Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 6446/2012: Divieto assoluto di modificare la composizione delle ATI

La sentenza in oggetto (con la quale è stato deciso l’annullamento della sentenza del Tar Lazio, sez. III, n. 260/2012) si pone in una posizione di netta controtendenza nei confronti di un precedente indirizzo dello stesso Consiglio di Stato (da ultimo, cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, 6 luglio 2010, n. 4332) in tema di possibilità di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei di imprese rispetto a quella risultante dall’offerta, così come previsto dall’articolo 37, commi 9 e 10 del d.lgs. n. 163/2006.

La precedenza giurisprudenza (nella quale ovviamente rientra anche la sentenza del Tar Lazio n. 260/2012 che è stata riformata dalla sentenza in commento), muovendosi in un’ottica di indirizzo non rigidamente formalista ma sostanzialista nell’interpretazione della legge, aveva più volte ritenuto che il divieto di cui all’articolo 37, comma 9, riguardasse l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’ATI, e consentisse invece il recesso dall’ATI di una o più imprese alla condizione che le imprese restanti fossero in possesso dei requisiti di qualificazione necessari ed alla ulteriore condizione che il recesso fosse ricollegabile ad esigenze organizzative e non fosse invece finalizzato ad evitare la sanzione dell’esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento per mancanza da parte dell’impresa recedente dei requisiti prescritti. In buona sostanza, tale indirizzo, sempre che sussistessero i presupposti ora citati, non faceva rientrare nel divieto di cui all’articolo 37, comma 9, la fuoriuscita di una impresa, ritenendo che tale comportamento non portasse al concretizzarsi di una modifica sostanziale nella composizione del raggruppamento.

Inoltre, sottolineava che tale interpretazione non risultava essere penalizzante per la stazione appaltante, visto che il raggruppamento manteneva comunque l’idoneità ad eseguire, e peraltro non risultava violata la par condicio, in quanto non venivano introdotti nuovi soggetti nella compagine associativa ma veniva soltanto consentito il recesso di una associata, fermo restando che i soggetti residui fossero comunque in possesso dei requisiti necessari per eseguire i lavori.

Come si vede, dunque, tale precedente autorevole corrente giurisprudenziale integrava in qualche misura il dato normativo letterale alla luce della sua ratio normativa e della valutazione, caso per caso, degli interessi sostanziali in gioco.

La sentenza del Consiglio di Stato, oggetto della presente nota, ribalta integralmente l’indirizzo citato, contestandone integralmente l’interpretazione del disposto dell’articolo 37, comma 9, e fondandosi esclusivamente sul dato letterale di quest’ultimo che vieta tout court qualsiasi modificazione nella composizione dei raggruppamenti. Sul piano letterale, afferma la sentenza, il recesso di un’impresa, anche se le restanti mantengono di per sé la qualificazione ad eseguire i lavori oggetto dell’appalto, costituisce comunque una modificazione che, in quanto tale, è da ritenere preclusa dal divieto in questione. Aggiunge la rigorosa pronuncia che gli esiti a cui perveniva il precedente indirizzo non risultavano fondati su una operazione di interpretazione ma, semmai, di integrazione normativa, non consentita alla luce del generale principio della divisione dei poteri. In altri termini, il Giudice veniva ad invadere, e comunque a distorcere, la sfera di volontà normativa di esclusiva pertinenza del Legislatore.

Sul piano sostanziale, la sentenza de qua afferma che il divieto di cui all’articolo 37, comma 9, è sostanzialmente mirato a presidiare la complessiva serietà delle imprese che partecipano alla gara, al fine di garantire la migliore affidabilità del futuro contraente dell’Amministrazione. Ne consegue che, nel caso di recesso di una delle associate, e perciò di rifiuto a stipulare il contratto o ad eseguire i lavori, la stazione appaltante deve necessariamente procedere all’annullamento dell’aggiudicazione ovvero alla declaratoria di nullità del contratto, ferme le conseguenti responsabilità nei confronti dell’Amministrazione stessa. La sentenza esamina poi in particolare il caso della rinuncia all’aggiudicazione da parte della mandataria e sul punto afferma che rientra certamente tra i poteri di questa rinunciare agli effetti dell’aggiudicazione, essendo essa titolare della rappresentanza esclusiva dei mandanti nei confronti della stazione appaltante. Naturalmente sul piano civilistico restano impregiudicate eventuali responsabilità della stessa mandataria nei confronti delle mandanti che rilevano ai fini dell’eventuale accertamento da parte del giudice civile dell’inadempimento degli obblighi nascenti dal mandato.

In conclusione, non si può non rilevare come il macroscopico contrasto giurisprudenziale avrebbe forse richiesto (o richiederebbe) una rimessione all’Adunanza Plenaria onde mettere un punto fermo su una questione estremamente rilevante e sulla quale innegabilmente a tutt’oggi permane un margine di incertezza.

Per quanto ci è consentito in questa sede esprimere la nostra opinione, ritenevamo e riteniamo preferibile l’indirizzo giurisprudenziale messo in discussione dalla sentenza in oggetto; detto precedente indirizzo, infatti:

1. assicura la prosecuzione del rapporto senza traumatiche interruzioni ed evitando i lunghi tempi per il riappalto;

2. soddisfa perciò certamente in modo più adeguato gli interessi della collettività;

3. non inficia la par condicio, visto che la o le imprese restanti, per potere proseguire, devono essere in possesso dei requisiti necessari;

4. risulta aderente alle più moderne concezioni del diritto, mirate a concepirlo come valore reale ed oggettivo, ancorato alla ricerca concreta degli interessi tutelati (giurisprudenza degli interessi), concezioni che tra l’altro trovano conforto nell’articolo 12 delle disposizioni preliminari al codice civile che consente di risalire all’effettiva volontà legislativa pur senza stravolgere il senso fatto palese dalle parole usate nella norma.