Devono essere immediatamente impugnate solo le clausole dei bandi di gara che impediscano di formulare l’offerta o prescrivano requisiti di partecipazione, la cui mancanza sia all’evidenza impeditiva della partecipazione del ricorrente

Giurisdizione

Interessi sostanziali delle imprese interessate

Partecipazione alla gara

Aggiudicazione della stessa

Distinzione fra clausole del bando, discriminatorie, limitative della partecipazione

Clausole del bando, discriminatorie, all’aggiudicazione solo di una determinata impresa: inammissibile ricorso della terza classificata in questa seconda ipotesi

Ciò precisato, deve essere valutato se la previsione di una disciplina di gara che risulti essere penalizzante per una determinata impresa che sia stata ammessa a partecipare e che pregiudichi le sue chances di vittoria, possa giustificare l’immediata impugnativa del bando

per quanto riguarda le pubbliche gare sono individuabili due interessi sostanziali in capo alle singole imprese; il primo concerne la partecipazione alla gara mentre il secondo ha ad oggetto l’aggiudicazione della stessa;

se è incontestabile che la presenza nella lex specialis di una disciplina favorevole ad altre imprese partecipanti e penalizzanti una determinata impresa possa ritenersi astrattamente in grado di pregiudicare l’interesse di quest’ultima a conseguire l’aggiudicazione, tuttavia la sussistenza di una tale astratta possibilità non può di per sè giustificare la proposizione immediata di un gravame avverso il bando, in assenza di un provvedimento di aggiudicazione ad altro concorrente, che viene ad attualizzare e rendere effettiva e concreta la lesione dell’interesse sostanziale dell’impresa penalizzata a conseguire l’aggiudicazione della gara.

in sostanza non si può escludere a priori che la previsione di una disciplina di gara penalizzante per un’impresa partecipante possa alla fine dell’espletamento della procedura concorsuale dimostrarsi irrilevante, in quanto non può essere aprioristicamente escluso che nonostante tale disciplina l’impresa penalizzata riesca comunque a conseguire l’aggiudicazione.

In altre parole occorre distinguere tra clausole discriminatorie che impediscono ad un’impresa di formulare un’offerta valida e clausole discriminatorie che le precludono di formulare un’offerta competitiva rispetto a quelle di altri potenziali concorrenti.

Poichè, come correttamente rilevato da Controinteressata (aggiudicataria) spa in sede di memoria conclusionale, non contestata sul punto, Ricorrente (terza classificata)spa, nonostante la presenza di una disciplina di gara asseritamente penalizzante delle sue possibilità di aggiudicarsi la gara, ha presentato un’offerta valida ed astrattamente suscettibile di risultare aggiudicataria, il proposto gravame deve essere dichiarato inammissibile.

A conforto di questa interpretazione deve essere evidenziato, in linea con quanto osservato da Controinteressata (seconda classificata) in sede di discussione orale, che se nelle more del presente giudizio l’attuale istante avesse ottenuto per qualsiasi motivo l’aggiudicazione dell’appalto nonostante la presenza delle contestate clausole penalizzanti, veniva meno l’interesse alla definizione della presente controversia, per cui ne discende che l’interesse sostanziale ad ottenere l’aggiudicazione di una gara può ritenersi concretamente leso soltanto con l’aggiudicazione ad altro concorrente.

Alla luce di tali considerazioni, quindi, ne discende che la previsione di una disciplina di gara asseritamente penalizzante delle chances di vittoria di un’impresa partecipante, di per sè non risulta idonea a comportare la lesione concreta ed attuale dell’interesse sostanziale di quest’ultima ad ottenere l’aggiudicazione della gara, e, pertanto, il proposto gravame deve essere dichiarato inammissibile.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 763 del 27 gennaio 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

N. 00763/2011 REG.PROV.COLL.

N. 05019/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n.5019 del 2010 proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

a) del bando della gara d’appalto indetto da *** per l’affidamento dei servizi di telefonia e connettività IP in favore delle Pubbliche Amministrazioni;

b) del disciplinare della gara de qua e dei suoi allegati, in particolare: dell’offerta economica (allegato C), dell’offerta tecnica (allegato B), del capitolato tecnico (allegato E) delle Condizioni Generali (allegato F);

c) di ogni altro atto presupposto, connesso o comunque conseguenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Controinteressata (aggiudicataria) Italia Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Controinteressata (seconda classificata) Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2011 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta dall’intimata amministrazione ed in epigrafe indicata, posizionandosi al terzo posto della relativa graduatoria dietro le società odierne controinteressate.

La suddetta gara era così strutturata:

a) il quantitativo massimo complessivo dell’affidamento era pari a 500.000 linee equivalenti delle quali 350.000 sarebbero state aggiudicate al concorrente classificatosi al primo posto nella graduatoria di merito e le residue 150.000 al concorrente classificatosi al secondo posto mediante una stipula di una convenzione, analoga a quella stipulata con l’impresa prima graduata, che vincolava il suddetto concorrente ad accettare ordinativi di fornitura fino al citato importo di 150.000 linee;

b) la gara de qua sarebbe stata aggiudicata sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui 30 punti riservati alla valutazione dell’offerta tecnica e i residui 70 alla valutazione dell’offerta economica.

A seguito dell’espletamento della gara, avvenuta in pendenza del contenzioso in esame, la società ricorrente si è classificata al terzo posto della graduatoria dietro Controinteressata (aggiudicataria) Italia e Controinteressata (seconda classificata), le cui offerte, alla data della pubblica udienza di discussione del presente gravame, non erano state dichiarate aggiudicatarie in quanto soggette alla valutazione di anomalia.

Ciò premesso, con il proposto gravame l’odierna istante ha impugnato il bando di gara nonchè il relativo disciplinare deducendo i seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art.2 del D,lgvo n.163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt.3, 41 e 97 della Costituzione e 13, commi 4 e 5, del D.lgvo n.259/2003. Eccesso di potere per disparità di trattamento, irragionevolezza e sviamento;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art.2 del D.lgvo n.163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art.83 del D.lgvo n.163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt.3, 41 e 97 della Costituzione e dell’art.13, commi 4 e 5, del D.lgvo n.259/2003. Eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di istruttoria e ingiustizia manifesta;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art.2 del D.lgvo n.163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art.83 del D.lgvo n.163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt.3, 41 e 97 della Costituzione e dell’art.13, commi 4 e 5, del D.lgvo n.259/2003. Eccesso di potere per irragionevolezza e disparità di trattamento;

4) Violazione e falsa applicazione dell’art.2 del D.lgvo n.163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art.83 del D.lgvo n.163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt.3, 41 e 97 della Costituzione e dell’art.13, commi 4 e 5, del D.lgvo n.259/2003. Eccesso di potere per irragionevolezza e disparità di trattamento;

Si sono costituite sia Consip spa che Controinteressata (aggiudicataria) Italia spa e Controinteressata (seconda classificata) spa prospettando in primis l’inammissibilità del proposto gravame e contestando con ampie, articolate e stringenti argomentazioni la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali.

Alla pubblica udienza del 19 gennaio 2011 il ricorso è stato assunto in decisione.

Preliminarmente il Collegio è chiamato ad esaminare l’eccezione di inammissibilità sollevata da tutte le parti resistenti.

Al riguardo deve essere fatto presente che le dedotte doglianze censurano la disciplina di gara la quale, secondo la prospettazione ricorsuale, le avrebbe sostanzialmente impedito di presentare un’offerta concorrenziale rispetto a Controinteressata (aggiudicataria) Italia e Controinteressata (seconda classificata).

In merito deve essere fatto presente che secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale devono essere immediatamente impugnate solo le clausole dei bandi di gara che impediscano di formulare l’offerta o prescrivano requisiti di partecipazione, la cui mancanza sia all’evidenza impeditiva della partecipazione del ricorrente.

Ciò precisato, deve essere valutato se la previsione di una disciplina di gara che risulti essere penalizzante per una determinata impresa che sia stata ammessa a partecipare e che pregiudichi le sue chances di vittoria, possa giustificare l’immediata impugnativa del bando.

Al riguardo il Collegio osserva che:

a) per quanto riguarda le pubbliche gare sono individuabili due interessi sostanziali in capo alle singole imprese; il primo concerne la partecipazione alla gara mentre il secondo ha ad oggetto l’aggiudicazione della stessa;

b) se è incontestabile che la presenza nella lex specialis di una disciplina favorevole ad altre imprese partecipanti e penalizzanti una determinata impresa possa ritenersi astrattamente in grado di pregiudicare l’interesse di quest’ultima a conseguire l’aggiudicazione, tuttavia la sussistenza di una tale astratta possibilità non può di per sè giustificare la proposizione immediata di un gravame avverso il bando, in assenza di un provvedimento di aggiudicazione ad altro concorrente, che viene ad attualizzare e rendere effettiva e concreta la lesione dell’interesse sostanziale dell’impresa penalizzata a conseguire l’aggiudicazione della gara.

c) in sostanza non si può escludere a priori che la previsione di una disciplina di gara penalizzante per un’impresa partecipante possa alla fine dell’espletamento della procedura concorsuale dimostrarsi irrilevante, in quanto non può essere aprioristicamente escluso che nonostante tale disciplina l’impresa penalizzata riesca comunque a conseguire l’aggiudicazione.

In altre parole occorre distinguere tra clausole discriminatorie che impediscono ad un’impresa di formulare un’offerta valida e clausole discriminatorie che le precludono di formulare un’offerta competitiva rispetto a quelle di altri potenziali concorrenti.

Poichè, come correttamente rilevato da Controinteressata (aggiudicataria) spa in sede di memoria conclusionale, non contestata sul punto, Ricorrente (terza classificata)spa, nonostante la presenza di una disciplina di gara asseritamente penalizzante delle sue possibilità di aggiudicarsi la gara, ha presentato un’offerta valida ed astrattamente suscettibile di risultare aggiudicataria, il proposto gravame deve essere dichiarato inammissibile.

A conforto di questa interpretazione deve essere evidenziato, in linea con quanto osservato da Controinteressata (seconda classificata) in sede di discussione orale, che se nelle more del presente giudizio l’attuale istante avesse ottenuto per qualsiasi motivo l’aggiudicazione dell’appalto nonostante la presenza delle contestate clausole penalizzanti, veniva meno l’interesse alla definizione della presente controversia, per cui ne discende che l’interesse sostanziale ad ottenere l’aggiudicazione di una gara può ritenersi concretamente leso soltanto con l’aggiudicazione ad altro concorrente.

Alla luce di tali considerazioni, quindi, ne discende che la previsione di una disciplina di gara asseritamente penalizzante delle chances di vittoria di un’impresa partecipante, di per sè non risulta idonea a comportare la lesione concreta ed attuale dell’interesse sostanziale di quest’ultima ad ottenere l’aggiudicazione della gara, e, pertanto, il proposto gravame deve essere dichiarato inammissibile.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5019 del 2010, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2011 con l’intervento dei Magistrati

*************, Presidente

****************, Consigliere

Giuseppe Sapone, ***********, Estensore

L’ESTENSORE               IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/01/2011

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO