Corte dei Conti – Giudizi di responsabilità amministrativa per danno erariale - Sezione Giurisdizionale Lombardia – Sentenza n. 448/2007 – Costituzione di fondo patrimoniale da parte di Project Manager di società partecipata statale – Configurabilità – Az

Corte dei Conti – Giudizi di responsabilità amministrativa per danno erariale – Sezione Giurisdizionale Lombardia – Sentenza n. 448/2007 – Costituzione di fondo patrimoniale da parte di Project Manager di società partecipata statale – Configurabilità – Az

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La decisione in commento si sofferma sulla legittimità dell’organo di giustizia contabile a conoscere delle azioni, quali quelle di conservazione della garanzia patrimoniale, finalizzate a preservare l’Erario da danni riconducibili a condotte poste in essere da amministratori di società private aventi disponibilità di quote di capitale pubblico.
Ai sensi dell’art. 3, comma 28, del d. lgs. n. 163 del 2006, “imprese pubbliche” sono quelle su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne hanno la titolarità o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, od in virtù delle norme che disciplinano dette imprese.
In alcune ipotesi, rammentano i giudici, l’influenza dominante è ex lege presunta come avviene quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente: a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa; c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa).
Con riferimento alle partecipate del tipo della società in esame, merita di essere richiamato l’art. 2359, testo vigente, c.c., in base al quale, sono considerate società controllate le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria. E, in questo senso, è evidente, secondo il collegio, che per il diritto interno una quota del 30 % del capitale sociale – in società ad azionariato fortemente diffuso – ben può essere sufficiente per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria.
Inoltre, ad ulteriore conferma dell’impossibilità di considerare una società partecipata al 30 % dallo Stato come una comune società di capitali, i giudici richiamano la normativa in materia di spoil system di cui all’art. 6, comma 1, della l. n. 145 del 2002, che prevede che le nomine degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione o degli organi equiparati delle società controllate o partecipate dallo Stato, “conferite dal Governo o dai Ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura, computata con decorrenza dalla data della prima riunione delle Camere, o nel mese antecedente lo scioglimento anticipato di entrambe le Camere, possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al Governo. Decorso tale termine gli incarichi per i quali non si sia provveduto si intendono confermati fino alla loro naturale scadenza”.
Tale disposizione, sottolinea l’AG contabile, estende il meccanismo del c.d. spoil system agli esponenti aziendali delle società (che non è necessario siano) “controllate” (potendo essere anche solamente) “partecipate dallo Stato”, quale quella di cui si parla, e il rapporto fiduciario che per effetto dell’art. 6 della L.145/2002 deve essere costantemente assicurato fra gli esponenti aziendali nominati in società controllate o partecipate e lo Stato nominante vale con sicurezza ad istituire, quanto meno con riferimento al soggetto nominato, sia esso titolare di organo monocratico aziendale (ad es., amministratore delegato) oppure componente di organo collegiale aziendale (ad es., membro del consiglio di amministrazione) quel rapporto di servizio che è condizione sufficiente, benché oggi non più in via esclusiva, per radicare (nel minimo) nei suoi confronti la giurisdizione del giudice contabile.
 
I giudici, inoltre, registrando il passaggio avvenuto dalla normativa di contabilità di Stato alla disciplina comune sul fronte della contrattualistica pubblica, evidenziano come i principi di evidenza pubblica (di favor verso l’Amministrazione) che informavano – ed ancora oggi informano per la parte tuttora vigente – la precedente normativa abbiano avuto piena trasfusione nel codice dei contratti – di cui al d. lgs. 163/2006 – di derivazione comunitaria nei limiti della compatibilità con i principi di libero mercato e tutela della concorrenza che hanno ispirato il legislatore europeo.
Da tale precipitato e in forza della vis attrattiva del capitale pubblico – per cui anche l’accesso alla quota parte del corrispettivo non proveniente dalla finanza pubblica finisce per essere governato dalla procedura di impronta pubblicistica – discende la piena legittimità della Corte dei conti ad esercitare il proprio ministero giurisdizionale in merito alle vicende di tali società miste.
Nel merito, la Sezione censura la condotta corruttiva posta in essere dall’imputato – Project Manager della S.p.A. in discorso – che, in occasione di espletamento di procedure di affidamento, avrebbe fornito solo ad alcuni concorrenti informazioni tecniche privilegiate tali da influenzare considerevolmente la formulazione delle rispettive offerte, inficiando così l’effettività della competizione fra i concorrenti, a discapito altresì della stazione appaltante.
Conseguentemente, la Corte, respingendo le eccezioni difensive relative alla litigiosità del credito, accoglie la richiesta dell’autorità inquirente – formulata ai sensi degli artt. 1, comma 174, della l. n. 266 del 2005, e 2901 ss. – di revocatoria del fondo patrimoniale costituito dall’imputato sui propri beni ritenendo, sulla base della cronologia degli eventi, che tale iniziativa sia stata supportata non soltanto dalla consapevolezza di ledere la garanzia generica stabilita dalla legge in favore dell’Erario creditore ma anche dall’intenzione di arrecare pregiudizio alle ragioni di quest’ultimo, anche sotto il profilo della maggiore difficoltà di soddisfazione del credito.
Qui la pronuncia.
 
* A cura dell’Ufficio Stampa
 
 
SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONE LOMBARDIA
Presidente: G. Nicoletti – Relatore: M. Atelli

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione depositata in data 2.5.2006, la Procura attrice ha proposto azione revocatoria avverso il fondo patrimoniale costituito dal XXX, con il consenso del coniuge YYY, al fine di serbare intatta la garanzia generica assicurata dal suo patrimonio in favore dell’Erario, come identificato in citazione, per il danno che si assume derivante da condotte, tutte antecedenti all’impugnato atto di disposizione degli immobili di seguito indicati, contestate al convenuto in quanto ritenuto autore di comportamenti corruttivi – in alcuni casi oggetto di confessione in sede penale – in qualità di Project Manager pro-tempore di OMISSIS s.p.a.
Secondo la Procura attrice, infatti, con l’atto di costituzione del fondo patrimoniale il XXX avrebbe inteso sottrarre in modo preordinato talune unità immobiliari site nei Comuni di Segrate, Pontremoli, Roma e Golfo Aranci, alla garanzia patrimoniale dei soggetti danneggiati dalle proprie condotte illecite.
L’azione revocatoria è stata proposta, ai sensi degli artt. 1, comma 174, della l. n. 266 del 2005, e 2901 ss. c.c., affinché questa Sezione accerti e dichiari l’inefficacia, nei confronti dell’Erario, come identificato in citazione, dell’atto di costituzione di fondo patrimoniale rogitato in data 4.10.2004, avanti al notaio dr. PPP di Milano (n. 86870 Repertorio, n. 14801 Raccolta), previo conferimento delle unità immobiliari anzidette ad opera del XXX, con il consenso del coniuge YYY.
Attraverso la costituzione del fondo patrimoniale, il XXX ha destinato a far fronte ai bisogni della famiglia, ai sensi dell’art. 167 c.c., i seguenti beni di cui lo stesso fino a quel momento risultava unico proprietario:
a) quota di ¼ dell’immobile sito in Comune di Segrate – Milano 2 – facente parte del condominio n. 20 ‘Residenza dei portici’ avente accesso da Via F.lli Cervi e censito al Catasto Fabbricati del Comune di Segrate come segue cod. 1577:
foglio 6, mappale 28, sub 6, Via F.lli Cervi n. 20, piano 3, cat. A/2, cl. 4, vani 9;
foglio 6, mappale 29, sub 2, Via F.lli Cervi n. 52, piano S1, cat. C/6, cl. 4, mq. 16;
b) immobile sito in Comune di Segrate – Milano 2 – facente parte del condominio n. 20 ‘Residenza dei portici’ avente accesso da Via F.lli Cervi e censito al Catasto Fabbricati del Comune di Segrate come segue:
foglio 6, mappale 71, sub 703, Residenza dei Portici, piano S1, cat. C/6, cl. 4, mq. 24;
c) immobile sito in Comune di Roma, facente parte del caseggiato distinto con il civico numero 7 di via Equizia, e censito al Catasto Fabbricati del Comune di Roma come segue:
foglio 495, mappale 171, sub 6, Via Equizia n. 7, piano 1, zona cens. 1, cat. A/4, cl. 3, vani 4,5;
d) immobile sito in Comune di Roma, facente parte del caseggiato distinto con il civico numero 27 di via Mecenate, e censito al Catasto Fabbricati del Comune di Roma come segue:
foglio 501, mappale 4, sub 45, Via Mecenate, piano 4, zona cens. 2, cat. A/4, cl. 3, vani 3,5;
e) immobile sito in Comune di Pontremoli, Località Succisa Villvecchia, e censito al Catasto Fabbricati del Comune di Pontremoli come segue:
foglio 55, mappale 560, sub 2, Località Succisa Villvecchia, piano T, zona cens. 1, cat. A/2, cl. 4, vani 5;
f) porzioni immobiliari facenti parte del comprensorio denominato ‘Punta Marana’ in Comune di Golfo Aranci (già territorio del Comune di Olbia) in località ‘Baia Marinella’, censiti al Catasto Fabbricati del Comune di Golfo Aranci come segue:
foglio 7, mappale 3, sub 28, Baia Marinella, piano 1, int. 15, cat. A/2, cl. 4, vani 3;
foglio 7, mappale 3, sub 32, Baia Marinella, piano 1, cat. A/2, cl. 4, vani 3.
In data 24.3.2006, la Procura presso questa Sezione faceva istanza di sequestro ante causam, che veniva dapprima autorizzato con decreto presidenziale del 30.3.2006, e poi convalidato, con alcune correzioni e rettifiche, da parte del giudice designato, con ordinanza del 5.6.2006.
In data 20.7.2006, veniva depositato l’atto di citazione per revocatoria, introduttivo del presente giudizio e regolarmente notificato sia la XXX che alla YYY, nel quale la Procura attrice faceva notare che la costituzione del fondo è avvenuta circa due mesi dopo la notifica di un sequestro preventivo dei conti correnti bancari disposto dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano (2.8.2004).
Il XXX, ad avviso della Procura, avrebbe stipulato l’atto di costituzione del fondo patrimoniale di cui si è detto in dolosa preordinazione al fine di sottrarre i propri beni immobili alla garanzia patrimoniale dovuta a favore dei soggetti danneggiati dalle ripetute e rilevanti condotte illecite dolose contestate al convenuto, realizzate a danno della OMISSIS s.p.a. per trarne personale ed illecito profitto, o, quanto meno, con la consapevolezza che con l’atto per la cui revocazione qui è causa avrebbe eluso o reso sensibilmente più difficoltosa la realizzazione di del credito a favore dei soggetti danneggiati, in considerazione del fatto che l’esecuzione sui beni e sui frutti del fondo patrimoniale è consentita, a norma dell’art. 170 c.c., soltanto per i debiti contratti per far fronte ad esigenze familiari.
Tanto la Procura ritiene di poter evincere, per un verso, dalla vicinanza cronologica tra l’atto di costituzione del fondo patrimoniale in esame e gli atti adottati dalla Procura penale procedente, che erano a sua sicura conoscenza, e, per altro verso, dalla successione cronologica il già menzionato sequestro preventivo di conti correnti bancari disposto dalla Procura penale di Milano (8.8.2004) e detto atto di costituzione. In quest’ultima successione cronologica, in particolare, la Procura rinviene la prova certa della dolosa preordinazione dell’atto di conferimento degli immobili nel fondo patrimoniale, a danno dei creditori.
Aggiungeva la Procura attrice che della revocatoria sussisterebbero, nella specie, tutti i necessari presupposti, in ragione del fatto che:
– i crediti erariali derivanti dalle condotte corruttive contestate sono tutti antecedenti all’atto di costituzione del fondo patrimoniale;
– la litigiosità del credito a tutela del quale si è agito in revocatoria (litigiosità ritenuta sufficiente per la proposizione di siffatta tipologia di azione dalla Corte di Cassazione, anche a Sezioni Unite) non sarebbe esclusa dalla circostanza che l’atto di citazione introduttivo della causa di merito è stato depositato successivamente (in data 20.7.2006) al deposito della citazione per revocatoria, in considerazione dell’anteriorità – rispetto a quest’ultima – dell’autorizzazione, in data 30.3.2006, del sequestro conservativo ante causam disposto nei confronti del XXX medesimo;
– la costituzione del fondo patrimoniale, per consolidata giurisprudenza, va considerata atto a titolo gratuito;
– detta costituzione, quand’anche non rendesse impossibile la realizzazione del credito erariale che si assume sussistente, avrebbe comunque l’effetto, che la giurisprudenza reputa per quanto qui interessa sufficiente, di renderla meno agevole, con onere della prova contraria a carico del debitore.
In data 28.7.2006, perveniva comparsa di costituzione e risposta del solo convenuto XXX, con la quale si deduceva:
– il difetto di giurisdizione di questa Corte nei confronti del convenuto costituito, argomentando in forza della natura ritenuta non pubblica di OMISSIS s.p.a., partecipata al 100 % da OMISSIS s.p.a. (nel capitale della quale la partecipazione pubblica ammonta invece al 30 %), e facente parte del medesimo gruppo al quale appartiene HHH s.p.a., essa pure partecipata al 100 % da OMISSIS s.p.a.;
– l’assenza, sempre al fine di contestare la sussistenza della giurisdizione di questa Corte, di rapporti di dipendenza fra il XXX e HHH s.p.a., nei confronti dei cui fornitori l’odierno convenuto costituito avrebbe tenuto le condotte oggetto di confessione in sede penale;
– la derivazione del credito erariale asseritamene esistente da una responsabilità per danno non patrimoniale che, in ragione della sua natura, militerebbe anch’essa nel senso di escludere la giurisdizione di questa Corte;
– il completo difetto di prova – nell’an e nel quantum – del danno da disservizio contestato al XXX dalla Procura attrice, atteso che dalla potenzialità lesiva dell’atto illegittimo non potrebbe comunque farsi derivare in modo automatico l’esistenza del danno;
– l’inconferenza, ai fini della dimostrazione della responsabilità del XXX da cui deriverebbe il credito a tutela del quale si agisce in revocatoria in questa sede, delle condotte ritenute provate in sede penale, consistenti – secondo la memoria difensiva – solamente nella divulgazione a taluni partecipanti a procedure di affidamento indette da HHH s.p.a. di <<meri dati tecnici>>, ritenuti <<non riservati>> e <<necessari unicamente ai fini della redazione dell’offerta tecnica>> (v. pag. 27);
– l’insufficienza, ai fini dell’accoglimento dell’azione revocatoria, della mera allegazione da parte della Procura attrice del credito erariale asseritamene derivante dalle condotte corruttive contestate al XXX, giacché l’essere detto credito contestato escluderebbe sia l’esistenza di un credito che quella di una ragione di credito;
da ultimo, che, quand’anche il preteso credito erariale sussistesse, la garanzia patrimoniale del creditore non sarebbe nella specie assicurabile dalla eventuale declaratoria di inefficacia dell’atto costitutivo del fondo patrimoniale per cui è causa, poiché – tenendo conto delle necessarie riduzioni del petitum alla luce degli errori di computo in cui sarebbe incorsa la Procura e della misura (30 %) della partecipazione pubblica nel capitale della controllante OMISSIS s.p.a. – le somme già fatte oggetto del sequestro convalidato sarebbero allo scopo del tutto sufficienti, dal punto di vista del quantum; in quest’ottica, parimenti ai fini dell’accoglimento della revocatoria, farebbe dunque difetto il necessario requisito del pericolo di danno.
All’udienza del 4.10.2006, la Procura attrice insisteva nella propria prospettazione, ribadendo la sussistenza della giurisdizione di questa Corte ed escludendo la pretesa necessità del preventivo accoglimento della domanda di merito avanzata dinanzi a questa Sezione, essendo viceversa sufficiente, ai fini dell’esperimento dell’azione revocatoria, una mera aspettativa di credito (sulla scorta dell’insegnamento della Corte di Cassazione).
L’avv. Mariani instava di contro per la sospensione del giudizio, alla luce del fatto che, alla data del 4.10.2006, il XXX non risultava rinviato a giudizio, e, in subordine, si richiamava alle richieste avanzate negli scritti difensivi.
Terminata l’udienza, la causa veniva trattenuta in decisione.
 
MOTIVI DELLA DECISIONE
 
1. Va preliminarmente esaminata la dedotta questione di giurisdizione, prospettata dalla difesa del convenuto sotto il profilo della pretesa insussistenza della giurisdizione di questo Giudice nei confronti di amministratori e dipendenti di persone giuridiche aventi le caratteristiche di OMISSIS s.p.a.
L’eccezione, che assume evidentemente carattere pregiudiziale anche ai fini della pronuncia sulla revocatoria, va senz’altro respinta, per i motivi di seguito esposti.
1.1 Già nelle direttive CEE n. 90/531 e 93/38, e, oggi, in base all’art. 3, comma 28, del d.lgs. n. 163 del 2006, le «imprese pubbliche» sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese.
In alcune ipotesi, l’influenza dominante è ex lege presunta (così è, in particolare, quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente: a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa; c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa).
La configurabilità di un’ <<impresa pubblica>> è dunque da presumere, in base all’art. 3, comma 28, del d.lgs. n. 163 del 2006 (che ricalca sul punto l’art. 2 d.lgs. n.158 del 1995, relativo agli appalti nei c.d. settori esclusi, applicabile ratione temporis alla vicenda per cui è causa), laddove vi sia un’amministrazione aggiudicatrice in grado di esercitare su di essa, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante. E tuttavia l’influenza dominante può sussistere indipendentemente dalla ricorrenza delle circostanze che, per legge, secondo la norma testé indicata, ne rendano ex lege da presumere la sussistenza.
Da questo punto di vista, merita di essere richiamato l’art. 2359, testo vigente, c.c., in base al quale, come noto, sono considerate società controllate le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria. E, in questo senso, è evidente che per il diritto interno una quota del 30 % del capitale sociale – in società ad azionariato fortemente diffuso – ben può essere sufficiente per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria.
La configurabilità di un soggetto come <<impresa pubblica>>, per effetto della circostanza rappresentata dall’esistenza di un’amministrazione aggiudicatrice in grado di esercitare su di essa, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante ha evidentemente importanti ricadute pratiche. In particolare, l’art. 3, comma 29, del d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che gli «enti aggiudicatori» al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono, fra gli altri, anche le imprese pubbliche.
Questa conclusione pare, per vero, dover riguardare anche le società <<a valle>> di OMISSIS s.p.a., ivi inclusa OMISSIS s.p.a., giacché, in base all’art. 3, comma 29, del d.lgs. n. 163 del 2006, «imprese pubbliche» sono quelle pure su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, anche soltanto indirettamente, un’influenza dominante, o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria. E questo appunto parrebbe il caso di società (OMISSIS s.p.a.) di proprietà al 100 % di una società (OMISSIS s.p.a.) sulla quale un’amministrazione aggiudicatrice (il Ministero dell’Economia e delle finanze) eserciti un’influenza dominante in ragione del possesso della partecipazione del 30 % di cui si è detto.
1.2 Ad ulteriore riprova dell’impossibilità di considerare una società partecipata al 30 % dallo Stato come una comune società di capitali, ai fini che qui interessano, va aggiunto che, in base all’art. 6, comma 1, della l. n. 145 del 2002, le nomine degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione o degli organi equiparati delle società controllate o partecipate dallo Stato, <<conferite dal Governo o dai Ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura, computata con decorrenza dalla data della prima riunione delle Camere, o nel mese antecedente lo scioglimento anticipato di entrambe le Camere, possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al Governo. Decorso tale termine gli incarichi per i quali non si sia provveduto si intendono confermati fino alla loro naturale scadenza>>.
La norma estende il meccanismo del c.d. spoil system agli esponenti aziendali delle società (che non è necessario siano) <<controllate>> (potendo essere anche solamente) <<partecipate dallo Stato>>, quale anche OMISSIS s.p.a. è.
Ed è al riguardo appena il caso di notare che, estendendo agli amministratori di enti aventi forma di società lo spoil system, la norma muove da un presupposto concettuale che pare rifiutare la logica della partecipazione puramente finanziaria al capitale della società controllata per riproporre il tradizionale ‘schema’ delle società controllate dallo Stato come vero e proprio strumento di politica industriale. Sostituire un amministratore di società (per il solo fatto di essere stato) nominato dal Governo precedente, infatti, equivale a intendere il ruolo di quell’amministratore nel senso dell’interprete istituzionale del disegno di politica industriale, per la parte di questo concernente la singola società, volta per volta elaborato dall’Esecutivo in carica. In altri termini, la sostituzione conseguente all’avvento di un nuovo Governo in tanto ha senso in quanto si guardi all’amministratore non già come a colui che deve preoccuparsi soltanto di massimizzare il rendimento della società e di creare valore nell’interesse dell’azionista, in una logica esclusivamente di mercato, bensì come all’interprete di cui si è detto (una sorta di mero nuncius delle posizioni governative in seno alla società).
Il rapporto fiduciario che per effetto dell’art. 6 della l. n. 145 del 2002 deve essere costantemente assicurato fra gli esponenti aziendali nominati in società controllate o partecipate e lo Stato nominante vale con sicurezza ad istituire, quanto meno con riferimento al soggetto nominato, sia esso titolare di organo monocratico aziendale (ad es., amministratore delegato) oppure componente di organo collegiale aziendale (ad es., membro del consiglio di amministrazione) quel rapporto di servizio che è condizione sufficiente, benché oggi non più in via esclusiva, per radicare (nel minimo) nei suoi confronti la giurisdizione del giudice contabile.
1.3.1 Oltre a quanto precede, il Collegio ritiene però di dover aggiungere anche quanto segue, alla luce della vigente disciplina delle società di capitali con titoli negoziati sui mercati regolamentati.
In simili società, quale anche OMISSIS s.p.a. è, il possesso di una partecipazione che superi il 30 % del capitale sociale va considerata circostanza doppiamente significativa.
E’ infatti noto che, secondo il d.lgs. n. 58 del 1998 (c.d. TUF), l’acquisizione a titolo oneroso di una partecipazione nel capitale ordinario superiore al 30 % (uno actu, oppure per effetto di acquisizioni c.d. incrementali) fa scattare la c.d. OPA obbligatoria, ovvero l’obbligo – a carico dell’acquirente – di lanciare un’OPA sull’intera quantità delle azioni residue (c.d. OPA obbligatoria totalitaria).
In particolare, nel testo vigente, l’art. 106 del TUF stabilisce, in linea di principio, che <<chiunque, a seguito di acquisti a titolo oneroso, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del trenta per cento, promuove un’offerta pubblica di acquisto sulla totalità delle azioni quotate in mercati regolamentati italiani con diritto di voto sugli argomenti indicati nell’articolo 105>> (comma 1), e che <<per ciascuna categoria di azioni di cui al comma 1, l’offerta è promossa entro trenta giorni a un prezzo non inferiore alla media aritmetica fra il prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi e quello più elevato pattuito nello stesso periodo dall’offerente per acquisti di azioni della medesima categoria; qualora non siano stati effettuati acquisti, l’offerta è promossa al prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi o del minor periodo disponibile>> (comma 2).
Lo scopo di questa norma è quello di consentire agli azionisti di minoranza che non gradiscano il cambio del socio di controllo di vendere le proprie azioni ad un prezzo congruo rispetto alle dinamiche di mercato.
In questa sede, evidentemente, non interessa stabilire se il legislatore del Testo Unico, attraverso i criteri di determinazione del prezzo di cui all’art. 106, comma 2, del TUF, abbia inteso prestare adesione alle teorie che individuano come scopo dell’istituto quello di far partecipare gli azionisti di minoranza al premio di controllo e alle eventuali plusvalenze apportate dal cambio di controllo, oppure semplicemente di proteggerli dalle eventuali riduzioni di valore causate dal cambio di controllo.
Quel che nella presente sede rileva è, infatti, puramente la circostanza che tanto l’una ipotesi ricostruttiva quanto l’altra sottintendono un medesimo postulato: che, in simili società, l’acquisizione di una partecipazione nel capitale ordinario superiore al 30 % coincide con un cambio di <<controllo>>, cioè con un avvicendamento nel gruppo detentore del potere decisionale in seno alla società.
Tanto basta a confermare che il possesso, come nella specie, di una partecipazione pubblica in OMISSIS s.p.a superiore al 30 % del capitale ordinario, è circostanza che vale ex lege a conservare in capo alla mano pubblica il controllo di detta società.
1.3.2 Questo Giudice ritiene, sempre a supporto della reiezione della dedotta eccezione di difetto di giurisdizione di questa Corte, di non poter peraltro eludere – ai fini della decisione della vicenda qui in esame – la questione di fondo, inerente il significato stesso dell’obbligo di ricorrere alle procedure di evidenza pubblica, salvo casi residuali, per l’aggiudicazione di appalti pubblici.
In questa direzione, appare essenziale rifarsi all’ordinamento comunitario, e ai motivi ispiratori delle regole da esso introdotte in materia, come indicate ad esempio nel Libro Verde sugli appalti pubblici nell’UE, di cui alla Comunicazione adottata dalla Commissione il 27.11.1996, ove si rinviene fra l’altro il riferimento all’ <<azione comunitaria nel settore considerato, i cui obiettivi fondamentali rimangono immutati: predisporre le condizioni di concorrenza necessarie affinché gli appalti pubblici siano aggiudicati senza discriminazioni, pervenire ad un’utilizzazione razionale del pubblico denaro attraverso la scelta dell’offerta migliore, rendere accessibile ai fornitori un mercato unico che offra importanti sbocchi e rafforzare così la competitività delle imprese europee>>.
Per quanto qui interessa, l’attenzione va dunque concentrata sul fatto che – fra i motivi ispiratori della politica normativa dell’UE in tema di contratti pubblici – vi è, dichiaratamente, il fine di <<pervenire ad un’utilizzazione razionale del pubblico denaro attraverso la scelta dell’offerta migliore>>.
Si tratta, all’evidenza, di una questione essenziale, nella prospettiva del giudice contabile nazionale.
Ciò perché, a dispetto di un dibattito che in diverse sedi troppo spesso sembra dimenticarsene, sarebbe improprio e riduttivo ritenere che il problema dell’applicazione delle regole di aggiudicazione di matrice pubblicistica si risolva puramente in una questione di tutela della concorrenza fra imprese, all’interno dell’UE.
Accanto a questa istanza, su un piano di pari dignità, si colloca infatti, e non da ora, l’istanza che tende ad elevare siffatte regole di aggiudicazione a strumento di garanzia del miglior uso delle risorse finanziarie pubbliche.
Assicurare il rispetto di quelle regole equivale, dunque, ad assicurare l’effettività di detta garanzia.
In linea con questo indirizzo si pone, del resto, anche la recente pronuncia resa dalla II Sez. del Consiglio di Stato (parere n. 456 del 2007), secondo il quale <<l’interesse fondamentale che sottende la attuale disciplina dell’evidenza pubblica>> è <<la tutela della concorrenza, cui si applicano anche i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza. Tale interesse appare prevalente rispetto a quello della tutela dell’amministrazione.
La Sezione, difatti, rileva che – se il regime dell’evidenza pubblica per la scelta del contraente privato nei contratti “passivi” della pubblica amministrazione è presente da tempo nel nostro sistema nazionale, ben da prima dell’avvento della disciplina comunitaria degli appalti pubblici, in quanto dettato nell’interesse dell’amministrazione appaltante – con il progressivo avvento della disciplina comunitaria tale regime nazionale è stato, in parte, conservato nei meccanismi di selezione del contraente, ma investito da una ratio del tutto nuova, che impone diversi canoni interpretativi e applicativi.
La finalità, l’intera logica di tale disciplina si è, infatti, trasformata – in adesione ai principi europei – da quella della tutela primaria dell’interesse dell’amministrazione a quella della libera circolazione e della concorrenza.
Di conseguenza, se ciò ha portato (ormai quasi del tutto) alla scomparsa di norme sulla scelta del contraente di sicuro interesse dell’amministrazione pubblica ma incompatibili con l’interesse alla libera concorrenza, i meccanismi tradizionali di evidenza pubblica che potevano adeguarsi a questa diversa ratio sono stati, nella sostanza, recepiti dal nuovo codice dei contratti pubblici (il menzionato d.lgs. n. 163 del 2006), ovvero – se contenuti in disposizioni speciali – non sono stati espressamente abrogati. Ciò è avvenuto, però, sul presupposto che tali meccanismi vadano applicati in questa diversa logica.>>.
Significativamente, la II Sezione del Consiglio di Stato ha nell’occasione aggiunto che <<Non sarà, quindi, sufficiente dimostrare l’interesse dell’amministrazione (…) ma anche la sua compatibilità con l’interesse per la massima apertura del mercato, come identificato dai principi definiti dalla Corte di giustizia europea.
Peraltro, come è noto, laddove dovesse risultare evidente una incompatibilità, da parte della legge nazionale, con la disciplina comunitaria self executing nel nostro ordinamento, l’amministrazione sarebbe tenuta a disapplicarla (secondo i principi affermati a partire dalla sentenza della Corte costituzionale n. 389 dell’11 luglio 1989).
La suddetta verifica va condotta sia “in astratto”, analizzando il modello generale delle società miste come oggi presente nell’ordinamento nazionale (…), sia “in concreto”, guardando alla specifica disciplina prevista nel caso in esame e alla sua applicazione nella procedura di selezione del contraente privato…>>.
Tutto ciò precisato, in rapporto al caso di specie, in discussione (per come l’eccezione è stata sviluppata dalla difesa del convenuto) è la giurisdizione della Corte dei conti nell’ambito delle operazioni di approvvigionamento compiute da società a partecipazione pubblica, le quali per legge debbono svolgersi, di regola, applicando le medesime regole che sono tenute ad osservare le amministrazioni a conformazione tradizionale (Ministeri, Enti pubblici non economici, enti pubblici territoriali, etc.) al fine di procurarsi beni e servizi.
In attuazione anzitutto del diritto comunitario, le (stesse) regole di aggiudicazione di matrice pubblicistica valgono, come si è evidenziato, per le prime così come per le seconde, e la ragione di ciò va ricercata – anche – nella dichiarata necessità di <<pervenire ad un’utilizzazione razionale del pubblico denaro attraverso la scelta dell’offerta migliore>>.
Da questo punto di vista, va anzi osservato come la sussistenza perfino in capo alle società miste dell’obbligo, nei (molti) casi previsti in primo luogo dalla normativa comunitaria, di fare ricorso alle procedure di evidenza pubblica, dimostri l’assoluta compenetrazione fra interesse pubblico (appunto, <<ad un’utilizzazione razionale del pubblico denaro attraverso la scelta dell’offerta migliore>>) e tutela della concorrenza, nei termini che saranno di seguito meglio precisati. Ciò perché, rovesciando i termini dell’impostazione tradizionale, la normativa comunitaria impone di seguire una procedura di impronta pubblicistica (anche) per l’affidamento di commesse il cui corrispettivo, in quanto a carico di una società mista, gravi in ultima analisi, almeno in parte, su risorse provenienti/messe a disposizione da (soci) privati.
In termini economici, accedere ad una commessa significa infatti accedere al relativo corrispettivo, ed è per questo che va garantita l’effettività della regola di concorrenza e di miglior impiego delle risorse pubbliche, quando detto corrispettivo provenga dalla finanza pubblica (intesa in senso ampio). Se, però, questa provenienza è solo parziale, come nel caso delle società miste, allora diviene di palmare evidenza quel fenomeno di <<attrazione>> o <<trascinamento>> per cui anche l’accesso alla quota parte del corrispettivo non proveniente dalla finanza pubblica finisce per essere governato dalla procedura di impronta pubblicistica.
Fenomeno di <<attrazione>> o <<trascinamento>>, questo, che vale dunque a rendere chiara la capacità contaminante – nell’economia della singola vicenda contrattuale e, naturalmente, ai fini dell’assoggettamento della stessa ad un determinato gruppo di regole di duplice ma ormai inseparabile ispirazione (pubblicistica e, insieme, concorrenziale) – della quota parte di risorse di provenienza pubblica cui ha accesso l’aggiudicatario della commessa, per il tramite del corrispettivo dovutogli, nel caso in cui il committente sia una società mista.
E’ questo, e non altro, il contesto ordinamentale di riferimento nell’ambito del quale il Collegio ritiene di essere chiamato, in relazione alla vicenda per cui è causa, ad esplicare il proprio ministero giurisdizionale.
Più in concreto, è questo, e non altro, il contesto ordinamentale di riferimento nell’ambito del quale il Collegio ritiene, in relazione alla vicenda per cui è causa, di avere titolo per esplicare il proprio ministero giurisdizionale e di rigettare, per conseguenza, la dedotta eccezione di difetto di giurisdizione.
E quanto precede vale a prescindere dalle caratteristiche della posta di danno (patrimoniale diretto oppure all’immagine) in funzione della quale venga esercitata l’azione erariale o esperita l’azione revocatoria.
Il Collegio ritiene di dover peraltro aggiungere che l’obbligo – gravante su OMISSIS s.p.a. – di utilizzare in ambito contrattuale procedure di affidamento governate da regole di diritto pubblico, vale naturalmente a colorare in modo consequenziale, dal punto di vista giuridico, le condotte materiali tenute dagli autori dei comportamenti in questa sede contestati.
Nel caso di specie, infatti, dette condotte materiali si sono risolte per lo più, come è confermato dagli stessi scritti difensivi, nella fornitura di informazioni – concernenti le c.d. specifiche tecniche – utili per la formulazione delle offerte.
Secondo la difesa del convenuto (pag. 35 e 38 della memoria, soprattutto), si tratterebbe di comportamenti di nessuna rilevanza giuridica.
Ritiene il Collegio che l’assunto sia completamente destituito di fondamento.
Lungi dal concretare comportamenti di nessuna rilevanza giuridica, è infatti di immediata evidenza che l’asimmetrica fornitura di informazioni (ad alcuni concorrenti e non ad altri, cioè) la cui conoscenza sia idonea ad influenzare anche grandemente la formulazione delle rispettive offerte da parte dei partecipanti alla gara costituisce comportamento vietato in quanto pone contemporaneamente a rischio due interessi giuridici, speculari, di rango primario, all’effettività della competizione fra concorrenti, propri (anche se sotto due profili diversi) della stazione appaltante così come delle imprese in competizione fra di loro.
Sono, questi due interessi speculari, quelli la cui lesione (possibile con un unico comportamento tenuto da uno stesso soggetto) produce quel danno alla concorrenza – già affermato dalla giurisprudenza di questa Corte – che è, ad un tempo, pregiudizio per i soggetti pubblici e per il mercato.
Ed è tanto vero che vi sia questa (convergente) esigenza di riservatezza sugli aspetti tecnici della commessa (che va al di là di quella, a proiezione individuale, tutelata dall’art. 13, comma 5, lett. a e b, del d.lgs. n. 163 del 2006), che l’art. 16, comma 5, del d.lgs. n. 158 del 1995, stabiliva – con riguardo al c.d. obbligo di postinformazione – che <<Non sono tuttavia pubblicate le informazioni relative all’aggiudicazione di appalti la cui divulgazione …. sia … contraria all’interesse pubblico, o pregiudichi i legittimi interessi commerciali di imprese pubbliche o private oppure possa recar pregiudizio alla lealtà della concorrenza tra prestatori di servizi>>.
Di qui, il corroborarsi della conclusione che l’indebita asimmetrica fornitura di informazioni (nel senso sopra chiarito) la cui conoscenza sia idonea ad influenzare anche grandemente la formulazione delle rispettive offerte da parte dei partecipanti ad una gara costituisce comportamento vietato e, solitamente, fonte di danni (di vario tipo).
2. Alle ragioni sin qui esposte in forza delle quali il Collegio ritiene, in relazione alla vicenda per cui è causa, di avere titolo per esplicare il proprio ministero giurisdizionale vanno ad ogni modo aggiunte quelle già indicate da questa Sezione, in particolare nella sentenza n. 114 del 2006, e dalle SS.UU. della Corte di Cassazione, specie nelle sent. nn. 3899 del 2004 e 9096 del 2005, ragioni che debbono intendersi qui integralmente richiamate.
3. Va ora esaminata l’eccezione sollevata negli scritti defensionali secondo i quali dell’esperita azione revocatoria difetterebbero nella specie i presupposti, in particolare sotto il profilo del periculum, giacché i beni sequestrati al convenuto costituito, di cui all’ordinanza dell’11.5.2006, avrebbero un valore complessivo di gran lunga superiore all’ammontare del credito erariale a tutela del quale si agisce in questa sede (quantificato dalla Procura attrice, nella citazione per revocatoria, in euro 2.950.938,90).
L’eccezione va disattesa.
Risulta infatti del tutto indimostrata la consistenza complessiva dei cespiti sequestrati, mancando (anche negli scritti defensionali) qualsivoglia indicazione o stima del loro valore globale.
4. Si può passare, a questo punto, alla delibazione della sussistenza degli ulteriori presupposti richiesti dalla legge ai fini dell’accoglimento dell’azione revocatoria esercitata dalla Procura attrice.
Premesso che il terzo contraente, in caso di esito vittorioso dell’azione revocatoria per cui è causa, conserva le proprie ragioni di credito nei confronti del debitore cedente, da esercitare con le modalità previste dalla legge (art. 2902 c.c.), va qui confermato che, anche quando esercitata dinanzi alla Corte dei conti, l’azione revocatoria serba finalità cautelare e conservativa, per cui non è idonea ad incidere, in via definitiva, su posizioni soggettive individuali.
Si tratta, infatti, di un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale e, come tale, è strettamente funzionale alla realizzazione del credito che va a garantire, coincidente con il risarcimento del danno derivante dalla condotta illecita di amministratori e funzionari pubblici. Di qui, la conclusione che l’azione revocatoria compresa nella potestà decisoria del giudice contabile è soltanto quella finalizzata all’esercizio dell’azione di responsabilità e, in particolare, al buon esito della fase esecutiva.
Come il sequestro conservativo, così anche l’azione revocatoria risulta pienamente compatibile con la struttura risarcitoria dell’azione di responsabilità amministrativo contabile. La titolarità di essa appartiene al P.M. contabile mentre il diritto di credito in funzione del quale esso agisce resta di pertinenza dell’ente danneggiato, tant’è che la richiesta di condanna viene formulata dalla Procura attrice in favore dell’amministrazione che ha subito la lesione (anche se diversa da quella di appartenenza dell’autore dell’illecito). Di conseguenza il diritto, una volta accertato con sentenza di condanna, viene realizzato a cura dello stesso ente danneggiato che assume, in fase di esecuzione, il ruolo di creditore procedente.
Il che si spiega perché, come questa Sezione ha più volte osservato, nel campo della responsabilità amministrativa vi è una scissione tra titolarità del diritto azionato (di pertinenza dell’ente danneggiato) ed esercizio delle facoltà processuali (di competenza del P.M.), dovuta a ragioni di tutela del patrimonio pubblico, e in specie all’esigenza di garantire il cittadino contro il pericolo del mancato azionamento dei diritti patrimoniali da parte delle amministrazioni lese (in proposito, v. da ultimo Corte cost., sent. n. 272 del 2007).
4.1 E’ noto che le condizioni per l’esercizio dell’azione revocatoria, ex art. 2901 c.c., consistono nell’esistenza di un valido rapporto di credito tra il creditore che agisce in revocatoria ed il debitore che effettua la traslazione (requisito soddisfatto anche se il credito è eventuale, soggetto a termine, condizione o litigioso, come nella specie), nell’effettività del danno (da intendere come lesione della garanzia patrimoniale a seguito dell’atto di disposizione) e nella consapevolezza, da parte del debitore, di aver arrecato pregiudizio alle ragioni dei creditori, diminuendo la consistenza delle garanzie ad essi spettanti.
Peraltro, secondo la giurisprudenza più recente, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, anche il credito eventuale, quale è pure il credito litigioso, abilita il creditore all’esperimento dell’azione revocatoria, ai sensi dell’art. 2901 c.c., giacché fra i presupposti di questa vi è l’esistenza del credito e non anche la sua concreta esigibilità (Cassazione civile, sez. II, 25 gennaio 2006, n. 1413; id., sez. un., 18 maggio 2004, n. 9440; id., sez. III, 18 marzo 2003, n. 3981).
Va quindi accolta, anche in questa sede, una nozione lata di "credito", non limitata in termini di certezza, liquidità ed esigibilità bensì estesa fino a comprendere le legittime ragioni o aspettative di credito coerentemente con la funzione propria dell’azione (la quale non persegue scopi specificamente restitutori bensì mira – come noto – a conservare la garanzia generica sul patrimonio del debitore in favore di tutti i creditori, inclusi quelli meramente eventuali: v. Cass., 29/10/1999, n. 12144; Cass., 24/7/2003, n. 11471 ).
D’altra parte, una volta affermata l’autonomia dell’azione revocatoria dalla sentenza (positiva o negativa) sull’esistenza del credito – nella misura in cui quest’ultima non costituisce l’indispensabile antecedente logico giuridico della pronuncia sulla domanda revocatoria – è da escludere, a cascata, anche l’eventualità di un conflitto di giudicati tra le due pronunce (quella che, a tutela del credito litigioso, dichiari inefficace l’atto di disposizione e quella che pronunciasse in senso negativo sull’esistenza del credito): così, Cass., sez. I, 13 luglio 2005 , n. 14709; id., sez. un., 18 maggio 2004, n. 9440.
5. Quanto precede rileva anche in rapporto alla circostanza che l’atto di citazione relativo alla causa di merito è stato nel caso di specie depositato successivamente (in data 20.7.2006) al deposito (effettuato in data 2.5.2006) della citazione per revocatoria.
Ad avviso del Collegio, siffatta sequenza temporale è infatti inidonea ad escludere la litigiosità del credito a tutela del quale l’azione revocatoria è stata esperita, in considerazione dell’anteriorità – rispetto alla citazione per revocatoria, depositata come si è detto in data 2.5.2006 – dell’invito a dedurre emesso dalla Procura attrice in data 24.3.2006 nei confronti del XXX e della contestuale proposizione dell’istanza di sequestro conservativo ante causam, integrata in data 29.3.2006 e autorizzata con decreto presidenziale, come già detto, in data 30.3.2006 (nonché, infine, convalidata nell’udienza dell’11.5.2006, con ordinanza del 5.6.2006, dal giudice designato).
Ai limitati fini della litigiosità del credito, il Collegio ritiene di dover richiamare anzitutto quanto questa Sezione ha già avuto modo di puntualizzare in altra occasione (sent. n. 1498 del 2004), e cioè che <<se la datio eventualmente effettuata al di fuori del processo a vantaggio dell’amministrazione danneggiata è idonea a rendere improponibile o a seconda dei casi improcedibile il giudizio contabile solamente ove coincida nel quantum con la misura determinata dal giudice contabile nella decisione che definisce la controversia, è palese che l’unica sede nella quale assume reale cogenza la stima del danno da riparare è quella del processo contabile. Detto altrimenti, se anche nei casi in cui la somma corrisposta dall’autore del danno a titolo riparatorio sia stata accettata dall’amministrazione danneggiata rimane ciò nonostante possibile l’esecuzione del giudicato di condanna per l’eventuale esubero, ciò vuol dire che la stima del danno che detta amministrazione autonomamente effettui in quella sede è intrinsecamente priva di impegnatività, per la parte pubblica.
L’assetto è dunque asimmetrico, dal punto di vista della stima del danno da riparare: se quella effettuata dal giudice contabile vincola anche l’amministrazione danneggiata, non è invece vero il contrario. E anzi va puntualizzato che la vincolatività della stima effettuata dalla magistratura contabile non è circoscritta alla sola decisione che definisce la controversia, giacché una sua cogenza, ancorché non irreversibile (in rapporto anzitutto al potere di riformulazione del petitum intestato all’organo requirente) e comunque eventuale (in rapporto alla decisione finale del collegio giudicante), va certamente riconosciuta anche alla stima che la Procura regionale effettua tanto nell’invito a dedurre quanto nell’atto di citazione.
E’ infatti proprio con riferimento a questi due atti di stima che possono trovare spazio anche nel processo contabile le figure, rispettivamente, dell’improponibilità e dell’improcedibilità dell’azione pubblica di responsabilità, destinate ad inverarsi laddove la datio di cui è qui parola venga effettuata – in misura tale da coincidere esattamente con l’importo indicato nella stima risultante dagli atti summenzionati – dopo la notifica dell’invito e prima dell’emissione della citazione, oppure, invece, dopo quest’ultimo momento ma prima della decisione finale del collegio giudicante.>>.
Ai fini che qui interessano, ognuno intende allora che, se la datio in sede extraprocessuale (realizzata dall’invitato di propria iniziativa all’espresso scopo di estinguere ogni eventuale ragione di credito dell’accipiens) di una somma esattamente coincidente, nella misura, con l’importo del danno quantificato dalla Procura attrice nell’invito a dedurre è idonea a rendere improponibile l’azione erariale – naturalmente una volta esaurita l’attività istruttoria e scartata dal p.m. contabile l’ipotesi di assumere in senso archiviatorio le <<conclusive determinazioni>> di cui è parola nella sent. n. 163 del 1997 della Corte costituzionale – ne deriva che, sul piano sostanziale, dopo l’effettuazione del pagamento l’invitato non ha più titolo per ripetere quanto dato e l’amministrazione, viceversa, ha titolo per trattenere quanto ricevuto.
In altri termini, mentre l’anteriorità, rispetto al deposito della citazione per revocatoria, del (solo) invito a dedurre – non accompagnato, cioè, da circostanze che univocamente escludano <<conclusive determinazioni>> del p.m. contabile in senso archiviatorio – è insufficiente a rendere <<litigioso>> il credito a tutela del quale la revocatoria viene esperita, diversa è la conclusione laddove quelle circostanze valgano a dare una precisa colorazione e forza all’ipotesi accusatoria di fondo sviluppata nell’invito, tanto da doversi ammettere l’irripetibilità di quanto venisse eventualmente dato dall’inviato, di propria iniziativa, in sede extraprocessuale (all’espresso scopo di estinguere ogni eventuale ragione di credito dell’accipiens), sempreché coincidente, nella misura, con l’importo del danno quantificato dalla Procura attrice nell’invito medesimo.
Da questo punto di vista, non va dimenticato che la norma di cui si fa in questa sede applicazione è l’art. 1, comma 174, della l. n. 266 del 2995, il quale, nello stabilire che <<Al fine di realizzare una piu’ efficace tutela dei crediti erariali, l’articolo 26 del regolamento di procedura di cui al regio decreto 13 agosto 1933, n. 1038, si interpreta nel senso che il procuratore regionale della Corte dei conti dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo III, capo V, del codice civile.>>, prefigura evidentemente un’applicabilità dell’art. 2901 c.c., nel sistema (di diritto sostanziale e processuale) della responsabilità amministrativa, mediata dall’art. 26 regolamento di procedura di cui al regio decreto 13 agosto 1933, n. 1038.
Ed è noto che il rinvio dinamico di cui al citato art. 26 non è affatto incondizionato, stabilendo esso che <<Nei procedimenti contenziosi di competenza della corte dei conti si osservano le norme e i termini della procedura civile in quanto siano applicabili…>>.
Sicché, sono le norme e i termini della procedura civile a doversi adattare alle peculiarità del rito contabile, e non viceversa. Più in particolare, ad avviso del Collegio, sono le norme e i termini della procedura civile a doversi adattare alle peculiarità di un rito, quello contabile, che richiede la necessaria emanazione di un atto preprocessuale ad iniziativa d’ufficio del pubblico ministero, recante la quantificazione del prefigurato addebito, e contenente, di regola, la costituzione in mora dell’invitato, sempre ad opera del pubblico ministero.
Orbene, se è vero che, di per sé, l’invito a dedurre altro non è se non <<atto che muove all’acquisizione di ulteriori elementi, se del caso anche di carattere esimente, in vista delle conclusive determinazioni che non necessariamente dovranno essere nel senso dell’inizio dell’azione di responsabilità>> (così, Corte cost., sent. n. 163 del 1997),
appare ragionevole ritenere che – in caso di contestuale richiesta di sequestro ante causam avanzata dalla Procura attrice – la combinazione dei due atti, e la loro cronologia, siano incompatibili con il residuare di una possibilità di archiviazione entro lo spirare del termine di legge dei 120 gg.
Il che, ritiene il Collegio, risulta non in contraddizione con quanto stabilito dalla Corte costituzionale (sentenza n. 415 del 1995 e, più di recente, ord. n. 261 del 2006), secondo la quale, <<nei giudizi di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, l’attività anteriore alla citazione è preordinata all’eventuale instaurazione del giudizio, ma non assume carattere decisorio, anche quando si concluda con un’archiviazione: questo atto, rimesso alla determinazione propria della parte pubblica che ritenga di non dover promuovere l’azione, non ha natura di pronuncia giurisdizionale, ma chiude un’attività istruttoria diretta a verificare se sussistano le condizioni per iniziare utilmente un giudizio di responsabilità, senza che con l’archiviazione si formi giudicato o che ne derivi un vincolo per lo stesso ufficio del pubblico ministero>>.
Naturalmente, l’idea che la combinazione fra invito a dedurre e contestuale richiesta di sequestro ante causam sia incompatibile con il residuare di una possibilità di archiviazione entro lo spirare del termine di legge dei 120 gg. va conciliata con la necessità di assicurare in ogni caso effettività, a garanzia dell’invitato, al diritto di dedurre, che è proiezione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.
Si tratta, ad avviso del Collegio, di una conciliazione possibile, considerando che, se la combinazione dell’invito a dedurre con l’istanza contestuale di sequestro ante causam vale ad escludere – per incompatibilità – che residui una possibilità di archiviazione, essendo la prima circostanza sintomatica dal fatto che l’organo requirente si è ormai formato, in tal senso, <<conclusive determinazioni>>, ciò non toglie che le deduzioni dell’invitato, perfino ove successive (come nel caso di specie, risalendo esse al 15.5.2006), serbino comunque notevole rilevanza perché, ad es., idonee a influire (in più o in meno) sulla misura dell’addebito definitivamente contestata nella citazione, o sul definitivo riparto delle responsabilità fra più autori del medesimo fatto dannoso, quale operato dalla Procura attrice nella medesima citazione.
In conclusione, per tutte le ragioni sin qui esposte, secondo il Collegio va nella specie riconosciuta la sussistenza – ai fini dell’esperibilità della revocatoria di cui agli artt. 1, comma 174, della l. n. 266 del 2995, e 2901 c.c. – di un credito litigioso.
6. Tra i presupposti dell’azione revocatoria vi è inoltre, come noto, l’effettività del danno arrecato al creditore dall’atto di disposizione, pregiudizio dovuto alla compromissione (totale o parziale) della garanzia patrimoniale.
Al riguardo, la giurisprudenza prevalente ritiene che il negozio traslativo è “dannoso” quanto comporta una variazione del patrimonio del debitore, sia sotto il profilo quantitativo e sia per l’aspetto qualitativo. Ciò vale a dire che è revocabile anche l’atto che renda più difficile o incerta la realizzazione del credito, fermo restando l’onere di prova, a carico del debitore che intenda sottrarsi agli effetti dell’azione revocatoria, circa l’insussistenza di tale rischio, in ragione di ampie residualità patrimoniali (Cass., sez. III, 14 ottobre 2005, n. 19963; id., sez. III, 18 marzo 2005, n. 5972; id., sez. III, 27 ottobre 2004, n. 20813; id., sez. I, 6 agosto 2004, n. 15257; id., sez. III, 23 febbraio 2004, n. 3546; id., sez. I, 24 luglio 2003, n. 11471; id., sez. I, 26 febbraio 2002, n. 2792; id., sez. III, 17 ottobre 2001, n. 12678; id., sez. III, 01 giugno 2000, n. 7262; id., sez. II, 29 ottobre 1999, n. 12144; id., sez. III, 06 maggio 1998, n. 4578; id., sez. III, 15 giugno 1995, n. 6777).
Detto altrimenti, avendo l’azione revocatoria ordinaria la funzione di ricostituzione della garanzia generica assicurata al creditore dal patrimonio del suo debitore, e non anche della garanzia specifica, ne consegue che deve ritenersi sussistente l’interesse del creditore, da valutarsi ex ante e non con riguardo al momento dell’effettiva realizzazione, a far dichiarare inefficace un atto che renda maggiormente difficile e incerta l’esazione del suo credito, sicché per l’integrazione del profilo oggettivo dell’eventus damni non è necessario che l’atto di disposizione del debitore abbia reso impossibile la soddisfazione del credito, determinando la perdita della garanzia patrimoniale del creditore, ma è sufficiente che abbia determinato o aggravato il pericolo dell’ incapienza dei beni del debitore, e cioè il pericolo dell’ insufficienza del patrimonio a garantire il credito del revocante ovvero la maggiore difficoltà od incertezza nell’esazione coattiva del credito medesimo.
L’ actio pauliana, infatti,ha la funzione non solo di ricostituire la garanzia generica assicurata al creditore dal patrimonio del suo debitore, al fine di permettergli il soddisfacimento coattivo del suo credito (sicché la relativa sentenza ha efficacia retroattiva, in quanto l’atto dispositivo è viziato sin dall’origine : v. Cass., 23/9/2004, n. 19131), ma anche di assicurare uno stato di maggiore fruttuosità e speditezza dell’azione esecutiva diretta a far valere la detta garanzia (v. Cass., 9/3/2006, n. 5105 ).
Ora, secondo la giurisprudenza più recente (Cass. civ., sez. III, sent. n. 966 del 17.1.2007), in presenza di atto a titolo gratuito, qual è la costituzione di fondo patrimoniale – stante l’assenza di una corrispondente attribuzione in favore dei disponenti (v. Cass., 23/3/2005, n. 6267; Cass., 20/6/2000, n. 8379) , anche quando è posta in essere dagli stessi coniugi (v. Cass., 7/3/2005, n. 4933; Cass., 22/1/1999, n. 591; Cass., 18/3/1994, n. 2604; Cass., 15/1/1990, n. 107), non potendo considerarsi essa l’adempimento di un dovere giuridico atteso che non è obbligatoria per legge -, ai fini dell’esperimento della revocatoria ordinaria sono necessarie e sufficienti le condizioni di cui al n. 1 dell’art. 2901 c.c. ( cfr. Cass., 17/6/1999, n. 6017 ).
7. Negli atti a titolo gratuito posti in essere in data successiva all’insorgere del credito, la consapevolezza in capo al debitore, di diminuire, con l’atto di disposizione, la consistenza patrimoniale delle garanzie spettanti al creditore, è elemento sufficiente a soddisfare il requisito della scientia damni. A tal fine, non assume rilevanza l’intenzione del debitore di ledere la garanzia patrimoniale generica del creditore (c.d. animus nocendi) nè la partecipazione o la conoscenza da parte del terzo in ordine alla intenzione fraudolenta del debitore (Tribunale Monza, 27 gennaio 2003; Cass., sez. I, 26 febbraio 2002, n. 2792; id., sez. III, 08 novembre 1985, n. 5451).
Viceversa, è necessario provare la dolosa preordinazione dell’atto di disposizione nel caso questo sia stato compiuto in data anteriore all’insorgere del credito per la tutela del quale si agisce in revocatoria (Cass., sez. III, 02 agosto 2002, n. 11537; id., sez. III, 22 gennaio 1999, n. 591).
D’altra parte, è stato anche chiarito che l’atteggiamento psicologico del debitore – consistente nella mera consapevolezza del pregiudizio ovvero nella dolosa preordinazione dell’atto a danno del creditore – può esser desunto anche da presunzioni gravi, precise e concordanti (Cass., sez. I, 21 settembre 2001, n. 11916; id., sez. II, 06 febbraio 1999, n. 1054; Tribunale Roma, 26 novembre 1999).
La tesi della Procura regionale muove dall’assunto dell’anteriorità del credito erariale rispetto all’atto di costituzione del fondo patrimoniale perfezionato in data 4.10.2004, avanti al notaio dr. PPP di Milano, atteso che le condotte contestate risalgono al 2002-2003, per cui sarebbe sufficiente provare la sussistenza della scientia fruadis da parte del medesimo.
Ma, in disparte l’esatta collocazione temporale del credito tutelato con l’azione revocatoria, il Collegio ritiene che il gesto di costituire il fondo patrimoniale da parte del convenuto costituito, sia connotato non soltanto dalla consapevolezza di ledere la garanzia generica stabilita dalla legge in favore del creditore, bensì dall’intenzione di arrecare pregiudizio alle sue ragioni, anche sotto il profilo della maggiore difficoltà di soddisfazione del credito.
La sussistenza di tale coefficiente psicologico si desume dalla cronologia degli eventi, poiché nei mesi immediatamente precedenti il compimento dell’atto di disposizione per cui qui è causa, egli era venuto pienamente a conoscenza delle indagini penali che si stringevano attorno alla sua vicenda, sicché era facilmente ipotizzabile la ricezione di una richiesta di risarcimento danni da parte della Procura della Corte dei conti.
In particolare, va notato che la costituzione del fondo patrimoniale è avvenuta circa due mesi dopo, per un verso, gli interrogatori svoltisi dinanzi al p.m. penale di Milano (nei giorni 29.7.2004, 11 e 12 agosto 2004), nei quali il convenuto ha ammesso di aver tenuto le condotte illecite contestategli, e, per altro verso, la notifica del sequestro preventivo dei conti correnti bancari disposto (per l’esattezza, in data 2.8.2004) dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano. Circostanze, queste, ampiamente sufficienti – ad avviso di questa Sezione – a rendere il convenuto pienamente avvertito di quel che stava accadendo e di ciò che sarebbe di conseguenza, con tutta probabilità, potuto accadere (e che è poi, in concreto, accaduto) dal punto di vista dell’esercizio nei suoi confronti dell’azione erariale intestata al p.m. contabile. 
In ragione di quanto precede, il Collegio ritiene sussistente, nella specie, il requisito della dolosa preordinazione, il che varrebbe a rendere comunque esperibile l’azione revocatoria nei confronti dell’odierno convenuto costituito quand’anche si ritenesse che il credito per cui è causa (a fini di revocatoria) sia sorto, in tutto o in parte, dopo il perfezionamento della costituzione del fondo patrimoniale.
Per tutte le suesposte considerazioni, la domanda attrice appare fondata, e meritevole quindi di accoglimento.
La condanna alle spese segue la soccombenza.
 
P.Q.M.
 
La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia, definitivamente pronunciando
Accoglie
 
la domanda di revocazione dell’atto di costituzione di fondo patrimoniale rogitato in data 4.10.2004, avanti al notaio dr. PPP di Milano (n. 86870 Repertorio, n. 14801 Raccolta), con ogni conseguente effetto di legge.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in euro
Così deciso in Milano, nella camera di consiglio del 5 ottobre 2006.   

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