Danno da provvedimento favorevole: riparto di giurisdizione, natura responsabilità

Tra i  profili di giurisdizione più dibattuti, assoluto rilievo occupa quello riguardante le azioni risarcitorie proposte contro la PA.

Il C.P.A prevede che siano devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie riguardanti gli interessi legittimi e nelle particolari materie indicate dalla legge, il G.A. possa conoscere dei diritti soggettivi , concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo riguardanti provvedimenti, atti , accordi o comportamenti, riconducibili anche mediatamente, all’esercizio di tale potere.

Sono inoltre, attribuite alla giurisdizione amministrativa le controversie relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e, nelle materie di giurisdizione esclusiva,  il giudice amministrativo conosce anche ai  fini risarcitori, delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.

Tali previsioni  sono conformi ai principi affermati dalla Corte Costituzionale nelle sentenza n. 204/2004 e n.191/2006.

Da tali pronunce si evince come sia da escludere che la mera partecipazione della PA al giudizio, ovvero il coinvolgimento di un pubblico interesse, sia sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo. Ciò che giustifica la giurisdizione amministrativa è il fatto che la PA abbia esercitato poteri autoritativi, sia con l’emanazione di atti, che di comportamenti . in quest’ultima ipotesi bisogna stabilire se la PA abbia agito con modalità autoritative o meno , distinguendo così, quelle che concretizzano comportamenti in senso stretto , sottratti alla cognizione del giudice amministrativo e comportamenti autoritativi, ossia condotte che, pur non sfociando nell’adozione di un atto, sono legate all’esercizio del potere della PA.

La difficoltà di individuare il confine tra comportamento ed esercizio del potere si è, particolarmente, avvertita con riguardo alle domande aventi ad oggetto il danno derivante dalla lesione dell’affidamento incolpevole del privato , nella apparente validità di un provvedimento favorevole poi annullato dal giudice amministrativo , ovvero in autotutela.

Il tema ha importanti rilievi pratici in materia di giurisdizione e ha riscontrato particolare interesse nella Giurisprudenza civile e amministrativa, dando origine a contrastanti orientamenti  oggi risolti dalla recente ordinanza delle SU della Cassazione Civile.

Un primo filone giurisprudenziale aderiva alla tesi secondo cui tale domanda va proposta al giudice ordinario. A sostegno di tale posizione si evidenziava come il danno sofferto da un privato non derivi direttamente dal provvedimento favorevole illegittimo, ma dal comportamento della PA, che ha ingenerato un incolpevole affidamento in capo alla parte, poi frustato dall’annullamento.

Derivando il danno , non dal provvedimento amministrativo , bensì dal comportamento della PA, la giurisdizione sulle domande aventi ad oggetto il suo risarcimento dovrebbe appartenere al giudice ordinario. Questa tesi è valevole anche nelle materie a cui è attribuita la giurisdizione esclusiva poiché, come evidenziato dalla sentenza n. 204/2004, essendo il giudice amministrativo il giudice nella PA e non della PA, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, il GA può conoscere le sole controversie in cui il risarcimento del danno sia domandato quale rimedio per le conseguenze dannose provocate dall’atto illegittimo, restando invece devolute al giudice ordinario le controversie nelle quali l’atto amministrativo non sia sfavorevole, ma favorevole e costituisca solo  uno degli elementi che compongono il complessivo comportamento scorretto dalla PA.

I fautori di tale orientamento evidenziano come, in queste ipotesi, una volta intervenuto l’annullamento del provvedimento favorevole illegittimo, esso non rilevi più come provvedimento che rimuove un ostacolo all’esercizio di un diritto, ma rilevi soltanto quale comportamento degli organi che lo hanno rilasciato, integrando,  ex art. 2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per violazione del neminem ledere imputabile alla PA, per avere tale atto ingenerato l’incolpevole affidamento nel privato.

Questi, invocando la tutela risarcitoria non contesa  un esercizio illegittimo del potere, ma contesta un comportamento consistito nell’emissione di atti favorevoli , poi ritirati dal giudice amministrativo o in autotutela. Al contrario, la giurisprudenza amministrativa ha da sempre criticato le ricostruzioni operate dalla giurisdizione civile.

La giurisprudenza amministrativa non riconduce il danno da provvedimento favorevole alla categoria del diritto soggettivo, escludendo che l’affidamento incolpevole possa considerarsi una situazione soggettiva autonoma. L’affidamento è un elemento che arricchisce il contenuto delle situazioni giuridiche che fanno capo ai soggetti parti di un rapporto giuridico e assume  qualificazione  diversa a seconda delle situazione sulle quali va ad incidere.

Ove i termini del rapporto giuridico sono il potere autoritativo della PA e l’interesse legittimo , è, a questa situazione, che l’affidamento inerisce e ne arricchisce il contenuto. Ad essere leso è dunque sempre l’interesse legittimo con giurisdizione del giudice amministrativo.

I fautori di tale orientamento, alla luce delle considerazioni sopra esposte, avallano tale conclusione anche quando sussista una giurisdizione esclusiva. Oltre ad argomenti di tipo sostanziale, la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato anche ragioni procedimentali, che confermerebbero la giurisdizione del giudice amministrativo. Nella specie, l’affermazione della giurisdizione civile, nelle ipotesi di risarcimento del danno da provvedimento favorevole poi annullato, si porrebbe in contrato con i principi di concentrazione e celerità della tutela, perché, a fronte della medesima vicenda procedimentale – provvedimento amministrativo favorevole al privato e sfavorevole per il controinteressato, successivamente annullato o ritirato in autotutela – potrebbero sussistere entrambe le giurisdizioni, a seconda che la domanda risarcitoria sia proposta dal privato o dal controinteressato.

Tale contrasto è, oggi , risolto da una recente ordinanza delle SU che confermano l’indirizzo della giurisdizione civile. Secondo la Corte, la legittimità o meno del provvedimento  è estranea al contenuto dell’interesse legittimo vantato dal privato, in quanto se il provvedimento della PA viene emesso , l’interesse del privato è soddisfatto anche quando esso sia illegittimo.

Tale illegittimità non rileva fino a che non sopravvenga il provvedimento giurisdizionale o di autotutela e, dunque, l’interesse legittimo non può dirsi leso. L’interesse legittimo ha come contenuto la pretesa a che la PA provveda  ad emanare un provvedimento favorevole e non la pretesa a che la PA provveda legittimamente.

La Suprema Corte sostiene che, a fronte di un provvedimento autoritativo favorevole successivamente annullato, il privato denunci la lesione di un diritto soggettivo consistente nel diritto alla conservazione dell’integrità del suo patrimonio che è leso ove esso sopporti delle perdite e dei mancati guadagni a causa dell’agire della PA. Il risarcimento del danno da provvedimento favorevole non è, alla luce di tale ricostruzione, dunque, riconducibile nell’ambito della giurisdizione generale del giudice amministrativo.

Tale giurisdizione è da escludere anche in ipotesi  di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Infatti, la giurisdizione esclusiva è estesa, in particolari materie, a diritti soggettivi, ma essi devono risultare connessi, seppur indirettamente con il potere pubblicistico della PA.

Ove il privato richieda il risarcimento del danno da provvedimento favorevole successivamente annullato, manca qualsiasi collegamento, anche mediato, con l’esercizio del potere pubblico.

Perché possa ritenersi esistente un collegamento, seppure mediato, con il potere pubblicistico, è necessario che l’esercizio del potere  sia rilevante ai fini della decisione del giudice. Nelle ipotesi in esame, al contrario , l’esercizio del potere della PA termina di avere rilievo nell’istante in cui il giudice amministrativo annulla il provvedimento favorevole  ritenendolo illegittimo, non risultando più utile  ai fini decisori del  giudizio risarcitorio.

Alla luce di tale ricostruzione si conclude che il danno da provvedimento favorevole spetti alla giurisdizione ordinaria, contestando il privato la lesione del diritto soggettivo all’integrità patrimoniale ex art. 2043 c.c. 

Riconducendo il danno alla lesione del diritto soggettivo all’integrità patrimoniale ex art. 2043 c.c., presupposti, perché possa riconoscersi il risarcimento del danno a favore del privato, consistono nella dimostrazione da parte dello stesso del danno evento e del danno patrimoniale conseguenza, del nesso eziologico che collega il fatto alla lesione del diritto soggettivo, del nesso che collega la lesione del diritto soggettivo al danno conseguenza patrimoniale , nonché l’elemento psicologico doloso o colposo della PA.

Nella specie, il risarcimento del danno da lesione dell’integrità patrimoniale, deriverebbe da una fattispecie complessa consistente nel provvedimento favorevole illegittimamente emesso, nel comportamento della PA, che attraverso l’emanazione del provvedimento, abbia creato  un affidamento incolpevole del privato e nella rimozione del provvedimento. Dunque, la rimozione del provvedimento favorevole non è di per se sufficiente  per potere dedurre automaticamente l’insorgenza dell’affidamento incolpevole e, dunque, il risarcimento del danno, in quanto il danneggiato dovrà allegare le ragioni per cui l’agire della PA, che si concretizza nell’adozione del provvedimento illegittimo, abbia avuto efficacia causale dell’affidamento incolpevole, tale da indurlo a compiere attività e spese incidenti sul suo patrimonio.

Non è sufficiente dimostrare che si sia stati  beneficiari del provvedimento favorevole illegittimo , ma è necessario un quid pluris di modo che venga in rilievo una fattispecie complessa, in cui il provvedimento è solo uno dei fatti che la  integra.

Il risarcimento del danno sarà, infine, subordinato alla dimostrazione della perdita patrimoniale che il soggetto ha subito a causa dell’incolpevole affidamento.

Il danneggiato dovrà quindi dimostrare, sia il danno emergente consistente nelle spese e negli investimenti effettuati , sia del lucro cessante consistente nella dimostrazione delle perdite di  chance nel mercato, tralasciate per aver confidato nel provvedimento favorevole della PA.


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