Estensione dei contratti di forniture e servizi

Estensione dei contratti di forniture e servizi

di Gurrieri Aldo

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La necessità di estendere la fruizione quantitativa di prestazioni relative a contratti pubblici in corso di esecuzione rappresenta una delle problematiche quotidiane di maggiore complessità nell’attuale sistema degli appalti pubblici, in considerazione delle diverse combinazioni di circostanze specifiche, norme  e principi generali che, contratto per contratto, vengono a connotare in modo peculiare le varie fattispecie.

Nel presente intervento viene proposta la distinzione tra fattispecie di estensione “propria” e fattispecie di estensione “impropria”.

I) Estensione “propria”

Vanno ricondotte nell’alveo dell’estensione propria le fattispecie di estensione che si sostanziano in un’appendice del contratto originario; ci si riferisce a quei casi in cui, durante l’esecuzione del contratto, l’amministrazione committente impone all’appaltatore di aumentare la quantità della prestazione, mantenendo immutate tutte le restanti condizioni economiche ed esecutive già pattuite e fissate nel contratto in vigore. Dunque, vanno annoverate fra i casi di estensione “propria” tutte le estensioni che non danno luogo ad un nuovo contratto, bensì mantengono il contratto attuale, previa modifica di aspetti preminentemente quantitativi.

 

Ia. L’estensione “propria in senso stretto”

E’ riconducibile al medesimo contratto in essere (e definibile come estensione “propria in senso stretto”) la fattispecie generale del c.d. Quinto d’Obbligo. Con il termine quinto d’obbligo (o sesto quinto) si fa comunemente riferimento alla previsione di legge in forza della quale, nel corso dell’esecuzione di un contratto, l’appaltatore acquisisce l’obbligo di eseguire le integrazioni disposte dalla Amministrazione appaltante, purché esse non superino il quinto dell’importo complessivo dell’appalto (in aumento o in diminuzione), a fronte del solo pagamento delle maggiori opere eseguite, senza poter sottrarsi a tale obbligo oppure pretendere particolari indennità.

Questa del quinto d’obbligo è una norma generale, contenuta nell’art. 11 del R.D. n. 2440/18.11.1923 (la c.d. Legge sulla contabilità generale dello Stato), nel quale è prescritto: Qualora, nel corso di esecuzione di un contratto, occorra un aumento od una diminuzione nelle opere, lavori o forniture, l’appaltatore è obbligato ad assoggettarvisi, alle stesse condizioni, fino a concorrenza del quinto del prezzo di appalto.

Al di là di questo limite egli ha diritto alla risoluzione del contratto. In questo caso sarà all’appaltatore

 pagato il prezzo delle opere, dei lavori o delle forniture eseguite, a termini  di contratto.

L’aumento entro il limite del quinto della somma preventivata non rende, in nessun caso, necessario

il parere del Consiglio di Stato.

Detto art. 11 va interpretato, in primo luogo, nella sua portata di norma pubblicistica con riflesso preminente di natura civilistica, in quanto disciplina direttamente l’aspetto negoziale dell’estensione; la norma principale contenuta nell’art. 11 impone all’appaltatore di eseguire l’ulteriore prestazione (o subire la diminuzione), mantenendo fermi patti e condizioni senza poter obiettare alcunché, in funzione della realizzazione del preminente interesse pubblico perseguito dall’amministrazione tramite il contratto d’appalto; l’esigenza di garantire la libertà imprenditoriale (avvertita già in epoca monarchica in anticipo rispetto all’art. 41 della Costituzione repubblicana) indusse il regio legislatore ad operare un contemperamento nello stesso articolo di legge, ponendo il limite del quinto dell’importo contrattuale a definire l’area di obbligatorietà inderogabile a carico del privato appaltatore; oltre questo limite è facoltà dello stesso privato accettare o meno in base alle valutazioni di convenienza commerciale, economica e finanziaria, nell’interesse della buona gestione della propria impresa.

Nella suddetta norma, seppur in via secondaria, è presente anche l’aspetto della legittimazione, sotto il profilo amministrativo-contabile, della pubblica Amministrazione a disporre l’ulteriore affidamento; tale principio è desumibile dall’ultimo comma che prevede una sorta di “liberatoria”, esonerando l’Amministrazione dall’acquisizione di un preventivo parere da parte di un superiore organo di controllo.

La norma dell’art. 11-R.D. 2440/23, nonostante la sua apprezzabile età, è ancora in vigore, in quanto il nuovo Codice degli Appalti Pubblici (il decreto legislativo n. 163 del 12.04.2006) non contiene, al riguardo, alcuna abrogazione espressa.

Pertanto rimangono intatte entrambe le norme generali sopra illustrate:

–    Obbligo dell’appaltatore di eseguire la prestazione contrattualizzata, garantendo anche la realizzazione delle modifiche quantitative disposte in corso d’opera unilateralmente dall’amministrazione appaltante;

–    In subordine, legittimazione contabile dell’amministrazione a disporre l’estensione dei contratti.

Cionondimeno una rilevante novità è intervenuta nel contesto della riforma del 2006; il Codice è ispirato all’attuazione di alcuni principi fondamentali di promanazione europeistica, fra i quali primeggia il principio della garanzia della Concorrenza, in base al quale le stazioni appaltanti devono garantire la piena ed effettiva concorsualità delle procedure di gara e la libera partecipazione degli operatori economici, finalizzata al più ampio ed aperto confronto concorrenziale; tale tutela va attuata (dalle S.A.) in via prioritaria, anche rispetto al profilo dell’economicità degli affidamenti (pur mantenuto fra i principi fondamentali nell’art. 2 del Codice). In quest’ottica, l’interesse pubblico ad estendere la fruizione di una prestazione, seppur affidata a condizioni particolarmente vantaggiose, va contemperato con l’interesse collettivo alla massima apertura delle commesse pubbliche.

Pertanto il legislatore del Codice, da un lato, ha mantenuto la norma sul c.d. Quinto d’obbligo e, d’altro lato, ha integrato la stessa con la previsione di cui all’art. 29-D.Lgs. 163/06 (recante rubrica “Metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici”):  comma 1. Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.

Dal combinato disposto delle norme citate, si trae che la S.A. deve prevedere già in fase di predisposizione del capitolato di gara l’eventualità di estendere l’esecuzione del contratto a prestazioni ulteriori; di conseguenza essa deve determinare sin dall’origine della procedura di gara il valore economico complessivo del contratto da affidare, ivi includendo l’opzione prevedibile di aumentare fino ad un quinto l’ammontare della prestazione da aggiudicare.

Siffatto accorgimento, per esempio, viene adottato dalla Con.S.I.P. nella stipulazione delle convenzioni nazionali, ove spesso si rileva la clausola composita:

I. <<La convenzione ha durata di … mesi a decorrere dalla data della sua attivazione;….>>

II. <<Il fornitore è obbligato a fornire complessivamente quantità di ……. sino a concorrenza dell’importo di € ………>>

III. <<Nel caso in cui, prima del decorso del termine di durata, sia esaurito l’importo massimo sopra indicato, al fornitore potrà essere richiesto di incrementare il predetto importo massimo fino alla concorrenza del limite di un quinto, ai sensi dell’art. 11 – R.D. n. 2440/18.11.23>>.

Ciò comporta, nella pratica quotidiana, che già in fase di registrazione della gara al S.I.Mo.G. il R.U.P. deve dichiarare l’importo base (del contratto da affidare) incrementato di un quinto, quale limite massimo di estensione disponibile nella futura fase di esecuzione delle prestazioni contrattuali.

Successivamente, qualora la S.A. decida di avvalersi di tale facoltà ed ordinasse all’appaltatore la consegna di ulteriori quantità di merce o lo svolgimento di ulteriori prestazioni, non sorgerebbe a carico del R.U.P alcun onere di registrazione al S.I.Mo.G. né di comunicazione all’A.V.C.P.; ciò in quanto viene a configurarsi, in tal caso, il legittimo esercizio -da parte dell’Amministrazione committente- di una opzione correttamente contrattualizzata ai sensi dell’art. 29 – D. Lgs. 163/06.

Nell’ipotesi sin qui esaminata, va precisato, la facoltà di ricorrere all’estensione è liberamente esercitabile dall’Amministrazione pubblica in qualunque momento della fase negoziale esecutiva; tale libertà trova il proprio fondamento di legittimità nella capienza del C.I.G. (attivato per un valore corrispondente al totale comprensivo anche del sesto quinto) e nella clausola specifica (dal tenore letterale simile al punto III della clausola Con.S.I.P. sopra riportata) presente nel capitolato di gara e trasfusa nel contratto finale.

Ib. L’estensione propria in forma di variante.

La fattispecie della “variante” si differenzia dall’estensione “propria in senso stretto” per due aspetti:

a)    non è una facoltà liberamente esercitabile dall’Amministrazione, bensì può essere esercitata solo nei casi tassativamente previsti dal legislatore (nel Codice dei Contratti Pubblici e nel Regolamento di esecuzione ed attuazione);

b)   non è assoggettata alla regola della onnicomprensività del valore stimato del contratto ex art. 29–D. Lgs. 163/06, come è naturale che sia, data la matrice comune dei casi elencati negli articoli di legge e di regolamento, il cui presupposto costante è rappresentato dalla imprevedibilità delle cause che originano l’ulteriore fabbisogno.

Tanto premesso, si riporta il quadro normativo vigente:

Art. 114–D. Lgs. 163/06 (Varianti in corso di esecuzione del contratto)

1. Fermo quanto disposto dall’articolo 76, le varianti in corso di esecuzione del contratto sono ammesse nei casi stabiliti dal presente codice.

2. Il regolamento determina gli eventuali casi in cui, nei contratti relativi a servizi e forniture, ovvero nei contratti misti che comprendono anche servizi o forniture, sono consentite varianti in corso di esecuzione, nel rispetto dell’articolo 132, in quanto compatibile.

Art. 132–D. Lgs. 163/06. (Varianti in corso d’opera)

1. Le varianti in corso d’opera possono essere ammesse, sentito il progettista e il direttore dei lavori, esclusivamente qualora ricorra uno dei seguenti motivi:

a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari;

b) per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento, o per l’intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell’opera o di sue parti e sempre che non alterino l’impostazione progettuale;

c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d’opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale;

d) nei casi previsti dall’articolo 1664, comma 2, del codice civile;

e) per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione; in tal caso il responsabile del procedimento ne dà immediatamente comunicazione all’Osservatorio e al progettista.

Art. 311 –D.P.R. 207/10 (Varianti introdotte dalla stazione appaltante)

1. La stazione appaltante non può richiedere alcuna variazione ai contratti stipulati, se non nei casi di seguito previsti.

 2. Ai sensi di quanto previsto dall’articolo 114, comma 2, del codice, la stazione appaltante può ammettere variazioni al contratto nei seguenti casi:

a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari;

b) per cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento o per l’intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al  momento in cui ha avuto inizio la procedura di selezione del contraente, che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità delle prestazioni eseguite;

c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità’ dei beni o dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi nel corso di esecuzione del contratto.

Dalle norme di legge e di regolamento sopra riportate si trae innanzitutto conferma del criterio di tassatività illustrato sub a).

Al contempo vale la pena evidenziare che il riferimento diretto alla norma contenuta nel “regio” art. 11 compare esplicitamente per la prima volta (nel sistema normativo dei contratti pubblici delineato dal decreto legislativo 163/06) ad opera dell’art. 311 del Regolamento.

Il Codice infatti non ha abrogato l’art. 11, ma non ne ha neanche ripreso effettivamente le norme e per quanto attiene alla definizione dell’ambito operativo dell’istituto della Variante ha rinviato tale compito al regolamento (art. 114/2°c.-D.Lgs.163/06), rinunciando così all’occasione di collegare i due istituti; tant’è che da più parti si era sostenuto che comunque l’istituto dell’estensione contrattuale non trovasse più dimora nell’ordinamento amministrativo italiano. Il Regolamento, invece, nel dettagliare le norme degli articoli 114 e 132 del D. Lgs. 163/06, costituenti cornice di riferimento per la disciplina delle varianti in corso di esecuzione, riproduce integralmente –tramite l’art. 311/commi 4° e 5°– le norme generali dell’art. 11-R.D.2440/23 specificandole e riproponendone a pieno titolo la portata nel sistema attuale:

comma 4. Nei casi previsti al comma 2, la stazione appaltante può chiedere all’esecutore una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto che l’esecutore e’ tenuto ad eseguire, previa sottoscrizione di un atto di sottomissione, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario senza diritto ad alcuna indennità ad eccezione del corrispettivo relativo alle nuove prestazioni.

comma 5. L’esecutore e’ obbligato ad assoggettarsi alle variazioni di cui ai commi 2 e 3, alle stesse condizioni previste dal contratto.

Ciò si riflette nell’onere, in capo al R.U.P., di dover dichiarare all’A.V.C.P. il ricorso alla variante, precisandone l’importo (in modo da evincere manifestamente il rispetto del limite del quinto d’obbligo) e le relative motivazioni, in attuazione degli obblighi informativi ex art. 7 comma 8 –D.Lgs. 163/06.

Di conseguenza, nel momento in cui l’Amministrazione committente effettivamente si avvale di tale facoltà ed ordina all’appaltatore la consegna di ulteriori quantità di merce o lo svolgimento di ulteriori prestazioni, a seguito di sopravvenute esigenze di approvvigionamento, il R.U.P. avrà l’obbligo di attivare nel S.I.Mo.G. l’apposita Scheda Variante all’interno della Scheda Esecuzione collegata al contratto iniziale, già munito ab origine del proprio C.I.G.

Quanto sin qui illustrato può essere sintetizzato, in via riepilogativa, come di seguito:

1)   Estensione “propria in senso stretto” (Art. 11-R.D.2440/23; art. 29–D. Lgs. 163/06; art. 1 commi 65 e 67-L. 266/05): obbligo dell’appaltatore di eseguire e legittimazione amministrativo-contabile del committente pubblico a disporre l’ulteriore prestazione, a condizione che tale eventualità sia stata prevista in forma di opzione e così contrattualizzata nel momento giusto (prima di avviare la gara) e con le giuste modalità (ovvero: evidenza pubblica della clausola estensiva, notifica all’A.V.C.P. in forma di registrazione al S.I.Mo.G., rispetto del limite del sesto quinto ed inserimento della clausola estensiva espressa anche nel contratto finale).

2)   Estensione propria in forma di “variante” (Art. 11-R.D.2440/23; artt. 114 e 132 –D. Lgs. 163/06; art. 311-d.P.R. 207/10; art. 7/8°c.–D. Lgs. 163/06): obbligo dell’appaltatore di eseguire e legittimazione amministrativo-contabile del committente pubblico a disporre l’ulteriore prestazione, anche se nulla era stato previsto al riguardo nel capitolato di gara, purché a fondamento della decisione di estendere la fornitura o il servizio risieda una causa sopravvenuta ed oggettivamente imprevedibile, rientrante fra quelle tassativamente individuate dal legislatore (quali presupposti autorizzativi del ricorso alla variante) ed a condizione di rispettare il limite del sesto quinto nonché lo specifico obbligo di comunicazione della variante in corso d’opera all’A.V.C.P.

II) Estensione “impropria”

Vanno inquadrate nell’ambito dell’estensione “impropria” le ipotesi nelle quali viene disposto dall’amministrazione committente un nuovo affidamento in capo ad un operatore economico già appaltatore in un contratto avente ad oggetto il medesimo tipo di prestazione; in questi casi si è in presenza di un nuovo contratto, nonostante la corrispondenza soggettiva (i contraenti) ed oggettiva (il tipo di prestazione) delle due fattispecie negoziali e seppur vengono ripetute nel nuovo contratto le medesime condizioni economiche ed esecutive di quello originario.

Nonostante la coincidenza -tra l’affidamento originario e quello successivo- di tutti gli elementi essenziali del contratto, l’identificazione dell’estensione come un nuovo affidamento discende dal sistema di garanzie della concorrenza previsto dal Codice dei Contratti Pubblici, che -con il fine di attuare la più ampia competizione fra gli operatori economici- limita le fattispecie di affidamento diretto a medesima ditta già affidataria di contratto a poche ipotesi predeterminate, caratterizzate da presupposti stringenti e limiti tassativi. In tal modo, la possibilità di evitare il ricorso a procedure comparative viene mantenuta in quei pochi ambiti (di natura eccezionale), in cui il legislatore comunitario ammette una rimodulazione dell’ordine di priorità dei valori, consentendo di anteporre l’economia procedimentale e l’efficienza dell’acquisto alla tutela della concorrenza.

Tra le fattispecie di estensione ascrivibili ad un nuovo contratto, si evidenziano di seguito le più ricorrenti.Vai a: navigazione, cerca

IIa. “Forniture complementari”

Art. 57 – D. Lgs. 163/06 (Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara)

Comma 1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre. ……omissis…….

Comma 3. Nei contratti pubblici relativi a forniture, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita: ……omissis…….

b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni.

La procedura negoziata prevede di norma che, ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più  vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando.

Invece, nel caso regolamentato dal citato art. 57/comma 3 lett. b), il legislatore del Codice prevede espressamente, in via eccezionale, la possibilità di affidare direttamente al fornitore originario la consegna di beni destinata all’ampliamento di forniture in corso, disciplinandone i presupposti di fatto e di diritto ed imponendo comunque, a fini di salvaguardia generale, il limite della durata massima di tre anni; a tal riguardo è interessante notare che il limite generale (per il nuovo affidamento) posto dalla norma viene identificato in ordine di tempo e non di quantità né di valore economico. Pertanto, sulla base dei suddetti presupposti, il nuovo affidamento non è per nulla correlato con il contratto originario, sotto il profilo dei rapporti quantitativi ed economici di fornitura; in questa fattispecie, non solo non viene imposta una proporzione-limite, come la regola del “sesto quinto”, ma neanche viene imposto il mantenimento –nel nuovo contratto- delle medesime condizioni esecutive pattuite nell’affidamento originario; al contrario, le parti hanno la facoltà di negoziare liberamente le modalità di svolgimento delle attività esecutive della fornitura in estensione, senza doversi ritenere rigidamente vincolate a quanto pattuito con riferimento alla fornitura originaria. In ogni caso, il funzionario individuato come R.U.P. nell’ambito dell’Amministrazione appaltante dovrà provvedere a specifica registrazione al S.I.Mo.G. per il rilascio di un nuovo C.I.G. dedicato alla fornitura complementare.

 

IIb. “Servizi complementari”

Art. 57 – D. Lgs. 163/06 (Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara)

Comma 1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre. ……omissis…….

Comma 5. Nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita:

a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:

a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento;

a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale.

Con riferimento alla fattispecie dei Servizi complementari, si possono replicare le osservazioni del paragrafo precedente, relative alle forniture complementari. Anche in questo caso, il legislatore prevede espressamente l’affidamento diretto in favore dell’operatore economico che già presta tale servizio, disciplinandone i presupposti di fatto e di diritto. Tuttavia, a differenza del caso sub comma 3-lett. b), nella fattispecie sub comma 5-lett.a) viene fissato il limite di salvaguardia generale non nella durata massima (di tre anni) del nuovo contratto, bensì nel rapporto tra il valore economico del contratto in corso e quello del nuovo affidamento, correlati in una proporzione massima del 50%.

Infine, va sottolineato che anche in questo caso il R.U.P. dovrà provvedere all’iscrizione dell’estensione al S.I.Mo.G. per il rilascio di un nuovo C.I.G. dedicato al contratto avente ad oggetto l’espletamento del servizio complementare.

IIc. “Estensione di importo inferiore a € 40.000”

Art. 125 – D. Lgs. 163/06 (Lavori, servizi e forniture in economia): ……omissis…….

Comma 11. Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento.

Dunque, in linea di principio generale, qualora l’ulteriore fabbisogno venga quantificato in un valore inferiore ai citati 40.000 €, l’Amministrazione può ricorrere liberamente all’affidamento diretto in favore dell’attuale contraente, senza dover accertare la sussistenza di particolari presupposti e condizioni e senza dover sottostare a limiti ed oneri formali prefissati in via normativa.

La regola generale sopra esposta implica comunque l’esercizio di un potere amministrativo discrezionale, da esercitarsi sulla base di valutazioni di legittimità ed opportunità da esternare in forma di motivazione a supporto del provvedimento di acquisto diretto.

Pertanto è buona norma che, nell’atto dispositivo dell’estensione contrattuale, vengano esposte le argomentazioni che hanno determinato il R.U.P. ad affidare l’ulteriore prestazione all’attuale appaltatore, come per esempio:

– se l’acquisizione di beni/servizi in misura superiore rispetto alla quantità pattuita riveste carattere d’urgenza, l’affidamento diretto all’attuale fornitore andrà motivato spiegando che l’esperimento di una nuova procedura di gara comporterebbe tempi istruttori non compatibili con le esigenze di urgenza dichiarate dai richiedenti e accertate dai responsabili;

– sotto il profilo dell’economicità, l’affidamento diretto può essere motivato argomentando che l’esperimento di una nuova procedura di gara comporterebbe notevoli oneri procedimentali, a fronte dei quali non è garantito un esito migliore di quello di cui alla precedente aggiudicazione, nonché che i prezzi di aggiudicazione riportati nell’attuale contratto sono in linea con i migliori prezzi praticati attualmente nel mercato di riferimento.

A supporto del ricorso all’istituto dell’affidamento diretto, inoltre, è sempre bene precisare nelle premesse del relativo provvedimento che:

-la procedura aperta conclusa con l’individuazione dell’attuale contraente è stata espletata nella piena osservanza dei principi e delle norme del Codice degli Appalti Pubblici;

-la procedura di gara già espletata è stata caratterizzata da un confronto concorrenziale indicativo dell’attuale assetto del mercato di riferimento, sia sotto il profilo commerciale sia sotto il profilo tecnologico/merceologico.

IId. “Proroga tecnica”

Con il termine “proroga tecnica” si suole identificare le ipotesi nelle quali, all’approssimarsi della scadenza di un contratto di durata, viene affidato all’attuale appaltatore il compito di effettuare ulteriori consegne/prestazioni, finché non verrà portata a termine la procedura di gara -contemporaneamente avviata- volta all’individuazione del nuovo contraente.

L’inquadramento della fattispecie non pare univoca e pacifica, alla luce, in particolare, di autorevoli interventi, nei quali l’ipotesi sopra illustrata viene configurata: a) come una Variante ai sensi dell’art. 311/comma 4/1^ cpv. del Regolamento, se di valore inferiore a 1/5 dell’importo contrattuale, e quindi non soggetta ad obbligo di nuovo C.I.G.; b) come un nuovo contratto ai sensi dell’art. 311/comma 4/ult. cpv. del Regolamento,  se di valore superiore ad 1/5 dell’importo contrattuale, e quindi soggetta ad obbligo di acquisizione di un nuovo C.I.G.

In realtà la c.d. proroga tecnica non corrisponde alla fattispecie tipica dell’art. 311 – Regolamento, in quanto la causa sottostante non è caratterizzata dalla imprevedibilità (la scadenza di un contratto è, per definizione, prevista!) e comunque la fattispecie in argomento non figura tra quelle indicate in via tassativa nell’elenco di cui allo stesso art. 311/comma 2 del Regolamento di esecuzione del Codice.

Detta fattispecie di estensione “impropria” va invece inquadrata, correttamente, nell’affidamento in economia ai sensi dell’art. 125/comma 10 – D. Lgs. 163/06 (Lavori, servizi e forniture in economia), nel quale è previsto: Comma 10 Il ricorso all’acquisizione in economia è altresì consentito nelle seguenti ipotesi: ……omissis…….

c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria.

A tal riguardo va precisato che, comunque, nell’ipotesi della proroga tecnica, l’art. 125 del Codice consente l’affidamento diretto all’attuale fornitore/esecutore soltanto nell’ambito delineato dal comma 11; pertanto, se l’ulteriore affidamento è quantificabile in una somma inferiore a 40.000 €, allora vale quanto esposto sopra sub IIc; diversamente, se il valore economico dell’estensione per proroga è pari o superiore alla soglia di € 40.000, la stazione appaltante non può esimersi dall’osservare le regole poste nella prima parte dello stesso comma 11, ove è previsto che per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento e previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante.

L’amministrazione dunque, prima di prorogare -per un valore uguale o superiore a 40.000 €- il contratto in scadenza, dovrà comunque procedere ad una comparazione, da potersi svolgere legittimamente anche con le modalità di una gara informale, ovvero priva di particolari formalismi, destrutturata sul piano procedurale, snella dal punto di vista documentale e rapida, in quanto non assoggettata ai termini minimi di legge né agli obblighi di pubblicità e comunicazione prescritti per l’evidenza pubblica dal Codice degli Appalti; in tale procedura, la base di gara e il capitolato saranno costituiti dagli elementi negoziali presenti nel contratto ancora in vigore (dato che generalmente il contratto, seppur in scadenza o scaduto, mantiene la propria efficacia fino alla stipulazione del nuovo).

Alla luce delle ultime osservazioni, questa della “proroga tecnica” può essere definita una estensione soltanto dal punto di vista oggettivo, in quanto soltanto l’elemento della prestazione viene trasfuso integralmente in via continuativa nel nuovo contratto; invece l’elemento soggettivo è incerto, dato che non può essere definito liberamente dalla stazione appaltante, bensì mediante espletamento di apposita procedura comparativa.

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