Escluso il lucro cessante e riconosciuto il solo danno emergente nonché il danno da perdita di chance di partecipazione ad altre gare

In quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di aggiudicazione di un appalto, potendo beneficiare di altre commesse

Correttamente, il giudice di primo grado ha considerato dimostrato l’elemento della colpa data la negligenza dell’amministrazione valutabile alla stregua delle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 cod. civ. quali la vincolatività dell’azione giudicata e l’univocità della normativa violata, escludendo l’errore scusabile.

La Società Costruzioni Controinteressata s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione definitiva dell’affidamento dei lavori di adeguamento e completamento del sistema fognario del Comune di Casalvelino prevista in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 d.lgs. n. 163/2006, contestando che la commissione di gara avrebbe illegittimamente fissato i sottocriteri in fase di valutazione, in violazione della lex specialis di gara e dell’art. 83.

Il Tar Lazio, respinte le eccezioni in rito, ha accolto il ricorso sul principale rilievo che la commissione avrebbe illegittimamente integrato i criteri di valutazione fissati nel bando e nel disciplinare di gara.

Ha conseguentemente condannato l’amministrazione al risarcimento del danno per equivalente essendo stato il contratto già concluso ed eseguito, indicando, ai sensi dell’art. 35, comma 2 d.lgs. n. 80/1998, i criteri da applicare per la sua fissazione , consistenti nella rifusione delle spese sostenute e documentate strettamente inerenti la partecipazione alla gara e nel risarcimento della perdita di chance, valutato in via equitativa nell’1% dell’importo a base d’asta, oltre rivalutazione monetaria ed interessi dalla data di aggiudicazione a quella del deposito della sentenza e dei soli interessi legali da quest’ultima a quella del soddisfo.

Propone appello il Comune di Casalvelino affidandolo ai seguenti motivi:

(…)

– Error in iudicando. Violazione della medesima normativa e dei principi e criteri in tema di risarcimento danni: non sussisterebbe il profilo soggettivo della colpa essendo la condotta della p.a. riconducibile ad una incertezza interpretativa in ordine alla disciplina applicabile e si configurerebbe errore scusabile per contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma , per la formulazione incerta di norma da poco entrata in vigore, per rilevante complessità del fatto; inoltre va contestato il criterio determinativo del quantum debeatur per essere rimasta l’impresa libera sul mercato e per non avere essa fornito prova neanche sulle spese sostenute.

Si è costituita la ******à Costruzioni Controinteressata depositando, in prossimità dell’udienza di discussione, memoria in resistenza.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Anche il secondo motivo di appello, con cui la ricorrente lamenta l’insussistenza in capo all’amministrazione della colpa necessaria a fondare la domanda di risarcimento del danno, è infondato.

5.Quanto sopra detto in ordine all’applicazione di consolidati principi già affermatisi precedentemente alla novella legislativa vale anche a confutare il presunto errore scusabile derivante da contrasti giurisprudenziali o di interpretazione incerta di disciplina di recente entrata in vigore. Pure sul piano della ricostruzione dei fatti, deve osservarsi che l’ operato della Commissione è incontestabilmente risultato per tabulas in base al verbale n. 2 /2008.

6.Correttamente, quindi, e conformemente a regole consolidate (Cons. St. Sez. IV, n. 4325/2009, n. 5012/2004; Sez. V n. 1346/2007, Sez. VI n. 3144/2009) , il giudice di primo grado ha considerato dimostrato l’elemento della colpa data la negligenza dell’amministrazione valutabile alla stregua delle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 cod. civ. quali la vincolatività dell’azione giudicata e l’univocità della normativa violata, escludendo l’errore scusabile .

Relativamente al quantum debeatur, il Collegio ritiene che il Tar abbia fatto corretta applicazione dei principi in materia di ripartizione dell’onere della prova sull’assenza dell’aliunde perceptum, ossia della presunzione , a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di aggiudicazione di un appalto, potendo beneficiare di altre commesse (cfr. Cons. St. n. 3144/2009). Proprio su tale presupposto ha , infatti, escluso il lucro cessante e riconosciuto, con i poteri attribuiti dall’art. 35, 2° comma d.lgs. n. 80/1998, il solo danno emergente dimostrato documentalmente come direttamente ricollegato alla partecipazione alla gara nonché il danno da perdita di chance di partecipazione ad altre gare – che realizza il diritto al risarcimento del danno qualora l’attività rinnovatoria della gara configuri solo in via ipotetica il soddisfacimento del ricorrente (Cons. St. Sez. V, n. 6873/2009) – nella misura giudicata in via equitativa dell’1% dell’importo a base d’asta.

A cura di *************

N. 05844/2010 REG.DEC.

N. 09067/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9067 del 2009, proposto da:
Comune di Casal Velino, rappresentato e difeso dall’avv. ******** G *****, con domicilio eletto presso *************** in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Societa’ Costruzioni Controinteressata S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto presso ************** in Roma, piazza Liberta’, 20; Societa’ ******* & C, S.p.A.;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 02646/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI ADEGUAMENTO E COMPLETAMENTO SISTEMA FOGNARIO COMUNALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Societa’ Costruzioni Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2010 il cons. **************** e uditi per le parti gli avvocati **********, su delega dell’ avv. *****, e Sica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Società Costruzioni Controinteressata s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione definitiva dell’affidamento dei lavori di adeguamento e completamento del sistema fognario del Comune di Casalvelino prevista in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 d.lgs. n. 163/2006, contestando che la commissione di gara avrebbe illegittimamente fissato i sottocriteri in fase di valutazione, in violazione della lex specialis di gara e dell’art. 83.

Il Tar Lazio, respinte le eccezioni in rito, ha accolto il ricorso sul principale rilievo che la commissione avrebbe illegittimamente integrato i criteri di valutazione fissati nel bando e nel disciplinare di gara.

Ha conseguentemente condannato l’amministrazione al risarcimento del danno per equivalente essendo stato il contratto già concluso ed eseguito, indicando, ai sensi dell’art. 35, comma 2 d.lgs. n. 80/1998, i criteri da applicare per la sua fissazione , consistenti nella rifusione delle spese sostenute e documentate strettamente inerenti la partecipazione alla gara e nel risarcimento della perdita di chance, valutato in via equitativa nell’1% dell’importo a base d’asta, oltre rivalutazione monetaria ed interessi dalla data di aggiudicazione a quella del deposito della sentenza e dei soli interessi legali da quest’ultima a quella del soddisfo.

Propone appello il Comune di Casalvelino affidandolo ai seguenti motivi:

– Error in iudicando. Violazione dell’art. 21 L. n. 1034/1971 e dell’art. 83 d.lgs. n. 163/2006, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti: erroneamente il Tar nel giudicare illegittima la determinazione dei sub criteri da parte della Commissione di valutazione anteriormente all’apertura dei plichi, disattendendo il principio tempus regit actum, avrebbe considerato applicabile il comma 4 dell’art. 83 come risultante dalle modifiche intervenute per effetto dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 152/2008, nonostante l’emanazione del bando contenente la cristallizzazione dei criteri risalisse a data anteriore.

– Error in iudicando. Violazione della medesima normativa e dei principi e criteri in tema di risarcimento danni: non sussisterebbe il profilo soggettivo della colpa essendo la condotta della p.a. riconducibile ad una incertezza interpretativa in ordine alla disciplina applicabile e si configurerebbe errore scusabile per contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma , per la formulazione incerta di norma da poco entrata in vigore, per rilevante complessità del fatto; inoltre va contestato il criterio determinativo del quantum debeatur per essere rimasta l’impresa libera sul mercato e per non avere essa fornito prova neanche sulle spese sostenute.

Si è costituita la ******à Costruzioni Controinteressata depositando, in prossimità dell’udienza di discussione, memoria in resistenza.

All’udienza del 4 giugno 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.L’appello è infondato.

2.Con il primo motivo, parte appellante sostiene che erroneamente ed in violazione del principio tempus regit actum il Tar avrebbe applicato il comma 4 dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 nel testo risultante dalle modifiche introdotte con il terzo decreto correttivo (d.lgs. n. 152/2008) ad una gara regolata dalla normativa previgente.

3.Va contrariamente osservato che il primo giudice , nel ritenere l’illegittimità dell’operato della Commissione di valutazione, ha dato applicazione a piani principi in materia di divieto di modifica ed integrazione dei criteri di valutazione fissati nella legge di gara validi anche anteriormente all’ abrogazione , imposta dal terzo correttivo , della facoltà della Commissione di indicare , prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali per l’attribuzione a ciascun criterio o sottocriterio del punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando.

Invero, la Commissione ha provveduto alla enucleazione di sub-criteri , suddivisi per ciascun coefficiente ponderale fissato nel disciplinare, attribuendo ad essi un giudizio con relativo punteggio (scarso – punti 1, sufficiente- punti 2, buono- punti 3, ottimo- punti 4) e decidendo che per ciascun elemento ponderale si sarebbe proceduto alla media dei sub-criteri da utilizzare per il confronto a coppie tra le offerte.

Tale modo di procedere è stato ritenuto dal Tar , con motivazione che il Collegio condivide, non conforme al principio di immodificabilità dei crietri di aggiudicazione dell’appalto definiti nella legge di gara di cui al comma 4 dell’art. 83 , conformemente ad un consolidato orientamento della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia 24.1.2008 citata dal primo giudice) ed amministrativa (Cons. St n. 810/2010, n. 4271/2008, n. 2817/2006) , secondo cui , pure in riferimento alla disciplina anteriore al 2008, è vietato introdurre nuovi parametri di valutazione ed i criteri ed i sub-criteri devono essere resi noti ai concorrenti prima della presentazione delle offerte , al fine di evitare il pericolo che la commissione possa incidervi dopo aver conosciuto i partecipanti alla gara. Nella specie, i sub-criteri ed i relativi punteggi fissati dalla Commissione hanno inciso in maniera significativa sui criteri, non potendosi considerare meri chiarimenti o specificazioni.

4.Anche il secondo motivo di appello, con cui la ricorrente lamenta l’insussistenza in capo all’amministrazione della colpa necessaria a fondare la domanda di risarcimento del danno, è infondato.

5.Quanto sopra detto in ordine all’applicazione di consolidati principi già affermatisi precedentemente alla novella legislativa vale anche a confutare il presunto errore scusabile derivante da contrasti giurisprudenziali o di interpretazione incerta di disciplina di recente entrata in vigore. Pure sul piano della ricostruzione dei fatti, deve osservarsi che l’ operato della Commissione è incontestabilmente risultato per tabulas in base al verbale n. 2 /2008.

6.Correttamente, quindi, e conformemente a regole consolidate (Cons. St. Sez. IV, n. 4325/2009, n. 5012/2004; Sez. V n. 1346/2007, Sez. VI n. 3144/2009) , il giudice di primo grado ha considerato dimostrato l’elemento della colpa data la negligenza dell’amministrazione valutabile alla stregua delle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 cod. civ. quali la vincolatività dell’azione giudicata e l’univocità della normativa violata, escludendo l’errore scusabile .

7.Relativamente al quantum debeatur, il Collegio ritiene che il Tar abbia fatto corretta applicazione dei principi in materia di ripartizione dell’onere della prova sull’assenza dell’aliunde perceptum, ossia della presunzione , a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di aggiudicazione di un appalto, potendo beneficiare di altre commesse (cfr. Cons. St. n. 3144/2009). Proprio su tale presupposto ha , infatti, escluso il lucro cessante e riconosciuto, con i poteri attribuiti dall’art. 35, 2° comma d.lgs. n. 80/1998, il solo danno emergente dimostrato documentalmente come direttamente ricollegato alla partecipazione alla gara nonché il danno da perdita di chance di partecipazione ad altre gare – che realizza il diritto al risarcimento del danno qualora l’attività rinnovatoria della gara configuri solo in via ipotetica il soddisfacimento del ricorrente (Cons. St. Sez. V, n. 6873/2009) – nella misura giudicata in via equitativa dell’1% dell’importo a base d’asta.

8.Conclusivamente, l’appello è da respingere.

9.Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Spese compensate .

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

***********************, Presidente FF

Filoreto **********, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, ***********, Estensore

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/08/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione