali situazioni il riscontro della violazione dei diritti individuali del proponente il ricorso contiene in sé anche l’accertamento di lacune ed imperfezioni normative o di prassi giudiziarie, proprie dell’ordinamento interno scrutinato, contrarie ai precetti della Convenzione che assumono rilevanza anche per tutti coloro che subiscano identica violazione sicché l’obbligo di adeguamento dello Stato convenuto trascende la posizione del singolo coinvolto nel caso risolto ma investe tutti quelli caratterizzati dalla sussistenza di una medesima situazione interna a portata generale di contrarietà alle previsioni convenzionali.

Quanto appena esposto, ad avviso della Suprema Corte, trae conferma dalla giurisprudenza della Corte EDU che, sin dalla sentenza della Grande Camera del 13/07/2000 nel caso Scozzari e Giunta c. Italia, ha affermato il principio, poi più volte ribadito, per il quale «quando la Corte constata una violazione, lo Stato convenuto ha l’obbligo giuridico non solo di versare agli interessati le somme attribuite a titolo dell’equa soddisfazione prevista dall’art. 41, ma anche di adottare le misure generali e/o, se del caso, individuali necessarie» aventi contenuto ripristinatorio ossia quegli interventi specificamente suggeriti dalla Corte europea oppure individuati in via autonoma dallo Stato condannato purché idonei ad eliminare il pregiudizio subito dal ricorrente che deve essere posto, per quanto possibile, in una situazione equivalente a quella in cui si troverebbe se non si fosse verificata l’inosservanza delle norme della Convenzione (in termini Corte EDU, GC, 17/09/2009, Scoppola c. Italia; Corte EDU, GC, 01/03/2006, Sejdovic c. Italia; Corte EDU, GC, 08/04/2004, Assanidze c. Georgia).

Ulteriori significative indicazioni provengono in tal senso anche dalla giurisprudenza costituzionale che, impegnatasi più volte nel definire i rapporti tra giudice europeo e giudice interno nell’attività di interpretazione della legge nel rispetto della gerarchia delle fonti di produzione normativa, ha assegnato valore vincolante e fondante l’obbligo conformativo per lo Stato condannato nel giudizio celebrato dinanzi la Corte sovranazionale alla statuizione contenuta in sentenza pilota oppure in quella che, seppur legata alla concretezza della situazione che l’ha originata, «tenda ad assumere un valore generale e di principio» (Corte cost., sent. n. 236 del 2011; sent. n. 49 del 2015).

A fronte di tali presupposti, ad avviso delle Sezioni Unite, allo Stato convenuto ed al suo giudice non è consentito negare di dar corso alla decisione adottata dalla Corte di Strasburgo e di eliminare la violazione patita dal cittadino mediante i rimedi apprestati dall’ordinamento interno mentre qualora, invece, non ricorrano tali presupposti, compete al giudice interno applicare ed interpretare le disposizioni di legge operazione da condursi in conformità alle norme convenzionali ed al significato loro attribuito dall’attività esegetica compiuta dalla Corte EDU alla quale è rimessa una funzione interpretativa eminente» sui diritti fondamentali, riconosciuti dalla Convenzione e dai suoi Protocolli secondo quanto previsto dall’art. 32 CEDU, al fine di realizzare la certezza e la stabilità del diritto (Corte cost., sent. nn. 348 e 349 del 2007).

Gli approdi, definitivamente acquisiti, della giurisprudenza costituzionale mostrano quindi per la Corte di legittimità lo sforzo compiuto per conciliare autonomia interpretativa del giudice comune e dovere di quest’ultimo di prestare collaborazione con la Corte europea affinché il significato del diritto fondamentale cessi di essere controverso e riceva effettiva attuazione fermo restando come sia stato altresì affermato che il giudice comune, nell’interpretare la disposizione del proprio ordinamento interno, deve recepire i contenuti della «giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente» e, qualora, facendo ricorso a tutti gli strumenti di ermeneutica praticabili, la ravvisi in contrasto con i precetti della Carta costituzionale, non potendo disapplicarla, deve investire il giudice delle leggi della questione di costituzionalità della norma stessa in riferimento all’art. 117, comma 1, Cost., spettando poi a quest’ultimo pronunciarsi in adesione alla giurisprudenza europea, se uniforme e consolidata, salvo che in via eccezionale non ne riconosca la difformità dalla Costituzione.

In questa residuale ipotesi, il giudice delle leggi non può sostituirsi alla Corte EDU nell’interpretare le disposizioni della Convenzione pena l’usurpazione di prerogative altrui in violazione dell’impegno assunto dallo Stato italiano con la sottoscrizione del trattato internazionale ma deve operare un giudizio di bilanciamento, finalizzato a verificare la sussistenza di un vuoto di tutela normativa rilevante in relazione ad un diritto costituzionalmente garantito mentre, nel diverso caso in cui il giudice interno ravvisi l’incompatibilità tra la norma nella lettura offertane dal diritto vivente europeo e la Costituzione, in assenza di un “diritto consolidato” il relativo dubbio è sufficiente per negarvi i potenziali contenuti assegnabili secondo la giurisprudenza sovranazionale e per operarne l’interpretazione costituzionalmente orientata, – doverosa e prioritaria rispetto a qualsiasi altra possibile -, che esclude la necessità di sollevare incidente di costituzionalità (Corte cost., sent. n. 113 del 2011; sent. n. 311 del 2009).

Ciò che dunque rileva è che, nel condurre tali verifiche, il giudice comune non resti relegato nella posizione di mero esecutore o di recettore passivo del comando contenuto nella pronuncia del giudice europeo poiché una tale subordinazione finirebbe per violare la funzione assegnatagli dall’art. 101, comma 2, Cost. ed eluderebbe il principio che ne prevede la soggezione soltanto alla legge e non ad altra fonte autoritativa principio questo che, rammentano le Sezioni Unite, non soffre eccezioni neppure in riferimento alle norme della CEDU che hanno valenza nell’ordinamento interno grazie ad una legge ordinaria di adattamento.

Il giudice nazionale dispone quindi di un margine di apprezzamento del significato e delle conseguenze della pronuncia della Corte EDU purchè ne rispetti la sostanza e la stessa esprima una decisione che si collochi nell’ambito del diritto consolidato e dell’uniformità dei precedenti mentre «nessun obbligo esiste in tal senso, a fronte di pronunce che non siano espressive di un orientamento oramai divenuto definitivo» (Corte cost., sent. n. 236 del 2011 e n. 311 del 2009) tenuto conto che, come avvertito dalla Consulta, l’esigenza di rispettare indicazioni esegetiche conformi e costanti, stabili rispetto ad altre pronunce della stessa Corte sovranazionale, nasce dalla constatazione della vocazione casistica dei suoi interventi decisori legati alla situazione concreta esaminata e del loro flusso continuo di produzione in riferimento ad una pluralità e varietà di corpi legislativi di riferimento e ciò non dipende dalla negazione della natura vincolante delle pronunce emesse dalle singole sezioni, piuttosto che dalla Grande Camera, quanto dalla necessità di individuare un pronunciamento che non sia isolato o contraddetto da altri di segno diverso (Corte cost., sent. n. 236 del 2011; n. 49 del 2015).

Del resto, osserva la Cassazione, è l’art. 28, comma 1 lett. b), come modificato dal Protocollo addizionale n. 14 della CEDU, a conferire un maggiore grado di autorevolezza e di capacità persuasiva alle pronunce espressive di un principio consolidato tanto da consentire che la decisione sul ricorso individuale sia adottata da un comitato di tre giudici anzichè da una Camera nella composizione ordinaria di sette giudici e che la stessa sia direttamente definitiva quando la questione di interpretazione ed applicazione delle norme della Convenzione o dei suoi Protocolli all’origine della causa è oggetto di una giurisprudenza consolidata nel senso che questa nozione è stata costantemente richiamata e considerata quale criterio selettivo degli obblighi di adeguamento per il giudice interno dalla Consulta sino alle sue più recenti pronunce (Corte cost., sent. nn. 187/2015; 36/2016; 102/2016; 200/2016; 68/2017; 43/2018; 25/2019; 66/2019) per le quali «la denunciata violazione del parametro convenzionale interposto, ove già emergente dalla giurisprudenza della Corte EDU, può comportare l’illegittimità costituzionale della norma interna sempre che nelle pronunce di quella Corte sia identificabile un «approdo giurisprudenziale stabile» (sentenza n. 120 del 2018) o un «diritto consolidato» (sentenze n. 49 del 2015 e, nello stesso senso, n. 80 del 2011)» (sent. n. 25/2019) nonché dalle stesse Sezioni Unite, sia civili (n. 9142 del 06/05/2016, Rv. 639530), che penali (n. 27620 del 28/04/2016, omissis, Rv. 267486).

La Corte costituzionale, consapevole delle difficoltà per il singolo interprete di riconoscere nel contesto della giurisprudenza europea sui diritti fondamentali un orientamento contrassegnato da adeguato consolidamento, a sua volta, ha individuato i seguenti criteri negativi da impiegare a tal fine: «la creatività del principio affermato, rispetto al solco tradizionale della giurisprudenza europea; gli eventuali punti di distinguo, o persino di contrasto, nei confronti di altre pronunce della Corte di Strasburgo; la ricorrenza di opinioni dissenzienti, specie se alimentate da robuste deduzioni; la circostanza che quanto deciso promana da una sezione semplice, e non ha ricevuto l’avallo della Grande Camera; il dubbio che, nel caso di specie, il giudice europeo non sia stato posto in condizione di apprezzare i tratti peculiari dell’ordinamento giuridico nazionale, estendendovi criteri di giudizio elaborati nei confronti di altri Stati aderenti che, alla luce di quei tratti, si mostrano invece poco confacenti al caso italiano» (sent. n. 49/2015).

Orbene, ad avviso della Suprema Corte, la ricorrenza di tutti o di alcuni di tali indici svincola il giudice comune dal dovere di osservanza della linea interpretativa adottata dalla Corte EDU nella risoluzione della singola fattispecie concreta.

A fronte di ciò, gli Ermellini osservavano che, se la Sezione rimettente aveva evidenziato al riguardo che la portata interpretativa della citata sentenza n. 49 del 2015 nei termini come sopra riassunti avrebbe ricevuto smentita ad opera della sentenza della Grande Camera della Corte EDU del 28/06/2018, G.I.E.M. ed altri c. Italia per la quale le proprie «sentenze hanno tutte lo stesso valore giuridico. Il loro carattere vincolante e la loro autorità interpretativa non possono pertanto dipendere dal collegio giudicante che le ha pronunciate» (§ 252), a loro avviso, non soltanto tale lapidaria affermazione non è corredata da nessun rilievo esplicativo che ne chiarisca il significato in correlazione ed a confutazione delle diffuse e puntuali argomentazioni del giudice costituzionale italiano, ad eccezione delle annotazioni di un giudice di minoranza dissenziente, ma la stessa non pare avere nemmeno colto l’essenza del principio enunciato dalla Corte costituzionale affidato, non già alla composizione numerica dell’organo giudicante ed alla sua maggiore autorevolezza, quanto piuttosto all’inserimento della singola pronuncia in un orientamento coerente con i precedenti che renda acquisito il principio di diritto enunciato fermo restando che, sempre ad avviso di queste Sezioni, non può sostenersi che la teoria del diritto consolidato costituisca un espediente per avvalorare prassi esegetiche elusive dell’obbligo di dare piena esecuzione alle sentenze della Corte EDU tenuto conto altresì del fatto che un’attenta dottrina ha evidenziato che proprio la sentenza G.I.E.M. contro Italia offre conferma della fondatezza del criterio prudenziale prescelto dal giudice costituzionale allorchè, nel 2015, non aveva recepito i principi dettati dalla sentenza Varvara contro Italia del 29/10/2015 laddove si era affermato che la confisca di terreni abusivamente lottizzati, misura che realizza una pena, pretende che il reato non sia prescritto e che sia pronunciata una condanna e non aveva dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 44, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 posto che tali principi non si ascrivono al diritto consolidato perché successivamente smentiti o fortemente limitati nella loro portata proprio dalla Grande Camera nel 2018 i cui esiti, differenti dal precedente pronunciamento, non avrebbero potuto vanificare gli effetti della pronuncia di illegittimità costituzionale nel frattempo eventualmente intervenuta, per loro natura definitivi e non suscettibile di revoca.

Orbene, dopo avere individuato la natura e la portata della decisione della Corte EDU nel caso Contrada contro Italia, la considerazione della sentenza nel caso Contrada in base ai principi esposti consentiva per la Corte di escludere che essa rientri nello schema formale della sentenza pilota e che sul piano contenutistico contenga l’affermazione, esplicita e chiaramente rintracciabile dall’interprete, della natura generale della violazione riscontrata mentre, al contrario, essa si sviluppa mediante l’esame del caso specifico ed analizza l’imputazione elevata al ricorrente nel processo celebrato a suo carico, la linea di difesa adottata, le risposte giudiziarie ottenute ed i relativi percorsi giustificativi, incentrati sul tema della definizione giuridica del fatto e della sua prevedibilità.

Tale decisione, quindi, per la Cassazione, esprime il giudizio finale di violazione dell’art. 7 CEDU in termini strettamente individuali ma senza specificare se la trasgressione rilevata riguardi il primo o il secondo periodo dell’art. 7, § 1 ossia se risieda nell’accertamento in sé di responsabilità penale oppure nel titolo e nella connessa punizione come pare potersi dedurre dal seguente inciso conclusivo della motivazione secondo cui «Il ricorrente non poteva dunque conoscere nella fattispecie la pena in cui incorreva per la responsabilità penale derivante dagli atti da lui compiuti» (§ 74, cit.).

Infine, veniva altresì notato come la sentenza de qua non sia corredata da una qualsiasi indicazione in ordine ai rimedi adottabili, suscettibili di applicazione individuale a favore del ricorrente vittorioso oppure generalizzata nei riguardi di soggetti protagonisti di casi identici o similari per prevenire il futuro ripetersi di violazioni analoghe a quella accertata rilevandosi al contempo come queste ultime considerazioni fossero state rappresentate dal Governo italiano in replica alla richiesta, formulata dal Dipartimento per l’esecuzione delle sentenze della Corte EDU 1’8 febbraio 2018, di informazioni sullo stato dell’adozione di misure generali conseguenti alla sentenza sul caso Contrada nel senso della non necessità di rimedi sistemici e della sollecitazione ad una revisione del pronunciamento, siccome affetto da errori di fatto e di diritto.

Chiarito tale aspetto, per le Sezioni Unite restava allora da verificare se alla pronuncia in esame potesse assegnarsi portata generale secondo quanto previsto dal comma 9 del citato art. 61 e se vi fosse ricavabile il riscontro di una carenza di ordine strutturale nel sistema giuridico italiano, derivante dal testo delle norme di legge pertinenti lesiva dell’interesse non soltanto del singolo ricorrente ma di una pluralità di soggetti trovatisi nella medesima situazione processuale.

Orbene, a fronte di tale problematica giuridica, si evidenziava come l’unico profilo che avrebbe potuto autorizzare siffatta conclusione riguardava la stigmatizzazione del contrasto interpretativo, emerso nella giurisprudenza interna, sulla configurabilità quale fattispecie di reato autonoma del concorso esterno in associazione mafiosa con la conseguente incertezza sulla sua illiceità penale e sulla pena conseguente, pregiudizievole per l’imputato per l’origine giurisprudenziale della fattispecie stessa.

Tale strada, però, veniva reputata non percorribile in quanto il giudizio espresso nella sentenza Contrada si sviluppava, sia sul piano oggettivo, allorché rileva la carenza di sufficiente chiarezza del reato, sia al contempo su quello soggettivo per la ritenuta imprevedibilità dell’incriminazione delle condotte compiute e della loro punizione da parte dell’imputato alla stregua dell’andamento del processo di cognizione, delle difese articolate e dei contenuti motivazionali delle decisioni susseguitesi.

Invero, come puntualmente osservato nella citata sentenza Dell’Utri del 2016, la Corte EDU «pur evidenziando le criticità derivanti dalla tumultuosa evoluzione giurisprudenziale in tema di concorso esterno in associazione mafiosa non realizza – a ben vedere — una considerazione generalizzata di illegittimità convenzionale di qualsiasi affermazione di responsabilità, per fatti antecedenti al 1994, divenuta irrevocabile» e tale considerazione, condivisa dalle Sezioni Unite perché stimate aderente alle statuizioni della pronuncia, privava dell’indicazione di misure ripristinatorie, impersonali ed universali il che sarebbe già in sé sufficiente per negare l’efficacia estensiva della decisione Contrada nei riguardi di altri condannati per la medesima fattispecie di concorso esterno in associazione di stampo mafioso, ravvisata per comportamenti agevolativi dell’organizzazione, realizzati prima dell’anno 1994.

Ma ulteriore e non meno rilevante ragione militava a favore di tale conclusione ossia quella considerata alla stregua dei criteri orientativi, formulati dalla giurisprudenza costituzionale, secondo cui la pronuncia non costituisce espressione di un diritto consolidato ossia non si inserisce in un filone interpretativo uniforme, costantemente rintracciabile in pronunce di analogo tenore argomentativo e dispositivo posto che non risultano in precedenza, ma nemmeno dal 2015 ad ora, ulteriori decisioni di accoglimento di ricorsi proposti da soggetti, condannati dallo Stato italiano per la identica fattispecie di cui agli artt. 110 e 416-bis cod. pen., quanto alla carente prevedibilità della natura di illecito penale delle condotte compiute ed alla pena discendente posto che anche un ricorso proposto per far valere analoga violazione, sovrapponibile a quella del Contrada, a distanza di oltre cinque anni, è tuttora pendente e non è stato deciso.

Inoltre, come segnalato in più contributi dottrinali, nella giurisprudenza europea, ad avviso del Supremo Consesso, non è dato nemmeno rinvenire una univoca e costante impostazione interpretativa ed applicativa dei concetti di accessibilità e prevedibilità del diritto penale intesi quale possibilità materiale per il cittadino di prendere anticipata conoscenza del comando normativo penale e precognizione delle conseguenze punitive in caso di sua trasgressione, entrambi requisiti qualitativi del principio di legalità.

Se è difatti ricorrente nelle sentenze della Corte EDU l’affermazione che, privilegiando l’approccio sostanzialistico rispetto a quello formale e la tradizione giuridica dei paesi di common law, intende il diritto nella più ampia accezione di corpo precettivo e sanzionatorio di formazione, sia legale, che giurisprudenziale, sul presupposto che le pronunce giudiziali contribuiscono a chiarire il significato e l’ambito applicativo della regola generale ed astratta, promanante dalla fonte di produzione parlamentare, non altrettanto unico ed invariato è il criterio in base al quale si è esercitato il sindacato sulla prevedibilità del comando e della sanzione nel valutare i casi giudiziari già risolti dai giudici nazionali, così come non sono costanti e sovrapponibili gli esiti di tale verifica, raggiunti in base ai medesimi criteri.

In numerose pronunce, sia precedenti, che successive a quella resa nei confronti del Contrada, è accolta la concezione soggettiva della prevedibilità, apprezzata in riferimento ad attività professionali, qualifiche ed esperienze individuali, dalle quali si è ricostruito il dovere per l’imputato nonché la materiale possibilità, di conoscere l’illiceità penale dei comportamenti che aveva in animo di tenere nonostante la relativa proibizione non fosse stata ancora trasfusa in un testo normativo o non fosse stata oggetto di precedenti interpretazioni giudiziali (Corte EDU, 01/09/2016, X e Y c. Francia; 6/10/2011, Soros c. Francia; 10/10/2006, Pessino c. Francia; 28/03/1990, Groppera Radio AG c. Svizzera) fermo restando che, da un lato, in altre situazioni, la Corte europea ha fatto ricorso, non al patrimonio di conoscenze personali del soggetto giudicato, ma al dato formale del contenuto precettivo della legge, puntuale e determinato, e dell’interpretazione giudiziale già formatasi in precedenza (Corte EDU, 26/04/1979, Sunday Times c. Regno Unito; 25/05/1993, Kokkinakis c. Grecia; GC, 15/11/1996, Cantoni c. Francia; GC, 21/10/2013, Del Rio Prada c. Spagna), dall’altro, in altre ancora, è stata oggetto di valutazione l’evoluzione della considerazione sociale del comportamento come antigiuridico ritenendo prevedibile l’incriminazione persino se in contrasto con un testo normativo dal tenore liberatorio e pur in assenza di indicatori orientativi oggettivi (Corte EDU, 22/11/1995, S.W. c. Regno Unito e C.R. c. Regno Unito; 24/05/1988, Muller c. Svizzera).

La sentenza Contrada rivela, dunque, l’impiego di una combinazione di criteri, quello soggettivo incentrato sulla condotta processuale del ricorrente e quello che è preponderante, propriamente oggettivo, basato sull’assenza di una norma precisa e chiara e di una interpretazione giurisprudenziale univoca, situazione superata soltanto da un intervento giudiziale delle Sezioni Unite successivo ai fatti accertati.

A fronte di ciò, nel panorama delle decisioni della Corte dei diritti fondamentali, l’inedito rigore col quale è stata risolta la vicenda Contrada, che avrebbe conseguito un ben diverso epilogo, se soltanto fosse stata apprezzata alla luce del criterio soggettivo o di quello basato sulla considerazione sociale, per le Sezioni Unite, si contraddistingue, oltre che per il metro di apprezzamento della prevedibilità, anche per il fatto di avere superato i rilievi in precedenza ed anche in seguito espressi sul necessario ruolo evolutivo e specificativo da assegnare all’interpretazione giurisprudenziale quale fattore ineliminabile di progressiva chiarificazione delle regole legislative e di possibile violazione dell’art. 7 CEDU soltanto quando non congruente con l’essenza del reato e sviluppo non conoscibile rispetto alla linea interpretativa già affermata tenuto conto altresì del fatto che la Corte EDU aveva in precedenza sostenuto quanto segue: «per quanto chiaramente formulata sia una previsione, in ogni sistema legale, ivi incluso il diritto penale, esiste un inevitabile elemento di interpretazione giudiziale L’art. 7 della Convenzione non può essere inteso nel senso che pone fuori dal quadro convenzionale la graduale chiarificazione delle regole relative alla responsabilità penale attraverso l’interpretazione giudiziale, in relazione ai casi concreti, quante volte lo sviluppo conseguente sia coerente con l’essenza dell’incriminazione e possa essere ragionevolmente previsto» (S.W. c. Regno Unito, citata, § 36).

Analoghi concetti, tra l’altro, erano stati espressi nella nota sentenza della Grande Camera, 21/10/2013, Del Rio Prada c. Spagna (si vedano altresì Kokkinakis, sopra citata, § 40, e Cantoni, sopra citata, § 31) con la quale la medesima Corte aveva ravvisato la violazione dell’art. 7 CEDU a ragione di un improvviso mutamento giurisprudenziale nel diniego di benefici penitenziari che, per la sua subitaneità ed il contrasto con le prassi applicative a lungo osservate in precedenza, non era «equivalso a un’interpretazione del diritto penale che seguiva una linea percettibile dello sviluppo giurisprudenziale» (§ 115). Indicazioni conformi sono altresì leggibili nelle pronunce della Grande Camera, 22/03/2001, Streletz, Kessler e Krenz c. Germania (§ 50 e 82) e 17/05/2010, Kononov c. Lituania (§ 185) e, proprio in riferimento a questioni insorte in riferimento all’ordinamento giuridico

italiano, 17/9/2009, Scoppola c. Italia mentre anche la recente pronuncia, resa il 17/10/2017 nel caso Navalnyye c. Russia, si è posta nel solco di quelle sopra citate.

Oltre a ciò, veniva poi aggiunto come sia nota una pronuncia della medesima Corte nella quale l’esistenza contestuale negli interpreti di visioni esegetiche difformi in ordine alla configurabilità di un reato, nella specie quello di genocidio nell’ambito dell’ordinamento tedesco, non disciplinato espressamente, ma tratto da norme internazionali pubbliche, non è stata ritenuta causa di violazione del principio di legalità sebbene quella accolta nei confronti del ricorrente fosse stata l’interpretazione sfavorevole all’imputato, non restrittiva e mai applicata in precedenza (Corte EDU, 12/07/2007, Jorgic c. Germania).

Le superiori considerazioni convincevano dunque le Sezioni Unite del carattere peculiare della decisione in esame, condivisibilmente definito atipico o anomalo da parte della dottrina e meritevole di più attenta rielaborazione, anche perché basato su presupposti di fatto non correttamente percepiti: essa si inserisce in un contesto in cui, per la vocazione naturalmente casistica delle decisioni, risulta mutevole e di volta in volta diverso il criterio adottato per riconoscere la prevedibilità dell’esito giudiziario e di tale variabilità di valutazioni è consapevole anche la Sesta Sezione Penale nell’ordinanza di rimessione che le richiama pur senza trarne la dovuta conseguenza dell’impossibilità di estrarne un principio di diritto consolidato oltre che chiaramente espresso in ordine alla tipologia di violazione ravvisata né, ad avviso delle Sezioni Unire, in senso contrario è sufficiente il solo dato dell’inserimento della sentenza Contrada nella guida all’interpretazione dell’art. 7 CEDU, predisposta dalla stessa Corte europea, in riferimento al concetto di prevedibilità posto che tale catalogazione attiene all’individuazione della norma convenzionale ritenuta violata senza che se ne possa inferire la riconducibilità della decisione ad un indirizzo uniforme e coerente.

Tal che se ne faceva discendere che, ad avviso delle Sezioni Unite, la statuizione adottata nei confronti del ricorrente Contrada dalla Corte EDU non è vincolante per il giudice nazionale al di fuori dello specifico caso risolto e non consente di affermare in termini generalizzati l’imprevedibilità dell’incriminazione per concorso esterno in associazione mafiosa per tutti gli imputati italiani condannati per avere commesso fatti agevolativi di un siffatto organismo criminale prima della sentenza Demitry e che non abbiano adito la Corte europea ottenendo a loro volta una pronuncia favorevole.

Difatti, plurimi profili di criticità, non considerati nell’ordinanza di rimessione e nemmeno nelle pur articolate prospettazioni difensive, inducevano le Sezioni Unite a ritenere che l’applicazione del concetto di prevedibilità, contenuto nella sentenza Contrada, non fosse esportabile nei riguardi di altri soggetti già condannati irrevocabilmente per la stessa fattispecie e nello specifico dell’odierno ricorrente nemmeno ai fini di un’interpretazione convenzionalmente orientata del principio di legalità, che possa condurre al positivo apprezzamento della sua istanza di revisione della condanna.

In primo luogo, si riteneva singolare e non rispondente al reale contenuto delle decisioni adottate nel panorama giurisprudenziale interno sul tema del concorso esterno in associazione mafiosa, intervenute prima del 1994, l’affermazione secondo cui vi sarebbe stata una «creazione giurisprudenziale» della fattispecie in quanto, per i giudici di Piazza Cavour, l’errore che vi si annida, indotto dalla concorde deduzione delle parti, non riguarda tanto l’individuazione del formante della regola applicata, pronuncia giudiziale in luogo di atto legislativo, che di per sé non si concilia col principio, proprio dell’ordinamento nazionale, di riserva di legge di cui all’art. 25, comma 2, Cost. e crea insormontabili difficoltà di adattamento al sistema di legalità interno in cui la giurisprudenza ha soltanto una funzione dichiarativa (Corte cost., sent. n. 25 del 2019) e di cui la Corte europea pare non essersi avveduta, quanto piuttosto la totale pretermissione della considerazione della base legislativa dalla quale muoveva l’interpretazione poi accolta dalle Sezioni Unite Demitry.

La configurabilità, come reato del concorso esterno in associazione mafiosa, in effetti, non è stata l’esito di operazioni ermeneutiche originali e svincolate dal dato normativo, operate dalla giurisprudenza di legittimità ex abrupto in termini innovativi rispetto allo spettro delle soluzioni praticabili già affermate posto che, al contrario, tale configurabilità discende dall’applicazione in combinazione di due disposizioni già esistenti nel sistema codicistico della legge scritta, pubblicata ed accessibile a chiunque, ossia degli artt. 110 e 416-bis cod. pen., la prima norma generale sul concorso di persone e la seconda avente funzione più specificamente incriminatrice che a sua volta costituisce l’approdo di un lungo dibattito dottrinale e giurisprudenziale, che si era svolto in parallelo anche sul tema sulla definizione della condotta punibile di partecipazione, rientrante nell’ipotesi di cui all’art. 416-bis cod. pen..

Come evidenziato in dottrina e da sez. 1, n. 44193 del 11/10/2016, difatti, tale esito è stato il portato di una riflessione teorica che, dall’epoca postunitaria, si è sviluppata mediante plurimi riconoscimenti giudiziari dell’ammissibilità del concorso nel reato a plurisoggettività necessaria a fronte di condotte in vario modo agevolatrici, compiute in favore o del singolo associato, ovvero dell’attività dell’associazione di per sé considerata, non integranti il fatto tipico della partecipazione ossia un riconoscimento operato in riferimento, sia all’associazione a delinquere, sia a quella di tipo politico eversivo.

Tale percorso, dal canto suo, era giunto già nel corso degli anni ottanta del secolo scorso a riferire i medesimi concetti anche alla fattispecie di associazione di stampo mafioso, introdotta nell’ordinamento dalla legge 13 settembre 1982, n. 646, in relazione a fenomeni di contiguità con la mafia, aventi come protagonisti soggetti non formalmente affiliati, ma di estrazione imprenditoriale, politico-amministrativa o appartenenti alle forze dell’ordine: in tal senso si erano espresse la sentenza sez. 1, n. 3492 del 13/06/1987, dep. 1988, ed altre coeve e successive ma antecedenti alla pronuncia Demitry.

Inoltre, la prima decisione del giudice di legittimità ad avere esaminato l’ipotesi del concorso esterno (Sez. 1, n. 8092 del 19/01/1987) aveva rielaborato principi già affermati dalla giurisprudenza della Corte di cassazione nei precedenti decenni a partire da Sez. 1, n. 1569 del 27/11/1968.

I superiori rilievi propendevano per le Sezioni Unite alla conclusione secondo la quale i contrasti interpretativi, considerati dalla Corte EDU, non avevano pregiudicato la possibilità di comprendere e conoscere la possibile punizione per le condotte agevolatrici o di rafforzamento di una formazione di stampo mafioso, ritenute integrare la fattispecie del concorso esterno, ma al contrario costituivano il fondamento giuridico di un dovere di informazione mediante qualsiasi utile accertamento, e, nella persistenza dell’incertezza, di astensione in via prudenziale e precauzionale dalla commissione di comportamenti, che vi era il rischio incorressero nella contestazione dello stesso reato, rischio tanto più percepito con chiarezza dall’agente quanto più specifico il patrimonio di conoscenze ed esperienze individuali di tipo professionale e relazionale fermo restando come fosse altresì sfuggito alla considerazione dei giudici europei che, sia la citata sentenza Cillari, sia quelle successive pur richiamate nella sentenza Contrada ovvero Sez. 1, n. 8864 del 21/03/1989; Sez. 1, n. 2342 del 18/05/1994 e Sez. 1, n. 2348 del 18/05/1994, avevano risolto negativamente il tema dell’autonomia concettuale del concorso eventuale nel delitto associativo mafioso ma non perché le condotte di agevolazione o comunque di ausilio alla vita ed all’operato dell’organizzazione, compiute dell’estraneo, fossero ritenute integrare comportamenti leciti e quindi da mandare esenti da responsabilità, ma perché ricomprese nella nozione di partecipazione, penalmente rilevante e punibile, e ravvisata in tutti i casi in cui il soggetto prestasse un contributo all’organizzazione.

Poteva quindi condividersi per le Sezioni quanto osservato nelle sentenze Sez. 1, n. 44193 del 11/10/2016 e Sez. 5, n. 27308 del 22/01/2019 e da parte della dottrina ossia che il contrasto composto dalle Sezioni Unite nel 1994, in ordine alla condotta che, al di fuori dello stabile inserimento nei ranghi dell’organizzazione criminosa, ne realizzasse il rafforzamento ed il mantenimento in vita, non presupponeva l’alternativa decisoria tra l’incriminazione a titolo di concorso esterno in associazione mafiosa ai sensi degli artt. 110 e 416-bis cod. pen. secondo la tesi che l’ammetteva e l’assoluzione da ogni forma di responsabilità penale per quella che la negava poiché quest’ultima impostazione faceva rientrare il concorso nel fatto tipico di partecipazione e comportava la punizione del reo.

In base agli arresti giurisprudenziali e dottrinali dell’epoca di commissione dei fatti ascritti al ricorrente, le conseguenze giuridiche del comportamento, causalmente rilevante e volto al consolidamento ed al mantenimento in essere della organizzazione mafiosa, ipotizzabili anche con l’assistenza di consulenti giuristi da parte dell’agente nel periodo antecedente la sentenza Demitry, comportavano per il Supremo Consesso la sua incriminazione quale delitto potendo variare soltanto la definizione giuridica tra le due opzioni della partecipazione concorsuale piena da un lato e del concorso eventuale o del favoreggiamento personale continuato ed aggravato ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203/91, dall’altro, mentre, contrariamente a quanto sostenuto dalle difese, non potevano residuare dubbi o insuperabili incertezze sul carattere illecito della condotta e sulla sua rilevanza penale sicchè l’unico esito non prevedibile in quel contesto interpretativo della fattispecie era l’assoluzione senza riflessi pregiudizievoli nemmeno sotto il profilo sanzionatorio stante l’invariata punizione della partecipazione del concorrente necessario e dell’apporto del concorrente eventuale il che, per la Corte, è tanto più vero nel caso del ricorrente al quale, a differenza che per la posizione del Contrada, nel processo di cognizione, erano state ascritte plurime condotte poste in essere in un arco temporale protrattosi sino al febbraio 1994 ossia sino a pochi mesi prima dell’intervento delle Sezioni Unite con la sentenza Demitry quando il dibattito tra gli interpreti aveva già ben delineato la fattispecie di concorso esterno poi ravvisata a suo carico.

A fronte di ciò, nella sentenza della Corte EDU, ad avviso del Supremo Consesso, non si rinveniva nemmeno una posizione coerente con i suoi precedenti pronunciamenti quanto all’incidenza del contrasto interpretativo attinente al solo profilo della qualificazione giuridica del fatto illecito, sulla reale capacità di previsione dell’esito giudiziario da parte del cittadino mentre a sua volta parte della dottrina osservava, ad avviso delle Sezioni Unite, in modo condivisibile, che le divergenti definizioni giuridiche date al contributo dell’extraneus ed il numero limitato di opzioni alternative, individuate in giurisprudenza, rendevano conoscibile in via anticipata al momento del compimento della condotta la possibile adozione di una delle soluzioni in discussione conducenti in ogni caso all’incriminazione ed alla punizione senza che la stessa potesse manifestarsi quale effetto a sorpresa, quale risposta giudiziaria postuma, improvvisa ed inedita, tale da sorprendere l’affidamento del soggetto agente come formatosi al momento del compimento dei fatti in cui erano già presenti segnali discernibili anticipatori del realizzarsi dell’incriminazione e della punizione.

In altri termini, come sottolineato dal Procuratore Generale, la tesi accolta dalla sentenza Demitry nel 1994 si presenta, non come un mutamento normativo, ma quale mera evoluzione nell’interpretazione della disposizione di legge vigente, coerente con l’essenza della fattispecie tipizzata dagli artt. 110 e 416-bis cod. pen., possibile e conoscibile in anticipo, oltre che consentita dalla Convenzione nel significato attribuitole dalla Corte EDU che ha sanzionato sino ad ora soltanto gli interventi decisori dei giudici nazionali dissonanti rispetto ai precedenti costanti orientamenti, sia per il loro contenuto radicalmente innovativo, sia per gli effetti peggiorativi per l’imputato, frutto di un’applicazione in via retroattiva, non consentita dall’art. 7 della Convenzione (Corte EDU, GC, Del Rio Prada, § 116; 24/05/2007, Dragotoniu e Militaru-Pidhorni c. Romania, § 44; GC, 20/10/2005, Vasiliauskas c. Lituania, § 181; 05/05/1993, Kokkinakis c. Grecia, § 52).

Pertanto, per quanto già esposto, nel caso del concorso esterno in associazione mafiosa, per la Suprema Corte, la sentenza Demitry non ha operato in via esegetica una ricostruzione in malam partem della fattispecie di reato in riferimento a comportamenti tenuti in un periodo temporale in cui gli stessi erano considerati leciti ed esenti da pena ma ha recepito una delle possibili soluzioni, già nota ed ampiamente illustrata nel suo fondamento giuridico, quindi conoscibile e tale da avvertire il cittadino del rischio di punizione in sede penale.

Convincenti conferme della correttezza della lettura qui proposta, non isolata nel panorama dei precedenti di legittimità, ad avviso delle Sezioni Unite, sono ricavabili dalla giurisprudenza già occupatasi di casi, in cui si era dedotto l’intervento di un c.d. overruling giurisprudenziale ossia di un mutamento ermeneutico, ascrivibile alla Corte di cassazione e foriero di un’applicazione retroattiva sfavorevole della disposizione di legge, sia processuale, che sostanziale, denunciata dalle difese come trasgressiva degli artt. 2 cod. pen. 25 Cost. e 7 CEDU.

Singole sezioni penali della Cassazione, chiamate a pronunciarsi in relazione a decisioni giudiziali assunte dalle Sezioni Unite in un momento successivo alla violazione dei precetti che aveva dato luogo al processo, quindi giocoforza retroattive, in tema di imprescrittibilità della pena dell’ergastolo (Sez. U. n. 19756 del 24/09/2015), di corretta interpretazione del delitto di cui all’art. 615-ter cod. pen. (Sez. U. n. 41210 del 18/05/2017) e di inammissibilità dell’appello per genericità dei motivi (Sez. U. n. 8825 del 27/10/2016, dep. 2017), avevano a loro volta rilevato che l’overruling, non consentito perché non prevedibile per l’imputato, è ravvisabile nei soli casi di radicale innovazione della soluzione giurisprudenziale inconciliabile con le precedenti decisioni mentre va esclusa qualora la soluzione offerta si collochi nel solco di interventi già noti e risalenti di cui costituisca uno sviluppo prefigurabile pur nel contrasto di opinioni che di per sé rende l’esito conseguito comunque presente e possibile, anche se non accolto dall’indirizzo maggioritario (Sez. 5, n. 13178 del 12/12/2018; Sez. 5, n. 41846 del 17/05/2018; Sez. 5, n. 37857 del 24/04/2018; Sez. 5, n. 47510 del 09/07/2018; Sez. 5, n. 31648 del 17/06/2016).

Altrettanto conformi per la Corte sono i precedenti della giurisprudenza delle Sezioni Unite civili, le quali, seppur in riferimento al limitato campo applicativo del diritto processuale e non sostanziale e con la precisazione della sua valenza circoscritta agli interventi interpretativi in malam partem, avevano di recente ribadito quanto sussegue: «Il prospective overruling è finalizzato a porre la parte al riparo dagli effetti processuali pregiudizievoli (nullità, decadenze, preclusioni, inammissibilità) di mutamenti imprevedibili della giurisprudenza di legittimità su norme regolatrici del processo sterilizzandoli, così consentendosi all’atto compiuto con modalità ed in forme ossequiose dell’orientamento giurisprudenziale successivamente ripudiato, ma dominante al momento del compimento dell’atto, di produrre ugualmente i suoi effetti» (Sez. U. civ. n. 4135 del 12/02/2019; Sez. U. civ., n. 28575 del 08/11/2018; Sez. U. civ., n. 15144 del 11/07/2011).

Al contrario, si era negata tutela alla parte incorsa in sanzioni processuali nei casi di innovazioni esegetiche postesi quale sviluppo non irragionevole di un pregresso indirizzo già affermato.

In aggiunta ai superiori rilievi, la Cassazione formulava l’ulteriore considerazione delle difficoltà di individuare il momento in cui, a fronte di divergenti interpretazioni del dato normativo, affermatesi contestualmente, il grado di consolidamento del quadro ermeneutico in sede giudiziaria sia sufficiente per garantire la prefigurazione per il soggetto agente della punizione penale dal momento che, nell’ambito dell’ordinamento interno, contrassegnato dal valore non vincolante del precedente, dall’efficacia soltanto persuasiva, per la profondità ed accuratezza dei suoi argomenti, dell’interpretazione giurisprudenziale, il cui avvento non soggiace di per sé al divieto di retroattività e non è assimilabile ad una nuova disposizione di legge, un eccessivo irrigidimento del criterio della prevedibilità dell’esito processuale in senso oggettivo finirebbe, ad avviso delle Sezioni Unite, per precludere alla Corte di cassazione, cui questa attività compete istituzionalmente, di individuare una nuova soluzione esegetica sfavorevole all’imputato ma rispettosa dell’essenza del reato tipizzato dalla legge e quindi perfettamente ragionevole e coerente con il testo normativo, ciò solo per il suo carattere innovativo, per l’assenza di casi precedenti già risolti o perché preceduta da contrasti sulla corretta lettura del testo stesso e ciò tanto comporterebbe una limitazione dei poteri decisori del giudice di legittimità ed il vincolo del rispetto del precedente in chiara collisione col disposto dell’art. 101, comma 2, Cost. finendo per assegnare al principio di legalità un contenuto contrastante con il precetto costituzionale che, come tale, non può essere recepito (Sez. 5, n. 42996 del 14/09/2016).

L’eventualità di un sindacato postumo sulla formazione del giudicato di condanna per verificare il rispetto dei diritti di garanzia dell’individuo, considerati nell’ottica del principio di legalità convenzionale, come inteso nella sentenza Contrada, sempre secondo il Supremo Consesso, costituisce altresì un freno al dibattito giuridico ed all’evoluzione del diritto vivente nella sua accezione fornita dalla giurisprudenza costituzionale (Corte cost., n. 276/1974) che postula la funzione di «mediazione accertativa della giurisprudenza, nel senso che deve riconoscersi ai giudici un margine di discrezionalità, che comporta una componente limitatamente ‘creativa’ della interpretazione, la quale, senza varcare la ‘linea di rottura’ col dato positivo ed evadere da questo, assume un ruolo centrale nella precisazione del contenuto e della latitudine applicativa della norma e assolve sostanzialmente una funzione integrativa della medesima» (Sez. U. n. 18288 del 12/01/2010, omissis, Rv. 246651).

A convincere che nel sistema giuridico italiano non è possibile riscontrare una carenza strutturale, universalmente rintracciabile in tutti i giudicati di condanna per concorso esterno in associazione mafiosa per fatti antecedenti il 1994 e verificatasi anche nella situazione del ricorrente, ad avviso della Suprema Corte, è anche la considerazione che all’epoca l’unico profilo di incertezza in presenza di definizioni giuridiche del fatto di reato non uniformi, ma nessuna comportante l’esenzione da responsabilità e nemmeno variazioni di pena, era confinato a quale di esse avrebbe potuto essere recepita in sede giudiziaria, dubbio che però non eliminava la colpevolezza perché evitabile attraverso consulenze giuridiche e la considerazione dell’evoluzione della riflessione giurisprudenziale sul tema e tale da imporre di astenersi dai comportamenti poi incriminati.

Il concetto di prevedibilità delle conseguenze penali della condotta, difatti, non è estraneo all’ordinamento nazionale ma è veicolato attraverso la nozione di errore di diritto incolpevole come elaborata dalla giurisprudenza costituzionale nella sentenza n. 364 del 1988 poi ripresa nella sentenza n. 185 del 1992 che ha dichiarato parzialmente illegittimo l’art. 5 cod. pen. «nella parte in cui non esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile»; invero, tale decisione si basa sulla considerazione che il principio di legalità dei reati e delle pene, inteso quale riserva di legge statale di cui all’art. 25, comma 2, Cost., costituisce presidio a tutela della persona e della libertà individuale che viene posta al riparo da interventi creativi delle fattispecie di illecito compiuti dal giudice contro o al di là del dato testuale della norma e dall’imputazione di responsabilità per la violazione di precetti non conoscibili o inevitabilmente ignorati; esso pretende la determinatezza della norma penale ed impone al legislatore l’obbligo di formulare testi di legge precisi sotto il profilo semantico della chiarezza e della intelligibilità delle espressioni in modo che il soggetto vi possa «trovare, in ogni momento, cosa gli è lecito e cosa gli è vietato: ed a questo fine sono necessarie leggi precise, chiare, contenenti riconoscibili direttive di comportamento».

Orbene, se difettano tali requisiti, ad avviso delle Sezioni Unite, la indeterminatezza della fattispecie pregiudica la sua conoscibilità e la prevedibilità delle conseguenze penali delle azioni sicché vengono meno la relazione tra soggetto e legge penale, la personalità dell’illecito, la possibilità di muovere un rimprovero per l’infrazione commessa ed il fondamento legale della punizione per la mancanza del requisito della colpevolezza, costituzionalmente preteso dall’art. 27, comma 1, che «compendia tutti i requisiti subiettivi minimi d’imputazione».

Oltre a ciò, si faceva inoltre presente che, secondo il giudice delle leggi, per identificare l’errore inevitabile sul divieto normativo, occorre fare riferimento a criteri oggettivi, “puri” o “misti“, ossia basati su obiettiva oscurità del testo di legge, su irrisolti e gravi contrasti interpretativi giurisprudenziali, su “assicurazioni erronee” delle competenti autorità pubbliche, ma anche sulle condizioni e conoscenze personali del singolo soggetto agente e, dunque, dalla combinazione di tali parametri discende che l’ignoranza può essere inescusabile anche in presenza di un generalizzato errore sul divieto quando l’agente si rappresenti comunque la possibilità che il fatto sia antigiuridico, mentre è inevitabile se il dubbio sia oggettivamente irrisolvibile oppure se l’assenza di dubbio dipenda da carente socializzazione della persona fermo restando che concetti non dissimili erano stati espressi più di recente dalla Grande Camera della Corte EDU nella citata sentenza G.I.E.M. c. Italia per la quale, come già affermato nel precedente arresto 20/01/2009, Sud Fondi s.r.l. ed altri c. Italia, l’art. 7 della Convenzione, pur senza menzionare testualmente «il legame morale esistente tra l’elemento oggettivo del reato e la persona che ne è considerata l’autore» (§ 241), lo presuppone visto che la logica della punizione e la nozione di colpevolezza autorizzano a ritenere che l’art. 7 pretenda, per poter infliggere la pena, «un legame di natura intellettuale (coscienza e volontà) che permetta di rilevare un elemento di responsabilità nella condotta dell’autore materiale del reato» così riconoscendo la «correlazione tra il grado di prevedibilità di una norma penale e il grado di responsabilità personale dell’autore del reato» (§ 242).

Tal che, alla stregua di quanto sin qui esposto, le Sezioni Unite giungevano alla conclusione secondo la quale la Corte europea ha ricondotto al principio di legalità convenzionale quella nozione di prevedibilità che la giurisprudenza costituzionale italiana aveva già riconosciuto, pur se correlata al principio di colpevolezza, in termini altrettanto funzionali per la garanzia del cittadino ma che non possono assumere rilievo per la soluzione del caso in oggetto in quanto  l’apprezzamento di un errore incolpevole dell’imputato, indotto dalla pretesa oscurità o incertezza del dato normativo e della sua interpretazione, dovrebbe tradursi nella rivisitazione del giudizio ricostruttivo del fatto di reato e dell’atteggiamento soggettivo dell’autore, operazione preclusa dalla già avvenuta formazione del giudicato e, quindi, non conducibile nella fase esecutiva tranne che non ricorrano i presupposti di attivazione della revisione speciale di cui all’art. 630 cod. proc. pen., che nella presente vicenda non ricorrono per quanto già esposto.

Oltre a ciò, veniva rilevato che a tale ostacolo, evidenziato anche nell’ordinanza di rimessione, si aggiungeva l’ulteriore difficoltà di intendere l’errore incolpevole di diritto in base ai costanti insegnamenti della giurisprudenza della Cassazione visto che, nelle applicazioni della nozione di prevedibilità, successive alla pronuncia della Corte costituzionale, era stata esclusa la colpevolezza quando l’errore di diritto sia dipeso da ignoranza inevitabile della legge penale giustificata da una pacifica posizione giurisprudenziale che abbia indotto nell’agente la ragionevole conclusione della correttezza della propria condotta mentre, per contro, a fronte di difformi orientamenti interpretativi accolti nelle pronunce giudiziali, si era esclusa la possibilità di invocare la condizione soggettiva di ignoranza inevitabile poiché lo stato di incertezza impone al soggetto di astenersi dall’agire e di condurre qualsiasi utile accertamento per conseguire la corretta conoscenza della legislazione vigente in materia anche attraverso la mediazione applicativa operatane dalla giurisprudenza (Sez. 5, n. 2506 del 24/11/2016, dep. 2017; Sez. 2, n. 46669 del 23/11/2011; Sez. 6, n. 6991 del 25/01/2011; Sez. 3, n. 28397 del 16/04/2004; Sez. 3, n. 4951 del 17/12/1999).

Da ciò si giungeva ad affermare come debba escludersi che, dal giudicato della Corte europea nel caso Contrada, sia possibile rintracciarvi contenuti che consentano di estrarvi, per espressa indicazione oppure in base al complessivo percorso ermeneutico seguito, la individuazione di una fonte generale di violazione dei diritti individuali, garantiti dalla Convenzione.

Il Supremo Consesso, alla luce delle considerazioni sin qui esposte, giungeva quindi a formulare il seguente principio di diritto: «I principi affermati dalla sentenza della Corte EDU del 14 aprile 2015, Contrada contro Italia, non si estendono nei confronti di coloro che, estranei a quel giudizio, si trovino nella medesima posizione quanto alla prevedibilità della condanna per il reato di concorso esterno in associazione a delinquere di tipo mafioso, in quanto la sentenza non è una sentenza pilota e non può considerarsi espressione di una giurisprudenza europea consolidata».

Conclusioni

La decisione in oggetto è assai interessante nella parte in cui è postulato che i principi affermati dalla sentenza della Corte EDU del 14 aprile 2015, Contrada contro Italia, non si estendono nei confronti di coloro che, estranei a quel giudizio, si trovino nella medesima posizione quanto alla prevedibilità della condanna per il reato di concorso esterno in associazione a delinquere di tipo mafioso, in quanto la sentenza non è una sentenza pilota e non può considerarsi espressione di una giurisprudenza europea consolidata”.

Di conseguenza, per effetto di questa pronuncia, è sconsigliabile elaborare una linea difensiva con cui si faccia riferimento a questa sentenza emessa dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

Il giudizio in ordine a quanto statuito in siffatto provvedimento, proprio perché fa chiarezza su tale tematica giuridica, dunque, non può che essere positivo.

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Di Tullio D'Elisiis Antonio

Avvocato iscritto al foro di Larino (CB) e autore di diverse pubblicazioni redatte per conto di differenti case editrici. In particolare sono stati scritti molteplici libri, nonché e-book, prevalentemente in materia di diritto e procedura penale per la Maggioli editore, oltre che redatte da un lato, tre monografie rispettivamente sulle vittime di reato, mediante un commento del decreto legislativo, 15/12/2015, n. 212, per Altalex editore e sulla giustizia penale minorile e sui mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova per Nuova Giuridica, dall'altro, quattro monografie per la Primiceri editore (dibattimento nel processo penale; le impugnazioni straordinarie in ambito penale, il ruolo della parte civile nel processo penale e l'esecuzione penale). Per Diritto.it è Referente dell'area di Diritto penale e Procedura penale.


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