Commento a sentenza del Tar Campania – Napoli n. 9943 dell’anno 2008 in materia di pubblici appalti di lavori

Commento a sentenza del Tar Campania – Napoli n. 9943 dell’anno 2008 in materia di pubblici appalti di lavori

di Asprone Maurizio

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La sentenza in oggetto si colloca nel solco tracciato dai numerosi provvedimenti adottati in materia di pubblici appalti di lavori, e più precisamente con riferimento ai requisiti previsti dal T.U. appalti per la partecipazione alla gara d’appalto e le relative modalità di accertamento. Il TAR si pronuncia infatti sul ricorso presentato dalla ***S.r.l. contro il Comune di Torre del Greco a fronte dell’esclusione della medesima dalla gara d’appalto relativa a lavori di “Manutenzione ordinaria delle strade, piazze ed arredo urbano” per la durata di un anno, e nei confronti della società THE WORLD Piccola Soc. Coop., aggiudicataria dell’appalto in parola. Il ricorso non è stato dal TAR accolto con riferimento a tutti i motivi prospettati dalla ricorrente, ma soltanto relativamente ad uno di essi, ossia limitatamente alla comunicazione dell’avvenuta esclusione e relative ragioni giustificatrici alla competente Autorità di Vigilanza, e non anche con riferimento alla illegittimità dell’esclusione medesima, e conseguente aggiudicazione alla società THE WORLD, denunciate dalla CODIS, ritenendo il TAR infondate le motivazioni che quest’ultima ha al riguardo addotto. La ricorrente lamenta l’illegittima sua esclusione dalla gara d’appalto, motivata dall’ente pubblico prendendo in considerazione la presenza di irregolarità relative a due cartelle esattoriali dell’Agenzia delle Entrate non pagate. Denuncia inoltre la conseguente comunicazione alla competente Autorità di Vigilanza, nonché l’aggiudicazione in favore della società THE WORLD Piccola Soc. Coop1. L’articolo 38 del Testo Unico sugli appalti2 prevede infatti l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, (…) per i soggetti i quali abbiano commesso violazioni, definitivamente accertate3, degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse4. La regolarità contributiva costituisce infatti un requisito sostanziale di partecipazione alla gara, e la previsione di un simile requisito di partecipazione è supportata da una ratio la quale può apparire evidente. Infatti l’adempimento da parte dei soggetti partecipanti ad una pubblica gara d’appalto degli oneri cui sono tenuti nei confronti degli enti previdenziali, è un chiaro indice rivelatore della correttezza dell’impresa nei rapporti intrattenuti con le proprie maestranze5, e pertanto facente parte del “curriculum” di tale soggetto e costituente elemento utilissimo al fine di valutarne l’affidabilità attraverso l’indice rivelatore della sua più efficiente ed efficace gestione economico – produttiva6. La gara d’appalto di cui trattasi, ma le gare di appalto in genere, sono relative a lavori che vanno ovviamente svolti nell’ambito di un periodo di tempo non breve, ed è assolutamente necessario che attività di tale rilevanza vengano svolte da soggetti i quali diano piena garanzia della loro correttezza professionale, valutata anche con riferimento al rispetto degli obblighi contributivi posti a loro carico. Ed al fine di una valutazione il più possibile obiettiva relativamente alla capacità dell’impresa concorrente di far fronte alle proprie obbligazioni e conseguentemente anche nell’ottica del rispetto da parte della stessa di obblighi normativi, l’accertamento riguarderà un ampio arco temporale e non soltanto gli adempimenti, o contrariamente le irregolarità contributive più recenti7.

Una tale situazione di irregolarità è stata riscontrata nel caso di specie con riferimento alla società CODIS, la quale ultima ritiene però che la stessa non possa considerarsi tale da compromettere la regolarità della propria partecipazione alla gara, ritenendo che la notificazione delle cartelle esattoriali interessate sia stata effettuata in violazione dell’art. 145 c.p.c.8, il quale prevede che la stessa avvenga, con riferimento alle persone giuridiche, nella loro sede, mediante consegna di copia dell’atto “al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa o al portiere dello stabile in cui è la sede9”. Nel caso di specie le cartelle esattoriali sono state notificate presso il domicilio del legale rappresentante, coincidente però con la sede della società in quanto allocato al medesimo numero civico, nelle mani l’una della moglie e l’altra del figlio allora minore. La ricorrente censura inoltre la determina la quale preannunzia l’invio di relativa comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, lamentando la violazione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006, il quale prevede che qualora, a seguito dell’esercizio da parte delle stazioni appaltanti della facoltà riconosciuta loro di richiedere ad un dato numero di offerenti di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa richiesti per la partecipazione alla gara, presentando la necessaria documentazione10, tale prova non sia fornita, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione di fatto alla competente Autorità di Vigilanza per l’adozione dei conseguenti provvedimenti11. I tre menzionati provvedimenti sono stati adottati nei confronti della CODIS appalti, la quale ha presentato quindi ricorso al TAR Campania, lamentando la violazione e falsa applicazione degli articoli 38 e 48 del D.Lgs. 16372006, la violazione delle deliberazioni n. 87/2007 e 28/07 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, nonché la violazione dell’art. 97 della Costituzione12, eccesso di potere per mancanza dei presupposti per poter procedere alla contrastata esclusione e conseguente difetto di motivazione, sviamento ed infine violazione del principio del favor admissionis13.

Il Tar Campania – Napoli ha accolto il ricorso presentato dalla ***S.r.l. nei limiti del terzo dei motivi dalla stessa proposti. Infatti, quanto alla lamentata irregolarità del procedimento di notificazione delle cartelle esattoriali, le ragioni prospettate dalla società per giustificare un simile orientamento non sono state considerate valide. Come precisato poc’anzi, la notificazione alle persone giuridiche può essere effettuata soltanto nei confronti di determinati soggetti, e nel caso di specie, non è avvenuta direttamente nelle mani del legale rappresentante bensì della moglie di quest’ultimo per quanto riguarda la prima cartella esattoriale, e del figlio allora minorenne per quanto concerne la seconda, che il ricorrente dichiara non essere addetti alla ricezione di atti riguardanti la società. In considerazione però della coincidenza tra la sede legale e il domicilio del legale rappresentante, stante la coincidenza della relativa via e numero civico, la persona che ha materialmente ricevuto la prima notificazione, tenendo altresì conto del fatto che è legata al primo da un rapporto giuridico, più precisamente di coniugio, ben può ritenersi una persona addetta, seppur occasionalmente, alla sede. Bisogna inoltre considerare che la ricorrente, nell’esporre le ragioni per le quali ritiene nullo il procedimento di notificazione, ha affermato che la moglie ed il figlio del rappresentante legale della società non erano addetti a ricevere atti, ma omesso di specificare quali potessero essere considerati gli altri soggetti addetti alla ricezione dei medesimi. Inoltre, non può ritenersi fondata neanche l’ulteriore censura mossa al riguardo dalla CODIS, ossia la mancanza di un precedente tentativo di notificare la cartella alla società presso la propria sede e nelle mani del rappresentante pro tempore, in quanto diversamente testimoniato dall’attestazione, recante la data del 20 ottobre 2006, di irreperibilità presso la sede14. Di conseguenza l’art. 145 del c.p.c. deve essere considerato rispettato.

Il TAR ha però accolto il ricorso contro la determina n. 562 del 13 marzo 2008, la quale preannunzia che sarà inviata comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, accogliendo i motivi dedotti al riguardo dalla ricorrente. La ***ha difatti sostenuto che la triplice sanzione nei suoi confronti irrogata, consistente come detto nell’esclusione dalla gara, nell’escussione della cauzione provvisoria, e nella segnalazione all’Autorità di Vigilanza, è da ritenersi applicabile soltanto nelle ipotesi di accertate irregolarità per quanto riguarda i requisiti di ordine speciale, e non anche nel caso in cui si faccia riferimento ai requisiti aventi carattere generale indicati dall’art. 38 del Codice degli appalti. Infatti la sanzione applicabile in tali ultime ipotesi sarebbe la sola esclusione dalla partecipazione alla gara.

Pertanto il TAR adito ha accolto il ricorso presentato nei limiti dell’ultimo dei motivi dedotti dal ricorrente, adottando le ritenute idonee misure cautelari ed annullando nei limiti delle motivazioni ritenute fondate, la determina n. 562.

 

 

Prof. Avv. Maurizio Asprone

 

 

1 Ricordiamo inoltre che il Consiglio di Stato ha di recente precisato, con sent. della VI sez. n. 3326 del 01-07-2008, che in linea di principio bandi, procedure di gara, provvedimenti aggiudicatori, ecc… possono essere impugnati soltanto da chi abbia partecipato alle selezioni medesime.

2 D.Lgs 163/2006.

3 La I° sez. del TAR Puglia, Bari, con sent. 3 luglio 2008 n. 1623 ha confermato che deve trattarsi di violazioni contributive aventi carattere di gravità e di definitività, e che l’effettuazione di simili accertamenti da parte della stazione appaltante si colloca nella fase di “qualificazione” dei soggetti offerenti.

Si tenga inoltre presente che è oggi consentito ai soggetti esclusi dalle gare d’appalto per mancanza dei requisiti richiesti ricorrere all’avvalimento parziale verticale, come espressamente previsto ad es. dalla decisione del Consiglio di Stato n. 1856 del 22-04-2008. Più precisamente attraverso l’istituto dell’avvalimento un concorrente alla gara può dimostrare il possesso dei requisiti necessari facendo riferimento alle risorse e capacità di altro operatore economico raggiungendo, nel caso dell’avvalimento parziale verticale, le soglie di gara attraverso la concorrenza dei propri requisiti e di quelli di altra impresa ausiliaria.

4 Cfr. art. 38, c. 1, lett. g) T.U. appalti.

5 Cfr., tra provvedimenti meno recenti, TAR Campania – Salerno, Sez. I, 7 marzo 2001, n. 227.

6 V. Consiglio di Stato, sez. V, n. 4964 del 08-10-2008, relativa all’esclusione dalla gara di una Ditta per mancata presentazione del Business Plan, piano di sostenibilità economico – finanziaria.

7 Cfr. al riguardo la sent. del TAR Trentino Alto Adige – Trento, n. 12 del 28-01-2008, relativa ad un caso analogo, in quanto adottata a seguito del ricorso presentato dalla A.M. Srl a seguito dell’esclusione dalla gara d’appalto per l’attività di gestione di una discarica, con conseguente decadenza della medesima dall’aggiudicazione provvisoria che nei suoi confronti era stata disposta. Nel caso di specie la società menzionata è stata infatti esclusa a seguito della riscontrata sussistenza di irregolarità contributive nei confronti dell’INPS e dell’INAIL.

8 Cfr. art. 145 c.p.c., c. 1, così come modificato con l. 28-12-2005 n. 263, in vigore dal 1°-3-2006 ed applicabile soltanto ai procedimenti instaurati successivamente a tale data.

9 V. l’articolo dell’avvocato Ciano Santanocita, sul sito www.auge.it, il quale afferma che ai fini dell’effettuazione della notificazione si fa riferimento al principio dell’immedesimazione organica della persona fisica con l’ente di cui è rappresentante legale, e l’art. 145 c.p.c. espressamente prevede una “preferenza” per la notificazione effettuata nelle mani di quest’ultimo, ma nel caso di irreperibilità del medesimo ammette la possibilità di un’alternativa, come avvenuto nel caso in esame, in cui può censurarsi un’irregolarità nel procedimento di notificazione. Un ordine di preferenza è inoltre ritenuto sussistente anche con riferimento al luogo di notificazione, ammettendo la “possibilità” e non l’alternativa di notifica fuori sede.

10 L’art. in parola prevede che il numero di partecipanti destinatari di tale richiesta, da avanzarsi prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, non può essere inferiore al 10 per cento di queste ultime, arrotondato all’unità superiore, e che gli stessi siano scelti con sorteggio pubblico. La menzionata prova deve inoltre essere fornita entro 10 giorni dalla richiesta. Inoltre possiamo ricordare che per quanto riguarda i tributi amministrati dall’Agenzia delle Entrate, in sede di controllo da parte della stazione appaltante dell’autocertificazione prodotta dall’interessato, si può richiedere al competente Ufficio locale il rilascio dell’attestazione di regolarità fiscale. Nel caso di richiesta del modello di «Certificazione dei carichi pendenti risultanti al sistema informativo dell’anagrafe tributaria».
su tale certificato verranno indicate separatamente anche le violazioni che non risultano ancora definitivamente accertate, in quanto la valutazione della sussistenza del requisito della regolarità fiscale nell’ambito dei contratti pubblici spetta comunque alla stazione appaltante.

11 Vedi art. 6 D.Lgs. 163/2006.

12 L’art. 97 afferma che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge ed in modo da assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione, sono determinate le sfere di competenza dei funzionari e le rispettive attribuzioni e responsabilità, ed inoltre sancisce la necessità dell’espletamento di un pubblico concorso per l’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, salvo eccezioni stabilite dalla legge.

13 Secondo il principio del favor admissionis non tutte le norme poste a base dei procedimenti di gara devono considerarsi cogenti, ma si impone piuttosto di interpretare il bando di gara nel senso di semplificare e non aggravare gli oneri documentali delle parti concorrenti.

14 Infine, quanto alla presunta ma non riscontrata violazione dell’art. 145, priva di esito quanto al fine che la ricorrente si proponeva, è anche l’affermazione dell’irregolarità per mancata indicazione del nome, cognome, indirizzo, dimora o residenza del legale rappresentante, in quanto l’ultimo comma dell’articolo in parola prevede espressamente la possibilità di avvalersi, nell’ipotesi in cui non sia possibile procedere secondo quanto sancito dai commi precedenti, delle forme previste dagli artt. 138, 139 e 141. V. anche l’articolo di Francesco Miele Le notificazioni alle persone giuridiche in materia civile alla luce dei nuovi interventi normativi: presupposti di operatività degli artt. 140 e 143 c.p.c.” sul sito www.iussit.it.

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