Gara telematica e mancata apertura delle buste tecniche in seduta pubblica 

di Alessio Antonelli

Qui la sentenza: TAR Friuli Venezia Giulia - sentenza n. 266 del 13-09-2021

Riferimenti normativi: Art. 58, D.lgs. 50 del 2016

Esito: rigetto

Nell’ambito di una procedura di gara telematica, la violazione della lex specialis sull’apertura delle buste tecniche in seduta pubblica determina una mera irregolarità. Invero, la previsione della lex specialis sull’apertura delle buste tecniche in seduta pubblica perde ragion d’essere nell’ambito delle procedure telematiche configurando piuttosto una mera irregolarità.

Fatto

Un operatore economico impugna innanzi al TAR Friuli Venezia Giulia l’aggiudicazione di una gara telematica per l’affidamento del servizio di asilo sull’assunto che la stazione appaltante, pur essendosi auto-vincolata allo svolgimento in “seduta pubblica” dell’apertura dell’offerta tecnica e della verifica dei documenti richiesti, ha poi svolto tali operazioni in seduta riservata, con conseguente violazione dell’auto-vincolo e violazione dell’intera procedura.

In particolare il ricorrente escluso dalla procedura di gara si duole del fatto che – pur consapevole che il principio di pubblicità delle sedute di apertura delle offerte tecniche è derogato dalle procedure telematiche – l’iter di gara risulta viziato per inosservanza di un vincolo liberamente assunto dall’Amministrazione.

Si costituisce in giudizio la Stazione appaltante chiedendo il rigetto del ricorso rilevando come la piattaforma telematica di gara, garantendo l’inviolabilità della documentazione caricata e la tracciabilità dei flussi di dati, è di per sé strumento in grado di garantire la regolarità della procedura.

La violazione dell’asserito auto-vincolo è dunque – prosegue la difesa dell’Amministrazione resistente – in radice priva di alcuna potenzialità lesiva, anche potenziale, rispetto agli interessi tutelati dal principio di pubblicità delle sedute.

Contenzioso

Investito della questione, il TAR adito respingeva il gravame alla stregua dei seguenti rilievi.

Il TAR rileva che l’apertura in seduta pubblica delle buste risponde all’esigenza di assicurare ai partecipanti alla gara una ricognizione trasparente, oltre che dell’integrità dei plichi, anche del relativo contenuto documentale, al fine di garantire ciascun concorrente dal rischio di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti (Cons. St., A.P., 28 luglio 2011, n. 13).

Tali patologiche eventualità – prosegue il Collegio – risultano scongiurate in radice dallo svolgimento della gara in modalità telematica, le cui caratteristiche escludono di per sé il rischio di una manipolazione delle offerte successiva alla loro presentazione.

Il caricamento della documentazione sulla piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti consente, infatti, di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti e la stazione appaltante, oltre a garantire un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione, di ogni eventuale tentativo di alterazione.

Nella procedura telematica, pertanto, il principio di pubblicità delle operazioni di gara subisce un decisivo ridimensionamento, giacché l’interesse sostanziale tutelato dal principio – quello all’integrità e immodificabilità delle offerte – è già adeguatamente presidiato dalle caratteristiche oggettive della gara (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388). Proprio in ragione di ciò, l’art. 58 del d.lgs. 50 del 2016, nel disciplinare le procedure gestite in questa forma, non ha codificato alcuna fase pubblica (Tar Veneto, sez. III, 13 marzo 2018, n. 3).

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Nella procedura de quo – specifica il TAR – la lex specialis prevedeva espressamente che la commissione aggiudicatrice dovesse procedere “in seduta pubblica (…) all’apertura della busta telematica concernente l’offerta tecnica ed alla verifica della presenza dei documenti richiesti dal presente disciplinare”. La disposizione non è stata rispettata dalla Stazione appaltante, che ha proceduto alle suddette operazioni in seduta riservata, come risulta dal verbale.

Il Collegio ritiene tuttavia che la violazione non possa ritenersi idonea ad inficiare la validità dell’aggiudicazione, ma costituisca una mera irregolarità non viziante. Acclarato, infatti, che l’apertura delle buste in seduta pubblica perde la propria ragion d’essere nell’ambito di una procedura telematica, la menzionata disposizione della lex specialis nulla aggiungeva in termini di garanzia per la regolarità della gara, configurando piuttosto un irragionevole aggravamento del procedimento. L’aver agito in difformità a tale previsione ha quindi integrato un vizio procedurale privo di qualsiasi impatto, anche solo potenziale, sulla posizione sostanziale dei partecipanti, giacché l’integrità delle offerte è garantita di per sé – e al più ampio livello – dagli strumenti telematici adoperati.

I principi di strumentalità delle forme, di conservazione degli atti e dei valori giuridici e di raggiungimento del risultato, che hanno portato la giurisprudenza e lo stesso legislatore (cfr. art. 21-octies, comma 2 della l. 241 del 1990) a considerare ininfluenti eventuali vizi formali o procedimentali privi di impatto sul contenuto della determinazione finale, non possono che valere anche con riferimento alle violazioni del Disciplinare di gara, non essendovi ragione per distinguere in proposito tra lex generalis e lex specialis. Così, laddove l’onere formale o procedimentale previsto dal Disciplinare risulti privo di qualsiasi strumentalità rispetto alla tutela di un interesse sostanziale, la relativa violazione deve ritenersi dequotata a mera irregolarità, inidonea a invalidare la procedura.

Conclusioni

La violazione dell’auto-vincolo – conclude il Collegio – risulta, dunque, priva di qualsiasi connotato di offensività, anche solo potenziale e ipotetico e ritenere invalida l’aggiudicazione di una gara telematica per violazione di un’irragionevole auto-vincolo all’apertura pubblica delle buste, solo in ragione del principio di doveroso rispetto della lex specialis di gara e in assenza di una qualsiasi prospettazione di possibili irregolarità o alterazioni, significherebbe riconoscere la prevalenza delle forme sugli interessi sostanziali, in radicale difformità con i canoni del diritto amministrativo contemporaneo.

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