Costituisce causa di nullità dell’ordinanza di applicazione di misura cautelare personale il rifiuto o l’ingiustificato ritardo del P.M. nel consentire l’accesso alle registrazioni delle conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive utilizzate ai fini della applicazione della misura medesima

Costituisce causa di nullità dell’ordinanza di applicazione di misura cautelare personale il rifiuto o l’ingiustificato ritardo del P.M. nel consentire l’accesso alle registrazioni delle conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive utilizzate ai fini della applicazione della misura medesima

di Di Tullio D'Elisiis Antonio, Referente Area Diritto penale e Procedura penale

Qui la sentenza: Corte di Cassazione - III sez. pen. - sentenza n. 17491 del 09-06-2020

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(Annullamento con rinvio)

Il fatto

Il Tribunale di Catanzaro accoglieva il riesame proposto da un indagato avverso una ordinanza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Catanzaro che a sua volta aveva disposto nei suoi confronti la misura degli arresti domiciliari per i reati di cui all’art. 110 c.p. e art. 73 T.U. stup..

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I motivi addotti nel ricorso per Cassazione

Ricorreva in Cassazione la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Catanzaro deducendo i seguenti motivi: 1) violazione di legge (artt. 268, 293 e 178 c.p.p.) e mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione.

Si osservava a tal proposito come il Tribunale del riesame avesse ritenuto fondata l’eccezione della difesa di nullità, per mancato rilascio di copia delle intercettazioni telefoniche, poste alla base dei gravi indizi di colpevolezza per la misura cautelare applicata all’indagato.

Per il Tribunale, atteso che la difesa aveva richiesto il rilascio di copia delle intercettazioni al P.M. senza riceverle, le intercettazioni erano divenute inutilizzabili per violazione del diritto di difesa.
Invero, alle istanze della difesa, il P.M. rispondeva con il rilascio dell’autorizzazione all’ascolto delle intercettazioni presso la sala dell’Ufficio intercettazioni della Procura (a ciò dedicata ed attrezzata) e si era in tal modo garantito l’accesso alle registrazioni, accesso mai effettuato dall’indagato.
Inoltre, in data 8 luglio 2019, la difesa era stata autorizzata al rilascio di copia di tutti gli atti (“copia integrale“) con apposito provvedimento di autorizzazione non prodotto dalla difesa dell’indagato all’udienza di riesame.

A fronte di ciò, si notava come la Corte Costituzionale abbia specificato che la difesa ha il diritto di accedere alle intercettazioni e averne una copia mentre la norma che ha previsto il rilascio di copia (D.L. 14 giugno 2019, n. 53) ancora non è entrata in vigore; ad ogni modo, il diritto alla copia era stato già affermato dalla Corte Costituzionale e dalla Cassazione.

Tuttavia, la Corte Costituzionale aveva lasciato impregiudicata la questione relativa all’individuazione delle modalità di accesso alle registrazioni, modalità individuate dalla Sezioni Unite della Cassazione con la decisione n. 20300 del 2010 (“In tema di riesame, l’illegittima compressione del diritto di difesa, derivante dal rifiuto o dall’ingiustificato ritardo del pubblico ministero nel consentire al difensore, prima del loro deposito ai sensi dell’art. 268 c.p.p., comma 4, l’accesso alle registrazioni di conversazioni intercettate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei cosiddetti brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell’adozione di un’ordinanza di custodia cautelare, dà luogo ad una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell’art. 178 c.p.p., lett. c), in quanto determina un vizio nel procedimento di acquisizione della prova, che non inficia l’attività di ricerca della stessa ed il risultato probatorio, in sé considerati. Ne consegue che, qualora tale vizio sia stato ritualmente dedotto in sede di riesame ed il Tribunale non abbia potuto acquisire il relativo supporto fonico entro il termine perentorio di cui all’art. 309 c.p.p., comma 9, le suddette trascrizioni non possono essere utilizzate come prova nel giudizio “de libertate”. – In motivazione, la Corte ha altresì precisato che l’eventuale annullamento del provvedimento cautelare, per le ragioni testè indicate, non preclude al G.I.P. di accogliere una nuova richiesta cautelare, se corredata dal relativo supporto fonico -” Sez. U, n. 20300 del 22/04/2010 – dep. 27/05/2010).

Nel caso in giudizio, però, osservava la pubblica accusa nell’impugnazione proposta, il P.M. aveva autorizzato l’ascolto e subito dopo anche il rilascio di copia integrale degli atti e la difesa, pertanto, aveva il diritto di ascoltare le registrazioni per il controllo sul contenuto dei brogliacci delle intercettazioni.

Per il riesame, inoltre, era stata avanzata solo l’istanza di copia delle registrazioni e non per la trascrizione delle stesse (che richiede comunque del tempo, a maggior ragione quanto ci sono numerosi progressivi come nel caso in giudizio).

Ciò posto, si rilevava che, mentre la lesione del diritto di difesa si configura solo per l’omessa discovery di atti posti a base della misura cautelare (Cassazione n. 41530 del 2012), nel caso in giudizio, invece, il diritto di difesa non risultava essere stato leso, sia per l’autorizzazione all’ascolto presso la sala intercettazioni, che per l’autorizzazione alla copia integrale degli atti.
In particolare, si faceva presente come la parte ottenuta l’autorizzazione all’ascolto non avesse inteso avvalersene, in tal modo rinunciando all’ascolto delle intercettazioni.

Tal che se ne faceva conseguire come nessuna violazione del diritto di difesa risultasse essere stata perpetrata e nessuna inutilizzabilità degli atti poteva, quindi, essere dichiarata dal Tribunale del riesame dal momento che solo la mancata messa a disposizione delle intercettazioni avrebbe potuto comportare la nullità, circostanza che nel caso in giudizio non si era verificata.

All’opposto, secondo l’autorità requirente, la difesa era stata messa in condizione di conoscere le intercettazioni poste alla base della misura cautelare, prima dell’udienza presso il Tribunale del riesame del 25 luglio 2019 e, quindi, il mancato rilascio delle trasposizioni su nastro magnetico delle registrazioni delle intercettazioni, in relazione all’autorizzazione all’ascolto e al rilascio di tutte le copie degli atti, a parere della pubblica accusa, non poteva costituire nessuna violazione del diritto di difesa tenuto conto altresì del fatto che la stessa difesa aveva rinunciato all’ascolto presso la sala registrazione.

Inoltre, sempre secondo il ricorrente, l’ordinanza impugnata era viziata anche laddove, erroneamente, veniva affermato che le intercettazioni erano gli unici elementi di prova dei gravi indizi di colpevolezza in quanto le risultanze delle intercettazioni trovavano riscontri nelle attività di P.G. (pedinamenti, osservazioni, sequestri ed arresti).

Alla luce di quanto sin qui esposto, veniva chiesto, pertanto, l’annullamento dell’ordinanza impugnata.

Le valutazioni giuridiche formulate dalla Cassazione

La Suprema Corte riteneva come il ricorso risultasse essere fondato e l’ordinanza impugnata dovesse annullarsi con rinvio al Tribunale del riesame di Catanzaro.

Si osservava a tal proposito come l’ordinanza impugnata avesse ritenuto che l’autorizzazione all’ascolto delle intercettazioni (regolarmente concessa dalla Procura della Repubblica di Catanzaro) aveva leso i diritti di difesa per mancato rilascio di copia delle intercettazioni al fine della preparazione dell’udienza di riesame così come, dalla mancata autorizzazione alla copia, il Tribunale deduceva l’inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche e, in relazione alla sussistenza solo delle intercettazioni telefoniche, aveva ritenuto l’insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza disponendo l’annullamento della misura cautelare in atto fermo restando però che, da un lato, il Tribunale del riesame non aveva analizzato il provvedimento della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Catanzaro dell’8/07/2019 che autorizzava il “rilascio di copia degli atti fino alla emissione del fermo di indiziati di delitto” dietro apposita istanza della difesa di rilascio di copia “integrale degli atti”, dall’altro, la Procura della Repubblica aveva già autorizzato la difesa all’ascolto delle intercettazioni presso l’ufficio intercettazioni dotato di idonea apparecchiatura e questo diritto non era stato esercitato per scelta della stessa difesa.

Orbene, a fronte di come erano avvenuti i fatti, gli Ermellini facevano presente che, intema di riesame, costituisce causa di nullità dell’ordinanza di applicazione di misura cautelare personale il rifiuto o l’ingiustificato ritardo del P.M. nel consentire l’accesso alle registrazioni delle conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive utilizzate ai fini della applicazione della misura medesima, sempre che il difensore dell’interessato dimostri di essersi attivato tempestivamente e diligentemente per la richiesta e l’esame del materiale, anche richiedendo, nel caso di oggettiva impossibilità di completare la propria attività, il rinvio dell’udienza di riesame ai sensi dell’art. 309 c.p.p., comma 9-bis – In applicazione del principio la S.C. ha escluso la nullità dell’ordinanza applicativa di misura cautelare dedotta per mancato rilascio delle copie dei supporti magnetici, in considerazione del fatto che, nonostante l’avvenuto deposito del materiale da parte del P.M., la difesa aveva – per libera scelta e senza aver diligentemente aperto, per una verifica, il plico pervenuto – rinunciato al detto esame, a causa della indicazione riportata sul pacco di un numero di utenza diverso da quello di interesse, essendo, invece, risultato che tale discrepanza era frutto di un mero errore materiale di trascrizione sul plico che, in realtà, conteneva effettivamente i supporti relativi alle conversazioni richieste- ” (conf., Sez. 2, n. 54722 dell’1/12/2016, dep. 2017). (Sez. 2, n. 54721 del 01/12/2016 – dep. 23/12/2016, omissis, Rv. 26891601).Pertanto, proprio alla luce di tale principio di diritto, gli Ermellini evidenziavano come il Tribunale del riesame non avesse adeguatamente valutato sia le autorizzazioni della Procura (all’ascolto e poi al rilascio di copia integrale degli atti – ivi evidentemente ricomprese le intercettazioni telefoniche -), sia il comportamento complessivo della difesa che ottenuta l’autorizzazione all’ascolto non la esercita e non esercita neanche il diritto al rilascio di tutte le copie (non producendo neanche tale autorizzazione al Tribunale del riesame per le sue valutazioni di merito).

Oltre a ciò, veniva altresì messo in risalto il fatto che la difesa aveva comunque l’onere di dimostrare nell’ipotesi di eccezione di nullità la sua tempestiva e specifica richiesta nonché il ritardo della Procura dal momento che, secondo un costante orientamento ermeneutico, in tema di misure cautelari personali, la difesa che deduca la nullità di ordine generale a regime intermedio per non aver ottenuto l’accesso ai supporti magnetici o informatici contenenti le registrazioni di conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive, utilizzate per l’emissione di una misura cautelare personale, è gravata dal duplice onere di provare sia la tempestiva richiesta rivolta al pubblico ministero esplicitamente finalizzata all’utilizzo dei supporti in vista del giudizio di riesame, sia l’omesso o il ritardato rilascio della documentazione richiesta. (In applicazione del principio, la Corte ha ritenuto insufficiente a configurare l’ingiustificato ritardo nel rilascio delle copie richieste il fatto che l’istanza difensiva, silente sul profilo della correlazione con il giudizio di riesame, contenesse un richiamo all’ordinanza cautelare nella quale le conversazioni intercettate erano state utilizzate e che il pubblico ministero fosse consapevole della proposta impugnazione per aver ricevuto l’avviso di cui all’art. 309 c.p.p., comma 5)” (Sez. 2, n. 51935 del 28/09/2018 – dep. 16/11/2018, omissis, Rv. 27506501; vedi anche Sez. 3, n. 10951 del 17/01/2019 – dep. 13/03/2019, omissis, Rv. 27586802).

Oltre tutto, rilevava sempre il Supremo Consesso in questa pronuncia, il Tribunale del riesame non analizzava adeguatamente tutto il restante materiale probatorio al fine della valutazione dei gravi indizi di colpevolezza ma si fermava alle sole intercettazioni mentre riteneva a carico del ricorrente solo ed esclusivamente le intercettazioni telefoniche.

Per la Procura della Repubblica ricorrente, infatti, sussistevano riscontri al contenuto delle intercettazioni che restavano, comunque, sempre valide al fine del giudizio di merito, (vedi Sez. U, n. 20300 del 22/04/2010 – dep. 27/05/2010, e Sez. 3, n. 10951 del 17/01/2019 – dep. 13/03/2019); all’opposto, l’ordinanza impugnata non valutava nessun altro elemento quali pedinamenti, controlli su strada, sequestri ed arresti, ma si fermava al dato dell’inutilizzabilità delle intercettazioni per omesso rilascio di copia.

Conclusioni

La decisione in esame è assai interessante in quanto in essa è postulato, citandosi una giurisprudenza consolidata, che, in tema di riesame, costituisce causa di nullità dell’ordinanza di applicazione di misura cautelare personale il rifiuto o l’ingiustificato ritardo del P.M. nel consentire l’accesso alle registrazioni delle conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive utilizzate ai fini della applicazione della misura medesima, sempre che il difensore dell’interessato dimostri di essersi attivato tempestivamente e diligentemente per la richiesta e l’esame del materiale.

In particolare, sempre avvalendosi di precedenti conformi, viene precisato che  la difesa, che deduca la nullità di ordine generale a regime intermedio per non aver ottenuto l’accesso ai supporti magnetici o informatici contenenti le registrazioni di conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive utilizzate per l’emissione di una misura cautelare personale, è gravata dal duplice onere di provare sia la tempestiva richiesta rivolta al pubblico ministero esplicitamente finalizzata all’utilizzo dei supporti in vista del giudizio di riesame, sia l’omesso o il ritardato rilascio della documentazione richiesta.

Questo provvedimento, dunque, deve essere preso nella dovuta considerazione ogni volta si voglia eccepire una nullità di questo genere in quanto in tale pronuncia, non solo si afferma quando questa nullità è configurabile, ma viene anche precisato quale onere è tenuto la difesa a fornire per poterla dedurre.

Il giudizio in ordine a quanto statuito in siffatta sentenza, proprio perché fa chiarezza su tale tematica procedurale, dunque, non può che essere positivo.

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Di Tullio D'Elisiis Antonio

Avvocato iscritto al foro di Larino (CB) e autore di diverse pubblicazioni redatte per conto di differenti case editrici. In particolare sono stati scritti molteplici libri, nonché e-book, prevalentemente in materia di diritto e procedura penale per la Maggioli editore, oltre che redatte da un lato, tre monografie rispettivamente sulle vittime di reato, mediante un commento del decreto legislativo, 15/12/2015, n. 212, per Altalex editore e sulla giustizia penale minorile e sui mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova per Nuova Giuridica, dall'altro, quattro monografie per la Primiceri editore (dibattimento nel processo penale; le impugnazioni straordinarie in ambito penale, il ruolo della parte civile nel processo penale e l'esecuzione penale). Per Diritto.it è Referente dell'area di Diritto penale e Procedura penale.


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