Emerge un comportamento colposo dell’amministrazione in relazione alla elusione degli obblighi derivanti dal giudicato

– il danno ingiusto si concretizza nella perdita della chance connessa alla illegittima privazione della possibilità di partecipare alla gara caducata e di ottenerne l’aggiudicazione;

– tale danno non può che essere risarcito per equivalente ed, in difetto di specifiche e documentate allegazioni probatorie della parte interessata, va determinato in via equitativa, ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c.;

– per la quantificazione della somma dovuta a ristoro del pregiudizio subito, l’art. 35 del d. lgs. n. 80 del 1998 consente al giudice amministrativo di stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione debitrice è tenuta a proporre agli aventi titolo il pagamento di una somma, entro un congruo termine, nella specie determinato in sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, fermo restando l’intervento del giudice stesso, in sede di ottemperanza, nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo tra le parti;

– la perdita di un’occasione di guadagno va equitativamente ristorata nella misura del 10% dell’ammontare della fornitura, per la durata prevista dall’originaria fornitura, da dividere per il numero dei concorrenti ammessi a quella gara per il lotto in questione, con maggiorazione degli interessi, nella misura del tasso legale, dal giorno della domanda e fino al soddisfo;

Ravvisato che le spese di giudizio vanno poste a carico dell’amministrazione, che risulta in prevalenza soccombente;

a cura di *************

riportiamo qui di seguito la sentenza numero 16854 del 20 luglio 2010 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

N. 16854/2010 REG.SEN.

N. 07441/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7441 del 2005, proposto da:
Ricorrente S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. *************** e *****************, con domicilio eletto presso *************** in Napoli, via S. Tommaso d’Aquino, n. 67;

contro

Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “A. Cardarelli”, rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso *************** in Napoli, via F. Caracciolo n. 15;

nei confronti di

Controinteressata S.p.A., controinteressata due Italia S.r.l., non costituite;

per l’annullamento e la declaratoria di nullità

della deliberazione n. 1012 del 24/6/2005 concernente aggiudicazione della licitazione privata bandita per la fornitura biennale di farmaci preconfezionati prodotti industrialmente nella parte relativa ai lotti 352 e 353, dei successivi contratti eventualmente sottoscritti, della deliberazione n. 779 del 7/6/2004 recante l’indizione della gara, nonché degli atti connessi ed in particolare delle note prot. n. 1136 dell’11/8/2005, n. 1039 del 3/8/2004, della determina n. 36 del 21/9/2004, dei verbali e delle operazioni di gara, della lettera di invito (n. 6885) del 22/7/2004 e del bando di gara;

e per la condanna

dell’amministrazione al risarcimento dei danni;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “A. Cardarelli”;

Viste le produzioni delle parti;

Vista la documentazione prodotta dall’amministrazione in esecuzione degli incombenti istruttori disposti con ordinanza n. 163 del 26/2/2010;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– con bando pubblicato in data 29/3/2002, l’azienda ospedaliera ********** indiceva una licitazione privata per la fornitura di durata biennale di farmaci preconfezionati;

– il TAR Campania, con sentenza della sez. II, n. 13153 del 2003 passata in giudicato a seguito della tardività dell’appello dichiarata con decisione del Consiglio di Stato, sez. V, n. 7901 del 2004, annullava l’aggiudicazione limitatamente al riferimento n. 358 per violazione dell’art. 10 del capitolato speciale in tema di pubblicità delle sedute, precisando che l’accertato vizio determina il travolgimento di tutte le operazioni effettuate dopo la prima fase ed obbliga l’azienda quanto meno per il lotto in questione a riattivare le ulteriori fasi (seconda e terza) e a rideterminarsi per l’aggiudicazione, e statuendo che ogni pretesa atta a conseguire la reintegrazione in forma specifica o il risarcimento per equivalente sottende la verifica degli esiti della successiva attività conseguente all’obbligo di ripercorrere le fasi della gara travolte dalla suddetta pronuncia del giudice amministrativo;

– il TAR Campania, con sentenza della sez. II n. 10725 del 2004, dichiarava l’improcedibilità del ricorso presentato dalla società ricorrente per l’esecuzione della pronuncia giudiziale, a causa della sopravvenuta carenza di interesse derivante dalla caducazione, disposta con delibera n. 899 del 1/7/2004, di tutti gli atti del procedimento di gara concernenti il lotto 358, con la previsione dell’indizione di una nuova gara;

– la società ricorrente partecipava con riserva alla nuova gara, nella parte relativa ai riferimenti 352 e 353 concernenti farmaci omologhi a quelli del precedente lotto 358;

– a seguito dell’aggiudicazione della gara in favore dei controinteressati, con ricorso notificato il 21 e 26/10/2005, la società Ricorrente proponeva l’impugnativa in epigrafe e chiedeva il risarcimento dei danni subiti per effetto della violazione ed elusione del giudicato;

Ritenuto che:

– la prosecuzione della gara originaria è prevista come specifico obbligo conformativo derivante dal giudicato formatosi sulla sentenza n. 13153 del 2003, il cui contenuto non può essere rimesso in discussione;

– la stazione appaltante, mostrando di volersi adeguare alla suddetta pronuncia, con la delibera n. 899 del 2004, ha tuttavia eluso tale obbligo conformativo, provocando la completa caducazione degli atti di gara per il lotto in questione;

– la delibera n. 899 del 2004 è pertanto nulla, ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, che prevede la nullità dei provvedimenti amministrativi adottati in violazione o elusione del giudicato, devolvendo le relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;

– il regime speciale di nullità non si estende, invece, agli atti relativi alla nuova procedura indetta dall’amministrazione, a partire dal bando di gara e per finire con l’aggiudicazione, oggetto della presente impugnativa, in quanto tali determinazioni, per la loro estensione oggettiva e soggettiva, coinvolgono presupposti di fatto e diritto che vanno ben oltre i confini della vicenda sulla quale si era formato il giudicato tra le parti;

– pertanto, l’atto di indizione della nuova gara e gli atti consequenziali sono soggetti ai principi generali in materia di annullabilità degli atti amministrativi illegittimi, con la conseguenza che l’interessato ha l’onere di impugnare ritualmente e tempestivamente in sede giurisdizionale gli atti eventualmente lesivi della propria sfera giuridica;

– orbene, il bando di gara, che consuma la lesione lamentata dalla società ricorrente, non è stato impugnato nel termine prescritto a pena di decadenza dall’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, con conseguente inammissibilità derivata dall’impugnativa proposta contro gli atti di gara relativi e l’aggiudicazione;

Considerato, per quanto riguarda la pretesa risarcitoria, che:

– emerge un comportamento colposo dell’amministrazione in relazione alla elusione degli obblighi derivanti dal giudicato;

– il danno ingiusto si concretizza nella perdita della chance connessa alla illegittima privazione della possibilità di partecipare alla gara caducata e di ottenerne l’aggiudicazione;

– tale danno non può che essere risarcito per equivalente ed, in difetto di specifiche e documentate allegazioni probatorie della parte interessata, va determinato in via equitativa, ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c.;

– per la quantificazione della somma dovuta a ristoro del pregiudizio subito, l’art. 35 del d. lgs. n. 80 del 1998 consente al giudice amministrativo di stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione debitrice è tenuta a proporre agli aventi titolo il pagamento di una somma, entro un congruo termine, nella specie determinato in sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, fermo restando l’intervento del giudice stesso, in sede di ottemperanza, nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo tra le parti;

– la perdita di un’occasione di guadagno va equitativamente ristorata nella misura del 10% dell’ammontare della fornitura, per la durata prevista dall’originaria fornitura, da dividere per il numero dei concorrenti ammessi a quella gara per il lotto in questione, con maggiorazione degli interessi, nella misura del tasso legale, dal giorno della domanda e fino al soddisfo;

Ravvisato che le spese di giudizio vanno poste a carico dell’amministrazione, che risulta in prevalenza soccombente;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, dichiara l’irricevibilità dell’impugnativa della deliberazione n. 779 del 7/6/2004 e l’inammissibilità dell’impugnativa degli atti di gara consequenziali e, in parziale accoglimento del ricorso in epigrafe, condanna l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “A. Cardarelli” al risarcimento dei danni subiti dalla Ricorrente S.p.A., da liquidare con i criteri e nel termine di cui in motivazione.

Condanna l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “A. Cardarelli” al pagamento in favore della Ricorrente S.p.A. delle spese di giudizio, liquidate nella misura di euro 2.000,00 (duemila) oltre IVA e CPA, nonché al rimborso del contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

*************, Presidente

**************, ***********, Estensore

********************, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO