I metodi alternativi di risoluzione delle controversie, detti anche ADR, dall’acronimo inglese di Alternative Dispute Resolution o EDR, dall’acronimo inglese External Dispute Resolution, sono una serie di tecniche e procedimenti di risoluzione di controversie di tipo legale attinenti a diritti disponibili e alternative rispetto al giudizio amministrato dagli organi giurisdizionali pubblici come le Corti e i Tribunali, per i quali una disputa si risolve per via extragiudiziale, senza aprire un processo (lawsuit/litigation) in Tribunale che è rischioso per entrambe le parti e costoso in termini di tempo e denaro anche nel caso di vittoria.
Siccome si possono anche tenere online, si parla di online dispute resolution (ODR).
1. I tipi di ADR/ODR
I quattro tipi di ADR/ODR sono l’arbitrato, arbitration, che può anche essere arbitrato internazionale e arbitrato tra stati, la mediazione civile, mediation, il negoziato, negotiation, e la collaborative law, detta anche family law, relativa alla gestione del divorzio (mediazione familiare assistita da avvocato in qualità di mediatore), mentre i primi tre tipi si applicano a una vasta casistica.
Nel caso delle dispute commerciali, le ADR vengono offerte dalla Camera di Commercio Internazionale (ICC), che si occupa anche di normarle (Arbitration Rules, Mediation Rules).
Il ricorso alle ADR al posto del processo convenzionale si può pattuire nel contratto e mettere per iscritto, come ad esempio accade nel contratto di compravendita internazionale.
Possono essere utilizzate sia negli ordinamenti giuridici di Civil Law, basata su codici scritti, sia di Common Law, basata sulla dottrina del precedente giuridico, e possono essere affiancate alla Sharia, la legge islamica, di conseguenza si può anche utilizzare nei paesi arabi e/o islamici.
Negli ultimi decenni il ricorso alle ADR, soprattutto nell’ambito del contenzioso in ambito commerciale, ha vissuto un forte incremento rispetto al ricorso alla giustizia ordinaria perché hanno il vantaggio di permettere una veloce ed efficace risoluzione dei conflitti insorti, con costi inferiori e maggiore riservatezza.
Esistono quindi più tipi di ADR/ODR e la scelta di ricorrere a una piuttosto che all’altra è libera e, nei contratti, si può negoziare eccetto nel caso della collaborative law, che è relativa ai divorzi.
Sulle alle altre tre, vale a dire, arbitrato, mediazione e negoziazione, la scelta dipende da quanto controllo si vuole avere sul processo di decision making sottostante a ogni tipologia e a che peso ha la risoluzione finale.
In contemporanea, le parti contraenti possono anche scegliere l’ordinamento giuridico e la giurisdizione sotto alla quale deve avvenire siccome possono scegliere liberamente la nazione nella quale si seleziona la Corte che si occuperà del caso.
Le parti possono scegliere un ordinamento di Common Law, Civil Law o uno dei due ibridato con la Sharia, dopodiché, scelgono la nazione precisa, ognuna con le proprie leggi (corti inglesi, francesi, tedesche, italiane, statunitensi, canadesi).
In svariati paesi, esistono anche alcuni centri di gestione delle ADR.
Siccome la scelta dell’ordinamento e della giurisdizione sono libere, in teoria le parti si possono accordare sull’ordinamento e giurisdizione ritenuti migliori (un abuso di questa libertà di scelta è noto come forum shopping, simile all’espressione tax shopping).
Il relazione alle caratteristiche generiche e a un rapido paragone:
Il negoziato è un dialogo diretto tra le parti senza che una terza parte intervenga per fare da mediatore.
La decisione finale non è vincolante tra le parti, ragione per la quale non accade niente dal punto di vista penale se una o entrambe le parti non adempiono a quanto pattuito.
La mediazione civile (in ambito legale, per distinguerla da una generica mediazione che può essere linguistica e culturale) è un dialogo diretto tra le parti con la presenza di un mediatore esperto per facilitare il dialogo, fare emergere un terreno comune (common ground) e maneggiare il conflitto tra le parti anche nel momento nel quale il dialogo sembri arenarsi.
Il mediatore ha l’unico ruolo di mediatore, facilitatore e assistente.
Siccome non fa da avvocato per una delle due parti, non si può sbilanciare e non può prendere decisioni, però può suggerire una possibile risoluzione, la proposta del mediatore (mediator’s proposal).
La decisione finale non è vincolante tra le parti, ragione per la quale non accade niente dal punto di vista penale se una o entrambe le parti non adempiono a quanto pattuito.
L’arbitrato consiste nell’affidamento della causa a una terza parte, l’arbitro (arbitrator), che prende una decisione in completa autonomia.
A differenza della negoziazione e mediazione, la decisione finale è vincolante per entrambe le parti ma, siccome il decisore non è un giudice ma un arbitro, l’arbitrato non è il processo vero e proprio, con i suoi rischi e costi in termini di tempo e denaro.
Le parti non hanno il controllo del processo di decision making perché non intervengono ed è una terza parte a decidere in modo indipendente.
Nell’arbitrato, si può anche scegliere il numero di arbitri che si occupano del caso, da uno a tre.
In relazione alla collaborative law o family law (collegata alla mediazione familiare), due persone sposate compiono un divorzio collaborativo e consenziente, vale a dire, uno scioglimento del matrimonio con annessa suddivisione dei beni e adozione del figlio/i tra i due divorziati.
Assomiglia alla mediazione perché le negoziazioni sono assistite da un avvocato esperto (lawyer/attorney) che facilita il processo di risoluzione e che non può imporre una soluzione.
Gli incontri si possono tenere anche online, a distanza, in modo tale da rendere le parti coinvolte raggiungibili in primis in caso di impossibilità di incontrarsi di persona (per la distanza geografica o per incidenti), ragione per la quale si parla di online dispute resolution (ODR), fermo restando che il canale internet si può utilizzare anche nei comuni processi in Tribunale (la sigla “ODR” è relativa nello specifico alle ADR perché ricalca questa sigla).
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2. Le ADR in Italia
In Italia, le procedure di ADR sono normate dal decreto legislativo 6 agosto 2015 n. 130 che ha recepito la direttiva europea ADR per i consumatori 2013/11/UE.
In Italia, gli organismi ADR, vale a dire, gli istituti che offrono i servizi di ADR e ODR, possono essere pubblici o privati e sono sempre istituiti su base permanente.
Per avere il permesso di svolgere la loro attività, devono essere iscritti in un apposito elenco, previsto dall’articolo 141-decies del Codice del Consumo, la legge del 2005 che tutela i consumatori italiani, tenuto dall’autorità di competenza.
Per ottenere l’iscrizione, si presenta la domanda alle autorità indicate nello stesso articolo 141-octies.
In Italia esiste anche una rivista quadrimestrale dedicata alle ADR detta ADR Italia, attiva dal 2014, che possiede il proprio sito internet e viene diretta dal ComitatoADR & Mediazione.
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Aggiornata ai decreti attuativi pubblicati il 17 ottobre 2022, la presente opera, che si pone nell’immediatezza di questa varata “rivoluzione”, ha la finalità di spiegare, orientare e far riflettere sulla introduzione delle “nuove” possibilità della giustizia civile. Analizzando tutti i punti toccati dalla riforma, il volume tratta delle ricadute pratiche che si avranno con l’introduzione delle nuove disposizioni in materia di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, nonché di processo di cognizione e impugnazioni, con uno sguardo particolare al processo di famiglia, quale settore particolarmente inciso dalle novità. Un focus è riservato anche al processo del lavoro, quale rito speciale e alle nuove applicazioni della mediazione e della negoziazione assistita, che il Legislatore pare voler nuovamente caldeggiare. Francesca SassanoAvvocato, è stata cultrice di diritto processuale penale presso l’Università degli studi di Bari. Ha svolto incarichi di docenza in numerosi corsi di formazione ed è legale accreditato presso enti pubblici e istituti di credito. Ha pubblicato: “La nuova disciplina sulla collaborazione di giustizia”; “Fiabe scritte da Giuristi”; “Il gratuito patrocinio”; “Le trattative prefallimentari”; “La tutela dell’incapace e l’amministrazione di sostegno”; “La tutela dei diritti della personalità”; “Manuale pratico per la protezione dell’incapace”; “Manuale pratico dell’esecuzione mobiliare e immobiliare”; “Manuale pratico delle notificazioni”; “Manuale pratico dell’amministrazione di sostegno”; “Notifiche telematiche. Problemi e soluzioni”.
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